對妨害安全駕駛罪犯罪主體“身份性”的考察

張 禹

（中南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073）

前言

近年來，乘客搶奪公共交通工具方向盤的案件屢見報端。包括“重慶公交車墜江案”在內(nèi)的一系列案件危及不特定多數(shù)人的重大人身、財產(chǎn)安全，嚴重破壞了正常的社會生活秩序，造成了相當惡劣的社會影響。社會公眾期望通過《刑法》規(guī)制相關(guān)行為的呼聲日益高漲。2019 年1 月8 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）明確規(guī)定：“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，以及駕駛?cè)藛T在公共交通工具行駛過程中，與乘客廝打、互毆，危害公共安全的，均應(yīng)以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。”但是，一方面，以危險方法危害公共安全罪要求行為的法益侵害性應(yīng)當與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等行為具有相當性，然而從現(xiàn)實情況看，大部分妨害安全駕駛行為通常表現(xiàn)為言語上的侮辱或者輕微肢體沖突，其法益侵害性遠遠低于前者，用以危險方法危害公共安全罪評價相關(guān)行為未免有過度嚴苛評價之嫌，違反罪責刑相適應(yīng)原則。另一方面，應(yīng)當明確的是，以危險方法危害公共安全罪是《刑法》第114 條和第115 條的兜底性罪名，而非《刑法》分則第二章的兜底性罪名，并非所有危害公共安全的行為都可以以本罪進行評價?；诖耍?021 年3 月1 日正式生效的《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑修（十一）》）第二條規(guī)定了妨害安全駕駛罪，本罪的設(shè)立在保證行為評價和刑罰處罰兩方面的合理性的前提下，將未達到以危險方法危害公共安全罪所規(guī)定的危險程度的妨害安全駕駛行為納入到了《刑法》的規(guī)制范圍，此舉是我國《刑法》以積極主義刑法觀應(yīng)對當前風險社會的具體體現(xiàn)，使得我國《刑法》在交通領(lǐng)域的規(guī)制更具體系性，有助于我國實現(xiàn)治理體系與治理能力現(xiàn)代化。

一、問題的提出

為了在司法實踐中更加準確地適用妨害安全駕駛罪，本罪的各構(gòu)成要件要素都需要進一步釋明。本文嘗試界定本罪的犯罪主體范圍，并對本罪犯罪主體的身份性進行考察。具體言之，根據(jù)《刑法》第133 條之二第1 款和第2 款的規(guī)定，妨害安全駕駛罪的犯罪主體可以分為三類：其一是對正在履行公共交通運輸業(yè)務(wù)的駕駛?cè)藛T“使用暴力”的行為人；其二是“搶控駕駛操縱裝置”的行為人；其三是未能履行安全駕駛義務(wù)而擅離職守的公共交通工具駕駛?cè)藛T。①《中華人民共和國刑法》第133 條之二：對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

一方面，單從《刑法》第133 條之二第1 款的文字表述，難以確定本罪前兩類犯罪主體的范圍?！吨笇б庖姟返? 條第1 款明確將實施“搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置”和“毆打、拉拽駕駛?cè)藛T”兩類行為的行為人之身份限定為“乘客”。[1]因此，有學者主張將《刑法》第133 條之二第1 款規(guī)定的妨害安全駕駛罪的兩類犯罪主體的身份也限定為“乘客”，[2]但是如此理解極易讓人對本款所規(guī)定的犯罪主體產(chǎn)生誤解，即認為只有“乘客”實施了本款規(guī)定的妨害安全駕駛行為才能成立本罪。但是除乘客外，非因乘車目的而在公共交通工具上實施妨害安全駕駛行為的人，比如售票員、乘務(wù)員、隨車安全員等公共交通運輸服務(wù)工作人員，甚至不具有特殊身份的社會一般人，能否成為本罪的適格犯罪主體存在疑問。而且此兩類行為在行為本身和行為所指向的對象兩方面存在相當?shù)膮^(qū)別，將此兩類犯罪主體的范圍作相同理解是否具有合理性亦存在疑問。另一方面，《刑法》第133 條之二第2 款規(guī)定的“駕駛?cè)藛T”，內(nèi)涵清楚但外延模糊，而且本款通過規(guī)定“擅離職守”提高了“駕駛?cè)藛T”成立本罪的門檻，那么具體應(yīng)當如何認定本款所規(guī)定的“駕駛?cè)藛T”的范圍？本文嘗試厘清上述問題。

二、《刑法》第133 條之二第1 款無需限定行為人之身份

《刑法》第133 條之二第1 款未對本款所規(guī)定的妨害安全駕駛罪的兩類犯罪主體的身份性作出明確規(guī)定，即既未明確規(guī)定“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力”的行為人的身份性，同時也未明確規(guī)定實施“搶控駕駛操縱裝置”的行為人的身份性。誠然，從司法實踐的角度而言，實施妨害安全駕駛行為的行為人多為乘客。根據(jù)中國司法大數(shù)據(jù)研究院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，自2016 年至2018年，公交車司乘沖突刑事案件共計223 件，其中，“乘客”作為被告人的案件占比達69.96%（司機作為被告人的案件占比22.87%，其他第三人作為被告人的案件占比7.17%）。[3]本文以“妨害安全駕駛罪”為搜索詞通過中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，結(jié)果顯示，自2019 年2 月至2021 年9 月，全國范圍內(nèi)共計225 件相關(guān)案件被審結(jié)。[4]其中，乘客實施妨害安全駕駛行為的案例有218 件，約占案件總數(shù)的97%。但是，仍有少部分非乘客實施妨害安全駕駛行為的案件發(fā)生，因此如若僅將《刑法》第133 條之二第1 款所規(guī)定的妨害安全駕駛罪的兩類犯罪主體解釋為“乘客”，或者說行為人在實施本款所規(guī)定的兩類妨害安全駕駛行為時必須具有“乘客”之身份，無疑是限縮了本罪的成立范圍。

刑法之所以區(qū)分身份犯與非身份犯，是因為身份犯中的特殊身份“與一定的犯罪行為相關(guān)的作為犯人的人的關(guān)系的特殊地位或者狀態(tài)”[5]密切相關(guān)，“能夠表明行為的違法性（違法身份）”[6]。即在身份犯中，特殊身份對行為人所實施行為的實質(zhì)違法性或者行為人的可處罰性具有實質(zhì)影響。

根據(jù)身份在定罪、量刑階段的不同效用，可以分為構(gòu)成身份和加減身份。以構(gòu)成身份加功于犯罪主體的犯罪被稱為純正身份犯，以加減身份加功于犯罪主體的犯罪則被稱為不純正身份犯。具體言之，分為四種不同的情形：（1）只有具有特定身份的犯罪主體實施了特定的行為，該行為才具有法益侵害性；（2）只有具有特定身份的人實施了特定的行為，該行為的法益侵害性才能達到值得科處刑罰處罰的程度；（3）“為了保護特定的法益，將某種犯罪作為加重處罰類型，而規(guī)定特殊身份”[7]；（4）對于不作為犯罪而言，只有具有特定身份的犯罪主體，基于正當業(yè)務(wù)行為或者法令行為，才能產(chǎn)生作為義務(wù)。質(zhì)言之，具有特定身份而不履行作為義務(wù)的人，才是成立不作為犯的實質(zhì)性根據(jù)。

基于此，本文對《刑法》第133 條之二第1 款所規(guī)定的兩類妨害安全駕駛罪的犯罪主體的身份性分別進行考察。

（一）對“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力”的行為人身份性的考察

“乘客”似乎是“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力”的行為人的應(yīng)有之意，但是從文義解釋的角度，乘客應(yīng)當是與公共交通運輸服務(wù)提供者成立交通運輸服務(wù)合同并接受公共交通運輸服務(wù)的人。然而，對于在公共交通工具“內(nèi)”對正在履行公共交通運輸業(yè)務(wù)的駕駛?cè)藛T“使用暴力”以及實現(xiàn)“危及公共安全”之結(jié)果而言，正在接受交通運輸服務(wù)的“逃票者”以及公共交通工具上的工作人員等與“乘客”并無任何差別。

以付某某妨害安全駕駛罪一案為例，被告人付某某因誤會與公交車駕駛員張某發(fā)生沖突，并在張某駕駛車輛期間用拳頭擊打其肩膀。①參見貴州省六盤水市六枝特區(qū)人民法院〔2021〕黔0203 刑初95 號刑事判決書。在本案中，行為人并不是接受公共交通運輸服務(wù)的“乘客”，而是非因乘車目的出現(xiàn)在公共交通工具上的人，但是其行為完全有可能導致公共交通工具駕駛?cè)藛T不能正常履行安全駕駛義務(wù)，進而對公共安全造成抽象的危險。

基于上述內(nèi)容，可以得出結(jié)論：行為人在“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力”時是否具有“乘客”之身份與該行為的法益侵害性之間無任何關(guān)聯(lián)性，因此即使行為人在實施此行為時不具有“乘客”之身份，依然可以成為妨害安全駕駛罪的犯罪主體。再擴大一些，行為人在公共交通工具“外”“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力”，同樣可以干擾駕駛?cè)藛T履行安全駕駛義務(wù)，進而造成危及公共安全的結(jié)果。那么，對于實施上述行為而成立妨害安全駕駛罪的行為人則更不需要拘泥于“乘客”之身份。

以張某某、曾某某以危險方法危害公共安全罪一案為例。被告人張某某、曾某某因瑣事與被害人李某某發(fā)生糾紛，隨后被告人張某某、曾某某伙同其他同案犯先后三次在被害人李某某駕駛公交車時向其車內(nèi)投擲石塊，致使被害人及部分乘客受傷。②參見廣西壯族自治區(qū)來賓市興賓區(qū)人民法院〔2019〕桂1302 刑初762 號刑事判決書。本案中，行為人在行為時并沒有出現(xiàn)在公共交通工具內(nèi)，更不屬于“乘客”，但是對“干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全”之危險結(jié)果的實現(xiàn)而言，與在公共交通工具“內(nèi)”對駕駛?cè)藛T“使用暴力”的乘客或者其他第三人別無二致。

因此，作為《刑法》第133 條之二第1 款規(guī)定的妨害安全駕駛罪的犯罪主體之一，對于“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力”的行為人，無論其在行為時是否具有“乘客”之身份，也不論其在行為時是否身處公共交通工具“內(nèi)”，對于“干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全”之結(jié)果的實現(xiàn)而言，并無任何影響，皆可以認定為妨害安全駕駛罪的犯罪主體。

（二）對“搶控駕駛操縱裝置”的行為人身份性的考察

對于行為人通過實施“搶控駕駛操縱裝置”行為而成立妨害安全駕駛罪而言，一方面，在行為時具有“乘客”之身份的行為人是本罪的當然適格犯罪主體。以顧某妨害安全駕駛罪案為例，乘客顧某搭乘公交車過程中與駕駛員李某某因瑣事發(fā)生爭吵并拉拽公交車方向盤，李某某隨即剎停車輛。①參見上海市普陀區(qū)人民法院〔2021〕滬0107 刑初696 號刑事判決書.在本案中，行為人在行為時具有“乘客”之身份，即正在公交車內(nèi)接受公共交通運輸服務(wù)，成為本罪的犯罪主體不存在疑問。

另一方面，與通過“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力”而成立妨害安全駕駛罪的犯罪主體之范圍相類似，即使行為人在實施“搶控駕駛操縱裝置”行為時不具有“乘客”之身份，依然可以成為本罪的犯罪主體。以陳某某案為例，被告人陳某某作為某大型普通客車的乘務(wù)員與正在駕駛大型普通客車的駕駛員邱某因瑣事發(fā)生爭吵并實施“用腳踩車輛檔位桿”“用腳踩邱某放在方向盤上的手臂”等行為。②參見浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院〔2019〕浙1102 刑初505 號刑事判決書.本案的行為人為在公共交通工具上負有其他職責的工作人員，而并非乘客，但是其行為同樣削弱了駕駛?cè)藛T對公共交通工具的控制力，并使之在履行安全駕駛義務(wù)時遭遇不合理障礙，進而對公共安全造成了潛在的威脅。另以王某以危險方法危害公共安全罪一案為例，在承載數(shù)十人的大客車行進過程中，被告人王某以拽方向盤、擰車鑰匙的方式妨害駕駛員安全駕駛。③參見北京市第三中級人民法院〔2020〕京03 刑終169 號刑事裁定書.本案中行為人在行為時同樣不具有“乘客”之身份，但是其行為同樣具有足以造成“危及公共安全”的抽象危險，同樣可以成立妨害安全駕駛罪。因此，作為《刑法》第133 條之二第1 款規(guī)定的妨害安全駕駛罪的第二類犯罪主體，行為人在實施“搶控駕駛操縱裝置”的行為時，同樣不要求其具有“乘客”之身份。

需要說明的是，對于實施“搶控駕駛操縱裝置”而成立妨害安全駕駛罪的犯罪主體范圍，不宜與“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力”而成立妨害安全駕駛罪的犯罪主體范圍作相同解釋，原因在于此兩類行為在行為本身的特點和行為所指向的對象兩方面存在差異。

從行為本身的特點上來說，對于通過“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力”而成立妨害安全駕駛罪的情形，“暴力”行為的存在形式多樣，行為人可以采取與被害人直接接觸的方式實施，比如直接利用肢體或者手持工具擊打被害人等；也可以采取不與被害人直接接觸的方式實施，比如向被害人投擲物品等。本罪的犯罪主體在實施上述行為時可以身處公共交通工具之內(nèi)，也可以身處公共交通工具之外。而對于通過“搶控駕駛操縱裝置”而成立妨害安全駕駛罪的情形，行為人在實施“搶控”行為時只能采取與駕駛操控裝置直接接觸的方式?！皳尶亍钡暮x為“搶奪和控制”。[8]對于“搶奪”，應(yīng)當理解為通過強力從駕駛?cè)藛T手中強行奪取，這一過程必然包含著行為人與駕駛?cè)藛T之間存在“爭奪”的過程。而“控制”則意為行為人強行代替駕駛?cè)藛T對公共交通工具的駕駛操縱裝置進行具有高度排他性的實力支配，包括支配公共交通工具的動靜狀態(tài)和行進方向等。因此，無論實施“搶奪”行為還是實施“控制”行為，本罪的此類犯罪主體都只能身處公共交通工具之內(nèi)。

從行為所指向的對象來說，對于通過“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力”而成立妨害安全駕駛罪的情形，行為人所使用的“暴力”行為的指向是“行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T”。正在駕駛公共交通工具的駕駛?cè)藛T的注意力處于高度集中的狀態(tài)，此時的駕駛?cè)藛T更具被攻擊性，任何形式的暴力行為都會對其安全駕駛義務(wù)的履行造成障礙。因此，即便行為人在公共交通工具之外對駕駛?cè)藛T實施暴力，也會造成“危及公共安全”的結(jié)果，因此也可成為本罪的犯罪主體。但是對于通過“搶控駕駛操縱裝置”而成立妨害安全駕駛罪的情形，“搶控”行為的指向是“駕駛操縱裝置”，其包含方向盤、變速桿、手剎、油門踏板、剎車踏板、離合器踏板等，[9]這些裝置全部存在于公共交通工具之內(nèi)，行為人很難在公共交通工具之外實現(xiàn)對“駕駛操縱裝置”的直接搶控。因此，作為妨害安全駕駛罪的第二類犯罪主體，行為人在實施“搶控駕駛操縱裝置”行為時必然處于公共交通工具之內(nèi)。

綜上，本文認為，對于實施《刑法》第133 條之二第1 款所規(guī)定的兩類行為而成立妨害安全駕駛罪而言，無論行為人在行為時是否具有“乘客”之身份，對于“干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全”之結(jié)果的實現(xiàn)而言并無實質(zhì)性影響，故皆可成為本罪的犯罪主體。具體言之，在不法階層，無論行為人在行為時具有乘客身份與否，只要實施了上述兩種妨害安全駕駛的行為之一的，都會影響到公共交通工具的正常行駛，進而造成危及公共安全的結(jié)果。在責任階層，《刑法》對實施妨害安全駕駛行為的行為人的非難可能性也不依賴行為人在行為時具有“乘客”身份與否。簡言之，“乘客”之身份既非本罪的定罪身份，也非本罪的量刑身份。因此應(yīng)當認為，《刑法》第133 條之二第1 款為非身份犯，犯罪主體為一般主體。但是，作為本款規(guī)定的妨害安全駕駛罪兩類犯罪主體的范圍，對于“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力”的行為人而言，無論其在行為時處于公共交通工具之內(nèi)還是處于公共交通工具之外，皆可成為本罪的犯罪主體；而對于實施“搶控駕駛操縱裝置”的行為人而言，其在行為時必然處于公共交通工具之內(nèi)。

三、對《刑法》第133 條之二第2 款所規(guī)定的“駕駛?cè)藛T”之身份實質(zhì)解釋

（一）《刑法》第133 條之二第2 款規(guī)定的妨害安全駕駛罪犯罪主體的本質(zhì)

《刑法》第133 條之二第2 款規(guī)定了公共交通工具的駕駛?cè)藛T成立本罪的情形。需要說明的是，第二款中規(guī)定的“駕駛?cè)藛T”與第一款規(guī)定的“駕駛?cè)藛T”在內(nèi)容和涵攝范圍上完全一致。本文認為，本質(zhì)上，界定《刑法》第133 條之二第2 款規(guī)定的妨害安全駕駛罪犯罪主體等同于厘清對不作為形式的妨害安全駕駛罪具有保證人地位的作為義務(wù)人的范圍。

《刑法修正案（十一）草案》（以下簡稱《草案》）規(guī)定：前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T與他人互毆，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰。①《刑法修正案（十一）草案》第2 條第2 款。但是在隨后的《刑法修正案（十一）草案二審稿》（以下簡稱《二審稿》）中修改為駕駛?cè)藛T實施互毆行為成立本罪要以“擅離職守”為前提。②《刑法修正案（十一）草案二審稿》第2 條第2 款。應(yīng)當認為，“擅離職守”這一限制性規(guī)定進一步保護了公共交通工具駕駛?cè)藛T免受不法侵害。從文義解釋的角度，“擅離職守”的意思是未經(jīng)許可即離開自己的工作崗位。從論理解釋的角度，全國人大常委會法制工作委員會刑法室許永安處長認為，對妨害安全駕駛罪規(guī)定的“擅離職守”可以作出如下解釋：駕駛?cè)藛T未采取任何安全措施控制車輛，擅自離開駕駛位置，或者雙手離開方向盤等。[10]以周某某、齊某某以危險方法危害公共安全罪一案為例，被告人周某某在駕駛公交車過程中因瑣事與被告人齊某某發(fā)生口角，被告人周某某置正在行駛中的公交車于不顧與被告人齊某某互毆，致使其駕駛的公交車失控。③參見安徽省蕪湖市鏡湖區(qū)人民法院〔2015〕鏡刑初字第00365 號刑事判決書。在本案中，周某某作為公共交通工具駕駛?cè)藛T，“沒有采取合理措施控制車輛，違反安全駕駛義務(wù)”的情形就應(yīng)當被認定為“擅離職守”。

本文之所以主張“擅離職守”的規(guī)定保護了公共交通工具的駕駛?cè)藛T，是因為如此規(guī)定為公共交通工具駕駛?cè)藛T提供了正當防衛(wèi)的空間。[11]基于該規(guī)定，駕駛?cè)藛T在盡到了安全駕駛義務(wù)的前提下（比如在合理區(qū)域內(nèi)及時對車輛采取了制動措施）離開駕駛位并對正在發(fā)生的不法侵害進行正當防衛(wèi)，即便最終因為履行安全駕駛義務(wù)而對無辜第三人造成一定程度的人身、財產(chǎn)損害的，也絕不構(gòu)成此處的“擅離職守”。通過對檢索到的相關(guān)案件進行分析也證明了這一結(jié)論。以徐某某以危險方法危害公共安全罪一案為例。被告人徐某某因瑣事與正在駕駛公交車的駕駛員周某發(fā)生沖突并強行拉拽方向盤，駕駛員周某為避免造成嚴重后果而及時采取了制動措施。①參見上海市松江區(qū)人民法院〔2016〕滬0117 刑初1763 號刑事判決書。在本案中，駕駛?cè)藛T履行了安全駕駛義務(wù)。盡管在此過程中對其他乘客造成了一定程度的人身損害，但是仍然應(yīng)當認為其行為構(gòu)成緊急避險，阻卻犯罪成立。本文認為，如此立法的價值考量在于：盡管駕駛?cè)藛T在駕駛公共交通工具過程中，其注意義務(wù)的程度要明顯高于普通人，但是《刑法》對其要求不能過高，即當駕駛?cè)藛T駕駛公共交通工具過程中遭受不法侵害時，《刑法》不能期待其持續(xù)性忍受該侵害，否則將違背刑法的法益保護機能。

《刑法》第133 條之二第2 款在“擅離職守”之后，規(guī)定了“與他人互毆或者毆打他人”。那么應(yīng)當如何理解二者之間的關(guān)系呢？對此，梅傳強教授認為，“擅離職守”意為公共交通工具駕駛?cè)藛T擅自離開工作崗位，未能完全履行安全駕駛義務(wù)，進而危及公共安全。但是這一表達過于抽象，為將這一規(guī)定具體化，基于客觀現(xiàn)實中的通常性，規(guī)定了“與他人互毆或者毆打他人”。因此，《刑法》第133 條之二第2 款為本罪的不純正不作為犯。[12]本文原則上贊同這一解讀。②之所以是原則上贊同，是因為本文認為如此理解存有瑕疵。具體言之，“擅離職守”與“與他人互毆或者毆打他人”是兩個“行為”，損害了兩種法益。前者是“不作為”，后者是“作為”；前者損害的法益為“公共安全”，后者損害的法益為“公民人身權(quán)利”。如果認為本款設(shè)立的目的僅著力于前者的“不作為”，那么如果后者的“作為”構(gòu)成犯罪，則兩個實行行為造成了兩個法益侵害結(jié)果，應(yīng)當數(shù)罪并罰。但是根據(jù)《刑法》第133 條之二第三款的規(guī)定，只能成立一罪。因此，如此解釋可能會在本罪條文內(nèi)部出現(xiàn)沖突。

首先，從法條內(nèi)容來看，立法者對本款的著力點似乎確實不在懲治“作為形式”的“與他人互毆或者毆打他人”。因為本款雖然規(guī)定了“作為”，但是并未規(guī)定與之存在因果關(guān)系的結(jié)果，如果基于此將《刑法》第133 條之二第2 款解釋為“行為犯”，則駕駛?cè)藛T入罪的門檻奇低，明顯不具有合理性。其次，毆打行為所導致的結(jié)果是對公民人身權(quán)利的侵害或者對社會管理秩序的妨害，如果本罪的規(guī)制目的在于保護公民人身權(quán)利或者維護社會管理秩序，則本罪應(yīng)當被規(guī)定在《刑法》第四章或者第六章。但是本罪被規(guī)定在《刑法》分則第二章，而且本罪前兩款規(guī)定的結(jié)果要件同為“危及公共安全”，則意味著本罪所保護的法益為“公共安全”。駕駛?cè)藛T在駕駛公共交通工具時擅離職守，客觀上直接危及的也是公共安全。最后，如此解讀恰好印證了上述對“擅離職守”規(guī)定的理解。畢竟駕駛?cè)藛T可能基于正當防衛(wèi)而“毆打他人”。這是從《刑法》分則上限制駕駛?cè)藛T入罪，與本文之主張即本款提高了駕駛?cè)藛T入罪門檻相符合。

（二）對《刑法》第133 條之二第2 款所規(guī)定“駕駛?cè)藛T”之身份實質(zhì)解釋的展開

如所周知，作為義務(wù)人不履行作為義務(wù)或者違反作為義務(wù)，即認為作為義務(wù)人具有實行行為，質(zhì)言之，只有具有作為義務(wù)的人才能成為不作為犯罪的主體。如此理解，似乎無論純正不作為犯還是不純正不作為犯，都是身份犯。事實上，不作為犯是身份犯這一命題由來已久，比如韋爾策爾（Welzel）就認為不純正不作為犯是需要具備保證人身份的純正身份犯。[13]但是，這一觀點也備受爭議。例如我國學者欒莉副教授認為，將不純正不作為犯確定為身份犯，直接會對身份犯的概念產(chǎn)生混亂的負面影響。[14]陳興良教授認為，爭議的原因在于對身份犯的理解不同。[15]刑法中的“身份”有廣義與狹義之分。狹義的身份是獨立于行為而存在的身份，比如警察、醫(yī)生等。而廣義的身份則必須伴隨行為而存在，比如司機?！度毡拘谭ǖ洹分兴?guī)定的“身份”為狹義的身份。①《日本刑法典》第28 條將身份規(guī)定為“特定之個人要素”。而《德國刑法典》中所規(guī)定的“身份”則為廣義的身份。②《德國刑法典》第28 條將身份規(guī)定為“特定身份關(guān)系、資格及情況”。我國《刑法》沒有對“身份”作明確的規(guī)定，但是，從作為義務(wù)來源“實質(zhì)的三分說”的內(nèi)容來看，作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)沒有涉及獨立于行為而存在的身份③“實質(zhì)的三分說”認為，不作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)包括：（1）基于對危險源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)；（2）基于與法益的無助（脆弱）狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護義務(wù)；（3）基于對法益的危險發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)。。因此應(yīng)當認為我國《刑法》規(guī)定的身份也是廣義的身份。

基于上述內(nèi)容，本文認為，《刑法》第133 條之二第2 款是身份犯，此身份為廣義的身份，即只要行為人在“擅離職守”之時正在實際履行公共交通運輸業(yè)務(wù)即可，因為包括乘客在內(nèi)的其他社會成員有理由對任何正在履行公共交通運輸業(yè)務(wù)的駕駛?cè)藛T之身份產(chǎn)生合理的信賴。

從本質(zhì)上講，“被害人有理由對行為人產(chǎn)生合理的信賴”就是為保證人地位尋求實質(zhì)化根據(jù)。不同國家的刑法學家為尋找“保證人地位實質(zhì)化根據(jù)”作出了諸多努力，提出了數(shù)量眾多的理論，甚至有學者將其稱為“保證人地位之實質(zhì)化運動”[16]。其中代表性觀點是沃爾夫（Wolf）提出的“本來的依存關(guān)系說”和威爾普（Welp）提出的“特殊的依存說”。[17]根據(jù)上述學說，基于作為義務(wù)人的“先行行為”，作為義務(wù)人與被害人之間產(chǎn)生了依賴或者信賴關(guān)系，也就是被害人對作為義務(wù)人產(chǎn)生了信賴。

我國臺灣地區(qū)刑法學者許玉秀教授對上述學說提出質(zhì)疑，并認為只有法律的禁止或者命令才能產(chǎn)生信賴，而上述學說是從社會倫理的角度，而不是從法律的角度為保證人地位尋找實質(zhì)化依據(jù)，具體言之，“本來的依存關(guān)系說”和“特殊的依存說”的邏輯是先基于社會倫理產(chǎn)生信賴，再基于信賴產(chǎn)生法律義務(wù)，因此有本末倒置之嫌。[18]但是本文認為，法律的禁止和命令不是產(chǎn)生信賴的唯一途徑，人類社會個體間信賴的建立必然早于法律的出現(xiàn)。在文明社會，基于人類生產(chǎn)活動所形成的默示契約同樣可以產(chǎn)生信賴。比如仍在中國農(nóng)村地區(qū)存在的“長老統(tǒng)治”[19]，基于血緣關(guān)系形成的老幼尊卑的社會階層體系，年幼者與年長者之間就存在一種信賴與被信賴的關(guān)系，這種信賴的產(chǎn)生并不依賴于法律的命令性規(guī)范或者禁止性規(guī)范，但是信賴關(guān)系客觀存在。再者，當前社會化分工日益細化，處于不同角色分工的人與其他社會成員都會產(chǎn)生不同程度的被信賴和信賴的關(guān)系，這其中有一部分并未被法律所囊括，如若以法律未明確規(guī)定為由否認該信賴關(guān)系存在的合理性，則是違背客觀事實和規(guī)律，掉入法律萬能主義的陷阱。因此，本文認為，“本來的依存關(guān)系說”和“特殊的依存說”可以為“保證人地位實質(zhì)化根據(jù)”提供理論支撐。

對于《刑法》第133 條之二第2 款規(guī)定的妨害安全駕駛罪犯罪主體的身份性而言，從形式上講，公共交通工具駕駛?cè)藛T的身份至少包含兩方面的內(nèi)容：其一，駕駛?cè)藛T具有與所駕駛車輛相匹配的駕駛資質(zhì)；其二，駕駛?cè)藛T所從事的公共交通運輸業(yè)務(wù)來源合法、有效，包括但不限于自營或者租賃公共交通工具從事公共客運業(yè)務(wù)、受雇于特定的公交公司從事公共客運業(yè)務(wù)、掛靠于特定的企事業(yè)單位從事公共客運業(yè)務(wù)等。但是是否意味著必須滿足上述所有條件的駕駛?cè)藛T才具有防止“危及公共安全”結(jié)果發(fā)生的保證人地位？對此，在邏輯上存在兩種理解：一則為肯定說，即只有具有準駕資質(zhì)并且公共交通運輸業(yè)務(wù)來源合法、有效的駕駛?cè)藛T才具有防止“危及公共安全”結(jié)果發(fā)生的保證人地位、具有履行安全駕駛的義務(wù)。二則為否定說，即在居于防止“危及公共安全”結(jié)果發(fā)生的保證人地位、履行本罪要求的安全駕駛義務(wù)方面，并不以駕駛?cè)藛T具有準駕資質(zhì)和公共交通運輸業(yè)務(wù)來源合法、有效為前提，只要駕駛?cè)藛T正在實際履行公共交通運輸業(yè)務(wù)即可。為方便敘述，本文將前者稱為“駕駛?cè)藛T身份形式說”，將后者稱為“駕駛?cè)藛T身份實質(zhì)說”。

“駕駛?cè)藛T身份形式說”和“駕駛?cè)藛T身份實質(zhì)說”之爭在本質(zhì)上屬于構(gòu)成要件形式解釋論和實質(zhì)解釋論之爭。毫無疑問，當前實質(zhì)解釋論是主流觀點。而且，如果對《刑法》第133 條之二第2 款所規(guī)定的妨害安全駕駛罪的犯罪主體范圍采“駕駛?cè)藛T身份形式說”，無疑是不合理地限縮了駕駛?cè)藛T成立本罪的情形，也沒有實際意義，因為無論正在從事公共交通運輸業(yè)務(wù)的駕駛?cè)藛T是否具備上述兩點要素，只要其在履行安全駕駛義務(wù)的過程中與他人發(fā)生激烈的肢體性沖突，都必然侵害公共安全。因此，本文主張對《刑法》第133 條之二第2 款所規(guī)定的妨害安全駕駛罪的犯罪主體范圍采“駕駛?cè)藛T身份實質(zhì)說”。

對不作為犯的作為義務(wù)作實質(zhì)性判斷包括兩方面的內(nèi)容。其一，不作為義務(wù)人必須具有保證人地位。處于保證人地位的作為義務(wù)人在有能力履行作為義務(wù)且在履行完作為義務(wù)后具有結(jié)果回避可能性的前提下不履行作為義務(wù)時，就能構(gòu)成基于不作為的實行行為。[20]耶賽克(Jescheck)教授同樣認為，在不純正不作為犯中，保證人被賦予了避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，違反避免結(jié)果發(fā)生義務(wù)的保證人，應(yīng)當承擔刑事責任。[21]其二，作為義務(wù)人在不作為之前，基于先行行為，設(shè)定了其不作為與法益侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系，這一觀點由日本學者日高義博教授提出。[22]換言之，即不作為義務(wù)人對結(jié)果的發(fā)生具有支配性。對此，西田典之教授認為這種支配必須達到“排他性支配”的程度。[23]對于駕駛?cè)藛T構(gòu)成妨害安全駕駛罪而言，首先，只要特定的駕駛?cè)藛T正在實際履行公共交通運輸業(yè)務(wù)，該駕駛?cè)藛T就處于保證人地位，對該領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的危險具有阻止義務(wù)，因為其對法益侵害發(fā)生的領(lǐng)域具有支配地位，與駕駛?cè)藛T本人的駕駛資質(zhì)和公共交通運輸業(yè)務(wù)來源是否合法、有效全無關(guān)系。其次，無論駕駛?cè)藛T是否具有準駕資質(zhì)，也無論公共交通運輸業(yè)務(wù)來源是否合法、有效，其擅離職守前正在履行公共交通運輸業(yè)務(wù)的行為就已經(jīng)預設(shè)了其后的“擅離職守”與“危及公共安全”之間的因果關(guān)系。最后，毫無疑問，“擅離職守”的駕駛?cè)藛T對“危及公共安全”的結(jié)果具有排他性支配。綜上，只要公共交通工具駕駛?cè)藛T在能夠繼續(xù)履行公共交通運輸職責時“擅離職守”、違反安全駕駛義務(wù)，進而危及公共安全的，就可以構(gòu)成本罪。

基于上述推論，針對《刑法》第133 條之二第2 款所規(guī)定的妨害安全駕駛罪的犯罪主體范圍，可以得出如下結(jié)論：

1.具有準駕資質(zhì)并且承擔合法、有效的公共交通運輸業(yè)務(wù)的駕駛?cè)藛T，在履行公共交通運輸業(yè)務(wù)過程中，基于正當業(yè)務(wù)行為居于保證人地位，具有安全駕駛的義務(wù)，能夠成為本罪的適格犯罪主體，自不必言。

2.對于不具有準駕資質(zhì)，抑或是公共交通運輸業(yè)務(wù)來源不合法、無效的駕駛?cè)藛T，比如冒充公交車司機駕駛公交車從事公共交通運輸業(yè)務(wù)的或者隸屬于A 公司的公共交通工具駕駛?cè)藛T甲，非基于合法、有效的委托合同或者借調(diào)合同，代替隸屬于B 公司的公共交通工具駕駛?cè)藛T乙從事公共交通運輸業(yè)務(wù)的，由于乘客及其他第三人完全有理由基于其先行行為，即駕駛公共交通工具的行為，而對其“駕駛?cè)藛T”身份產(chǎn)生合理的信賴。即只要其正在從事公共交通運輸業(yè)務(wù)，就必須履行與具有準駕資質(zhì)并且承擔合法、有效的公共交通運輸業(yè)務(wù)的駕駛?cè)藛T同等的安全駕駛義務(wù)。因此同樣可以成為本罪的適格犯罪主體。

綜上可知，《刑法》第133 條之二第2 款為身份犯，具體言之，任何處于防止危及公共安全之結(jié)果發(fā)生的保證人地位的公共交通工具駕駛?cè)藛T即為本罪的適格犯罪主體。

結(jié)語

對妨害安全駕駛罪犯罪主體的身份性而言，《刑法》第133 條之二第1 款規(guī)定了兩類妨害安全駕駛的行為，即“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力”和“搶控駕駛操縱裝置”。對此，“乘客”似乎成為了本罪的當然適格犯罪主體，但是行為人在實施上述行為時，無論是否是“乘客”都不影響“危及公共安全”之結(jié)果的發(fā)生，故對本罪而言，是否“乘客”之身份并不影響本罪的定罪。再者，本罪并未規(guī)定對具有“乘客”身份的行為人加重或者減輕處罰，那么“乘客”之身份也不影響本罪的量刑。因此，《刑法》第133 條之二第1 款為非身份犯，犯罪主體為一般主體。但是通過實施此兩類行為成立本罪的犯罪主體范圍有所差異，具體言之，通過“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力”而成立本罪的行為人在行為時可以處于公共交通工具內(nèi)，也可以處于公共交通工具外；通過實施“搶控駕駛操縱裝置”而成立本罪的行為人在行為時則只能處于公共交通工具內(nèi)?！缎谭ā返?33 條之二第2 款是對公共交通工具駕駛?cè)藛T成立此罪的規(guī)定。本款雖然既規(guī)定了作為（與他人互毆或者毆打他人），又規(guī)定了不作為（擅離職守），但是結(jié)合本罪所保護的法益及本罪條文在《刑法》中的體系位置，應(yīng)當認為其規(guī)制的重點在于后者。作為廣義的身份，只要作為義務(wù)人在“擅離職守”之時具備實質(zhì)意義上的“駕駛?cè)藛T”身份即可，即正在實際履行公共交通運輸業(yè)務(wù)，因為實際履行公共交通運輸業(yè)務(wù)的行為已經(jīng)基于社會一般人的認識向乘客及其他第三人表明了其“駕駛?cè)藛T”之身份。因此，任何正在實際履行公共交通運輸業(yè)務(wù)的駕駛?cè)藛T都為本罪的適格犯罪主體。最后，需要說明的是，“擅離職守”的規(guī)定提高了駕駛?cè)藛T成立本罪的門檻，具體言之是為正在遭受不法侵害的駕駛?cè)藛T提供了正當防衛(wèi)的空間，充分保障了駕駛?cè)藛T的合法權(quán)益。“妨害安全駕駛罪”的設(shè)立，充分體現(xiàn)了我國科學立法之精神，貫徹了我國寬嚴相濟的刑事政策。在合理解釋、適用的前提下，本罪的設(shè)立必在我國交通領(lǐng)域的刑法規(guī)制中發(fā)揮巨大能效。