執(zhí)法人員職務(wù)侵權(quán)行政責(zé)任問題探討
——兼評國務(wù)院法制辦國法秘函〔2005〕256號復(fù)函

任素玲

（河北公安警察職業(yè)學(xué)院，河北 石家莊 050091）

一、問題的提出

案例一：2019 年6 月26 日，成某、唐某二人因土地問題到香河縣自然資源和規(guī)劃局反映情況，在接待室與該局工作人員發(fā)生爭吵，雙方發(fā)生身體接觸，造成唐某輕微傷。香河縣公安局依據(jù)2005 年國務(wù)院法制辦公室《〈關(guān)于國家行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)過程中的違法行為能否給予治安處罰的請示〉的復(fù)函》（國法秘函〔2005〕256 號，以下稱“復(fù)函”）認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)時的侵權(quán)行為，不屬于治安管理處罰條例規(guī)定的違反治安管理的行為，遂作出“不予處罰”的行政處罰決定。唐某、成某不服該決定，向香河縣人民法院提起行政訴訟。香河縣法院經(jīng)審理認(rèn)為，香河縣公安局的“不予處罰”決定，適用法律正確，程序合法，判決駁回原告訴訟請求。[1]

案例二：2020 年9 月7 日，重慶南岸區(qū)涂山鎮(zhèn)城管執(zhí)法大隊在開展市容環(huán)境整治執(zhí)法時，水果攤主楊某占道經(jīng)營，對城管隊員執(zhí)法不滿，將果筐砸向執(zhí)法隊員致楊某橋的右手被果筐劃傷，雙方發(fā)生爭吵，楊某橋情緒失控上前追打楊某，楊某在躲讓過程中抓起店內(nèi)西瓜刀揮舞，致楊某橋左手多處切割傷及肌腱、神經(jīng)斷裂傷。公安機(jī)關(guān)以阻礙執(zhí)行公務(wù)給予楊某警告處罰，楊某被追打過程中揮刀致楊某橋受傷的行為系正當(dāng)防衛(wèi)。楊某橋的行為構(gòu)成毆打他人，根據(jù)《治安管理處罰法》予以行政拘留。[2]

案例三：2019 年7 月9 日，吉林市城管執(zhí)法協(xié)管員王某在火車站東廣場執(zhí)行接待任務(wù)，因馬某駕駛汽車在東廣場附近停車，經(jīng)王某勸阻不許停車并要求其馬上將車挪走時，馬某拒不配合，雙方因此發(fā)生口角，王某用雙臂摟抱馬某脖頸部并向自己方向拖拽，造成馬某頭部損傷，經(jīng)司法鑒定構(gòu)成輕微傷。吉林市公安局昌邑公安分局依據(jù)《治安管理處罰法》給予王某行政拘留十日并處伍佰元罰款的行政處罰。王某不服，提起行政訴訟。一審法院認(rèn)定，王某系在執(zhí)行職務(wù)時與馬某發(fā)生沖突，其行為不屬于違反治安管理的行為，昌邑公安分局依據(jù)《治安管理處罰法》對王某予以治安管理處罰，適用法律錯誤，做出撤銷判決。一審判決后，吉林林市公安局昌邑分局、馬某均不服，提起上訴，吉林市中級人民法院經(jīng)審理，做出維持原判的終審判決。[3]

從上述三個案例我們可以看到，在行政執(zhí)法中執(zhí)法人員的侵權(quán)行為造成相對人人身傷害，執(zhí)法人員是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政處罰責(zé)任，即是否適用《治安管理處罰法》予以治安處罰，存在不同的做法，案例一中的公安機(jī)關(guān)作出“不予處罰”決定，在相對人提起行政訴訟后，法院支持了公安機(jī)關(guān)“不予處罰”的決定；案例二和案例三中的公安機(jī)關(guān)均依據(jù)《治安管理處罰法》作出了治安處罰決定，但是案例三中法院撤銷了公安機(jī)關(guān)的治安處罰決定。之所以執(zhí)法中出現(xiàn)同案不同處理的執(zhí)法結(jié)果，主要原因在于適用法律依據(jù)上存在不同認(rèn)識和做法。特別是“復(fù)函”有關(guān)“行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)時的侵權(quán)行為，不屬于治安管理處罰條例規(guī)定的違反治安管理的行為，不應(yīng)當(dāng)給予治安管理處罰”的規(guī)定，有的公安機(jī)關(guān)依據(jù)該“復(fù)函”作出不予處罰決定，有的公安機(jī)關(guān)則直接依據(jù)《治安管理處罰法》作出治安處罰決定。如何看待“復(fù)函”的地位和效力，是正確處理執(zhí)法人員行政責(zé)任的關(guān)鍵。

二、對“復(fù)函”的法律分析

2005 年7 月8 日，國務(wù)院法制辦秘書行政司針對安徽省人民政府法制辦公室《關(guān)于國家行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)過程中的違法行為能否給予治安處罰的請示》作出“復(fù)函”，行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)時侵犯公民合法權(quán)益造成損害一是承擔(dān)民事責(zé)任，二是承擔(dān)行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。特別是“行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)時的侵權(quán)行為，不屬于治安管理處罰條例規(guī)定的違反治安管理的行為，不應(yīng)當(dāng)給予治安管理處罰”的規(guī)定①，導(dǎo)致執(zhí)法和司法實踐出現(xiàn)截然相反的結(jié)果。因此，有必要對“復(fù)函”的內(nèi)容、效力等進(jìn)行分析，以利于執(zhí)法的統(tǒng)一。

（一）關(guān)于“復(fù)函”的效力問題

有一種觀點認(rèn)為，“復(fù)函”是在適用《治安管理處罰條例》的情形下做出的，在條例已經(jīng)廢止的情況下，“復(fù)函”也應(yīng)失去法律效力。[4]另一種觀點認(rèn)為，《治安管理處罰條例》雖已廢止，但現(xiàn)行的《治安管理處罰法》與《治安管理處罰條例》法理一致，該函所明確的意見，并未失去效力。[5]

筆者認(rèn)為，“復(fù)函”是對《治安管理處罰條例》適用的解釋，以《治安管理處罰條例》為前提的，在《治安管理處罰條例》失去效力的前提下，“復(fù)函”也失去其效力，不應(yīng)成為公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)。

（二）“復(fù)函”是否屬于法院審理行政案件的依據(jù)

依《行政訴訟法》第六十三條規(guī)定②，人民法院審理行政案件的依據(jù)包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，可以參照規(guī)章。最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第五條規(guī)定：“行政裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋”?！皬?fù)函”是國務(wù)院法制辦公室秘書行政司做出的，既不屬于《行政訴訟法》第六十三條規(guī)定的行政審判依據(jù)，也不屬于行政裁判文書引用的法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋，不應(yīng)作為法院裁判的依據(jù)。由此看來，無論案例一支持公安機(jī)關(guān)的不予處罰決定的判決，還是案例三撤銷公安機(jī)關(guān)行政處罰決定的判決，因不符合《行政訴訟法》及最高人民法院司法解釋的規(guī)定存在適用法律錯誤之嫌，這樣的判決，不能讓當(dāng)事人服判息訴，影響了案件的法律效果和社會效果。

（三）行政處分能否替代行政處罰

一般而言，職務(wù)侵權(quán)承擔(dān)行政責(zé)任是指政務(wù)處分，上述三個案例都涉及執(zhí)法人員造成相對人人身傷害，是否應(yīng)按照《治安管理處罰法》的規(guī)定對執(zhí)法人員予以治安處罰？目前除“復(fù)函”外尚無其他法律規(guī)定。從已有的判例來看，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，職務(wù)行為是否合法不影響行為的公務(wù)性質(zhì)，就公法責(zé)任而言，違反《治安管理處罰法》的執(zhí)法人員適用此復(fù)函，其承擔(dān)的是行政處分而非行政處罰責(zé)任。[6]行政執(zhí)法機(jī)關(guān)因社會管理需要，其對行政相對人的執(zhí)法行為，不是平等主體之間發(fā)生的法律關(guān)系，因而不是公安機(jī)關(guān)治安管理的對象。行政違法行為侵害的客體一般不屬于社會公共秩序，對于一個行政行為是否合法，應(yīng)當(dāng)通過行政復(fù)議、行政訴訟等途徑予以判斷，公安機(jī)關(guān)不具有對其他行政機(jī)關(guān)實施行政行為的合法性進(jìn)行評判的職權(quán)。[7]執(zhí)法人員在執(zhí)行公務(wù)過程中，因執(zhí)法行為的強(qiáng)制性，常見與相對人的輕微肢體摩擦行為，相對人通過對行政行為的合法性提起訴訟及行政賠償請求，完全可以保障權(quán)利，而公安機(jī)關(guān)無需通過治安管理行為對此行為重復(fù)評判。[8]

上述“公安機(jī)關(guān)不具有對其他行政機(jī)關(guān)實施行政行為的合法性進(jìn)行評判的職權(quán)”“無需重復(fù)評價”“違反《治安管理處罰法》的執(zhí)法人員，其承擔(dān)的是行政處分而非行政處罰責(zé)任”等觀點有一定合理性，但是對執(zhí)法人員予以行政處罰是基于執(zhí)法人員違法行為造成相對人損害而承擔(dān)的責(zé)任并非是對執(zhí)法行為合法性的評判，二者并不等同。執(zhí)法人員違法行為可能涉及民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任，如果執(zhí)法人員的違法行為構(gòu)成犯罪，那么在承擔(dān)刑事責(zé)任的同時也要承擔(dān)行政責(zé)任即對執(zhí)法人員進(jìn)行政務(wù)處分，這時行政責(zé)任與刑事責(zé)任互相不能替代。同理，在執(zhí)法人員職務(wù)侵權(quán)造成相對人損害，先由其所在行政機(jī)關(guān)承擔(dān)國家賠償責(zé)任，然后依據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定向執(zhí)法人員進(jìn)行追償，承擔(dān)民事責(zé)任同時承擔(dān)行政務(wù)處分責(zé)任，其承擔(dān)的民事責(zé)任與行政責(zé)任同樣不能相互替代。同樣，上述三案例執(zhí)法人員違法造成相對人傷害，在承擔(dān)治安處罰責(zé)任后是否應(yīng)承擔(dān)政務(wù)處分，或者在承擔(dān)政務(wù)處分后是否應(yīng)承擔(dān)治安處罰？治安處罰是外部責(zé)任，政務(wù)處分責(zé)任內(nèi)部責(zé)任，從這個意義上講政務(wù)處分不能替代治安處罰。案例二中公安機(jī)關(guān)對城管隊員作出行政拘留的處罰決定，有媒體稱這是警示執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法時應(yīng)該文明理性，尊重執(zhí)法對象的合法權(quán)益。惟有如此，方能讓公眾享受到法治進(jìn)步帶來的紅利，其合法權(quán)益才能得到尊重和保護(hù)。[9]

對執(zhí)法人員的侵權(quán)行為行政責(zé)任有《中華人民共和國監(jiān)察法》《公職人員政務(wù)處分法》③等法律予以規(guī)范，執(zhí)法人員侵權(quán)行為造成相對人損害，觸犯了《治安管理處罰法》，同時也觸犯了《公職人員政務(wù)處分法》，參照“一事不再罰”的法理基礎(chǔ)，對執(zhí)法人員依據(jù)《公職人員政務(wù)處分法》承擔(dān)政務(wù)處分而非治安處罰責(zé)任，對執(zhí)法人員違法行為既承擔(dān)政務(wù)處分責(zé)任，又承擔(dān)行政處罰責(zé)任，有違“一事不二罰”之嫌。

（四）職務(wù)侵權(quán)的賠償是民事賠償還是國家賠償

根據(jù)《國家賠償法》第二條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益，造成損害的，受害人有取得國家賠償?shù)臋?quán)利。同時該法第十六條規(guī)定，在賠償義務(wù)機(jī)關(guān)承擔(dān)國家賠償后，有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔(dān)部分或者全部賠償費用。

“復(fù)函”職務(wù)行為造成損害后果，要承擔(dān)民事責(zé)任，但是，由于執(zhí)法人員是代表國家執(zhí)法，因此損害賠償責(zé)任應(yīng)適用《國家賠償法》的規(guī)定，由執(zhí)法人員所在單位承擔(dān)國家賠償責(zé)任而非民事責(zé)任。如此看來，“復(fù)函”關(guān)于民事責(zé)任、行政責(zé)任（行政處分）、刑事責(zé)任的內(nèi)容存在邏輯上的錯誤。

三、立法建議

黨的十八屆四中全會指出，法律是治國之重器，良法是善治之前提。黨的十九大報告提出，推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、以法立法、以良法促進(jìn)發(fā)展、保障善治。鑒于“復(fù)函”的效力、內(nèi)容存在的問題，致使執(zhí)法、司法出現(xiàn)相反結(jié)果，導(dǎo)致行政爭議增加，當(dāng)事人增添訴累，也浪費司法資源，并且影響執(zhí)法與司法的社會效果，有必要通過法定程序?qū)Α皬?fù)函”進(jìn)行廢止或修改完善。

同時，根據(jù)《行政訴訟法》第六十四條規(guī)定，人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。案例一中法院對當(dāng)事人提出的對“復(fù)函”合法性審查的訴訟請求，審理法院認(rèn)為“復(fù)函”不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條規(guī)定規(guī)范性文件，故對原告的此項請求不予審理。如此，該“復(fù)函”既沒有《立法法》所規(guī)定的審查程序，又不屬于行政訴訟規(guī)范性文件的審查范圍，對“復(fù)函”的審查就沒有啟動程序的相關(guān)規(guī)定，這不僅與《立法法》的規(guī)定相悖，也不符合新時代社會主義法治精神。

綜上建議，鑒于國法秘函〔2005〕256 號復(fù)函依據(jù)的《治安管理處罰條例》早已廢止，應(yīng)隨著《條例》的廢止而失去效力，況且隨著《立法法》《國家賠償法》《行政訴訟法》《公職人員政務(wù)處分法》等法律出臺和完善，“復(fù)函”早已不適應(yīng)社會發(fā)展的需要，也與相關(guān)法律規(guī)定存在不一致，建議國務(wù)院應(yīng)及時通過立法程序廢止“復(fù)函”，盡快出臺行政解釋或者司法解釋修改完善“復(fù)函”內(nèi)容以解決法律適用依據(jù)不足的問題。增加案件移送制度和告知義務(wù)，對應(yīng)當(dāng)予以政務(wù)處罰的執(zhí)法人員，由辦案的公安機(jī)關(guān)移送至其所在單位，由其單位的紀(jì)檢監(jiān)察、人事等部門給予政務(wù)處分并將處分結(jié)果告知受害人，保障受害人的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)。

注釋:

①國務(wù)院法制辦公室對《關(guān)于對國家行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)過程中的違法行為能否給予治安處罰的請示》的復(fù)函（國法秘函〔2005〕256 號）安徽省人民政府法制辦公室：

你辦《關(guān)于對國家行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)過程中的違法行為能否給予治安處罰的請示》（皖府法〔2005〕44 號）收悉。經(jīng)研究，并征求全國人大常委會法工委的意見，現(xiàn)復(fù)函如下：

根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)時在故意或者重大過失侵犯公民合法權(quán)益造成損害的，一是承擔(dān)民事責(zé)任，即承擔(dān)部分或者全部的賠償費用；二是承擔(dān)行政責(zé)任，即由有關(guān)行政機(jī)關(guān)依法給予行政處分。同時，依照刑法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)時的侵權(quán)行為，不屬于治安管理處罰條例規(guī)定的違反治安管理的行為，不應(yīng)當(dāng)給予治安管理處罰。

②《行政訴訟法》第六十三條：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件；人民法院審理行政案件，參照規(guī)章。”

③《中華人民共和國公職人員政務(wù)處分法》第一條：“為了規(guī)范政務(wù)處分，加強(qiáng)對所有行使公權(quán)力的公職人員的監(jiān)督，促進(jìn)公職人員依法履職、秉公用權(quán)、廉潔從政從業(yè)、堅持道德操守，根據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法》，制定本法?！钡诙l：“本法適用于監(jiān)察機(jī)關(guān)對違法的公職人員給予政務(wù)處分的活動?！?/p>