國際商事仲裁實體法適用的理論誤區(qū)與歸正

王一棟

國際貨物買賣合同的當事雙方通常在合同中約定了仲裁事項，卻未具體選擇解決實體爭議所適用的法律，這種情形并不少見。目前主要存在以下四種解決方式：（1）由當事人協(xié)議選擇特定準據(jù)法；（2）強制適用CISG；（3）由仲裁庭自主選擇實體法。（4）其他用以彌補漏洞的習慣性做法。①孫法柏、宋春霞：《論CISG項下習慣做法的內(nèi)涵及其認定》，載《海峽法學》2015年第1期，第45～54頁。需要注意的是，這四種解決方式原則上具有程序的互斥性，當事人不得重復選擇，選擇了某一種解決方式意味著排除了其他方式。因此，本文將這種只能在多項并行的實體法律規(guī)則中間擇一作為解決實體爭議準據(jù)法的行為，稱之為“排除規(guī)則”。同時，由于雙方約定了仲裁事項，仲裁條款生效時自始排除了法院的管轄權(quán)，并賦予相關仲裁庭以管轄權(quán)。從法律程序上，只有第（1）種解決方式賦予了當事方協(xié)商選擇的權(quán)利，若當事方未選擇或無法協(xié)商確定準據(jù)法時，根據(jù)仲裁程序，由仲裁庭“代替”當事方選擇解決實體爭議所適用的準據(jù)法。

一、CISG的“硬法”屬性并不等同于“若符合，即適用”

在國際商事仲裁中，當事人的合意是仲裁程序的源頭和基礎。因此，當事人自始且當然有權(quán)選擇仲裁事項本身所適用的法律，無論實體法還是程序法。這不僅是仲裁程序區(qū)別于訴訟程序“便利原則”的不同之處，亦是當事人基于仲裁協(xié)議的契約屬性而享有的契約自由原則的體現(xiàn)。②肖永平主編：《中國仲裁法教程》，武漢大學出版社1997年版，第251頁。當事人一旦選定準據(jù)法，仲裁庭就應當適用，且同時排除其他法律規(guī)則的適用，這其中當然包含《國際貨物買賣合同公約》（以下簡稱為CISG）。然而，與諸如《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》等國際商事合同領域的示范性“軟法”不同，CISG自1980年生效始就并非將模糊性、妥協(xié)性和可替代性作為立法宗旨，①劉瑛：《論排除適用條款與CISG的適用》，載《政法論叢》2019年第4期，第69頁。其第1條第1款開宗明義地規(guī)定：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同：（a）如果這些國家都是締約國；或者（b）如果根據(jù)國際私法規(guī)則導致適用某一締約國法律?！备鼮殛P鍵的是，成立CISG的基礎性條約——1980年《維也納條約法公約》第26條和第27條規(guī)定，條約對各締約國均有約束力，各締約國不得以履行國內(nèi)法為由拒絕履行公約規(guī)定。與此相對應的是，適用CISG的例外規(guī)定②此處僅指滿足CISG所規(guī)定之國際貨物買賣合同的形式要件而不適用CISG的情形，不包括不符合CISG調(diào)整范圍的合同類型，例如CISG第2-5條。僅出現(xiàn)在CISG第6條③CISG第6條規(guī)定，雙方當事人可以協(xié)商不適用公約或協(xié)商減損公約的規(guī)定或法律效力。。從體系上看，符合CISG第1條第1款的合同均應強制性適用CISG，即使第6條存在當事人通過協(xié)商排除CISG的適用，也是在合同符合CISG第1條第1款的形式要件后借由當事人的合意加以修正，本質(zhì)上依然無法改變CISG“國際硬法”的本質(zhì)。④劉瑛：《論排除適用條款與CISG的適用》，載《政法論叢》2019年第4期，第69頁。既然屬于國際硬法，當事人的協(xié)商選擇權(quán)與公約的強制適用規(guī)則相沖突時，何者具有更高的優(yōu)先性，就是一個值得研究的問題。

為此，本文特意考察了與CISG同為國際買賣合同通用公約的《國際商事合同通則》?！秶H商事合同通則》第1.2條對通則的適用情形作出了規(guī)定。其中“當事人協(xié)商適用”被置于所有適用情形的第1款，而包含“當事人未選擇準據(jù)法”在內(nèi)的“其他適用情形”則置于第2款中，從立法體例上優(yōu)先保護當事人意思自治的立法宗旨十分明顯。而在CISG中，當事人意思自治的法律優(yōu)先級顯然不同。首先，CISG允許當事人排除適用CISG，但這一排除規(guī)則本身就置于CISG之下，從立法邏輯上應當認定為CISG的排除規(guī)則屬于CISG適用規(guī)則的例外。換言之，若沒有第6條的規(guī)定或當事人未加排除，各國仲裁庭均應自動適用CISG。其次，從法條編排順序上，由于第1-5條均規(guī)定了“非基于當事人選擇的”適用與不適用CISG的不同情形，因此，仲裁庭應當首先考察涉案合同是否屬于CISG第1-5條的排除適用情形，最后考察的才是第6條當事人合意。實踐案例也明確支持了這種適用順序。⑤Appellate Court(OLG)Oldenburg,Germany,December 20,2007,availableat http：//cisgw3.law.pace.edu/cases/071220gl.html.，下載日期：2021年5月16日。這種鮮明的法律程序與包括《國際商事合同通則》在內(nèi)的“軟法”具有顯著區(qū)別。因而，若某部國際貨物買賣合同符合CISG第1條的構(gòu)成要件，則應當適用CISG的實體規(guī)則，除非當事人“明確而具體地”⑥Hanwha Corporation v.Cedar Petrochemicals,Inc.,U.S.District Court,Southern District of New York,United States,January 11,2011,http://cisgw3.law.pace.edU/cases/110118ul.html,http://www.unilex.info/case.cfm?pid=l&do=case&id=1583&step=Abstract.，下載日期：2021年5月16日。另參見(2013)穗中法民四終字第91號。排除CISG的適用。但需要注意的是，上述所提到的關于CISG強制適用規(guī)則，僅包含法院管轄的情形，即國際強行法的“硬法”屬性體現(xiàn)在規(guī)制同樣具有強制性的國家司法主權(quán)體系中，而對于奉行當事人意思自治高于一般強行法的商事仲裁領域，CISG所謂的“硬法”屬性就沒有顯著的法律意義，其僅在當事人未合意排除且符合其適用條件時才得以“強制適用”。⑦韓?。骸禖ISG在中國國際商事仲裁中的適用》，載《武大國際法評論》2008年第2期，第274～276頁。

事實上，這種由當事人約定排斥CISG的適用并非僅包含“明確而具體”的唯一路徑。包括《維也納公約》外交會議主席在內(nèi)的多國代表均對“默示約定”的方式達成共識，①Martin F.Koehler,Guo Yujun.TheAcceptanceof the Unified SalesLaw(CISG)in Different Legal Systems[J].Pace International Law Review,2008,20.這種“默示約定”并非是非原則性的，它應當?shù)玫匠绦蛏系恼J可，與“明確而具體”的排除約定具有相同的法律地位。默示約定甚至可以發(fā)生在終審判決前的任何一個階段。②Ingeborg Schwenzer and Christopher Kee,Global SalesLaw—Theoryand Practice.ALLSchwenzer and Lisa Spagnolo.TowanlsUniformity:The2nd Annual MAA Schlechtriem CISG Conference[C].The Hague：Eleven International Publishing,2011.另參見Stefan Vogenauer.Oxford Civil Justice Survey-Civil Justice Systems in Europe:Implications for Choice of Forum and Choice of Contract Law[EB/OL].http://denning.law.ox.ac.uk/iecl/pdfs/Oxford%20Civil%20Justice%20Survey%20-%20Summary%20of%20Results,%20Final.pdf,下載日期：2017年5月16日。一般來說，符合商事慣例和當事人既有交易習慣的默示行為是被準許的，但僅僅因當事人之間未作相反意思表示就推斷當事人對排除CISG達成共識，是值得推敲的。③JorgePlazaOviedov.Sociedad AgricolaSector Limitada,SupremeCourtof Chile,September22,2008,availableathttp://cisgw3Jaw.pace,edu/cases/080922ch.html.從法理上分析，這種“默示排除”應近似于“消極選擇”，即當事人對其他準據(jù)法的選擇從而排除CISG的適用。從CISG第1條第1款（b）項“依據(jù)國際私法規(guī)則導致適用某一締約國法律”可以合理推斷出，若當事人之選擇依據(jù)國際私法規(guī)則轉(zhuǎn)向了某一非締約國法律，或者轉(zhuǎn)向了某一締約國的特定實體法，則均可排除CISG的適用。法國、德國、意大利、西班牙、荷蘭等國判例均采此觀點。需要注意的是，中國在加入CISG時對第1條第1款（b）項提出了保留，因此依據(jù)國際私法規(guī)則導致適用中國法律或其他締約國法律時，CISG并非當然適用。由于《維也納條約法公約》允許各國對具體內(nèi)容提出保留，中國對此項提出的保留構(gòu)成了CISG內(nèi)容適用的先決條件，CISG第1條關于適用CISG的原則性規(guī)定應基于中國保留的前提予以適用。④有學者認為，非本國法對于本國法院和當事人而言，屬于介于法律和事實之間的一種狀態(tài)。參見董金鑫：《國際私法視野下外國法的性質(zhì)和證明──處于法律和事實之間》，載《海峽法學》2011年第4期，第89～96頁。這種法律適用的順序同樣屬于強制性規(guī)范，且位階高于CISG條文內(nèi)容的規(guī)定順序。對于國際商事仲裁而言，該法律適用先后順序亦當然適用，即由中國籍當事人與非中國籍（無論是否是CISG締約國）當事人簽訂的仲裁協(xié)議，首先應當排除CISG的當然適用，除非雙方當事人合意選擇CISG，才能有效破除中國對CISG第1條第1款（b）項保留所帶來的程序限制。

若CISG被當事人排除適用，實體法的選擇問題依然可由當事人協(xié)商確定。在國際買賣合同中，國際普遍立法例中均承認雙方當事人可以選擇原被告住所地、標的物所在地、合同履行地和合同簽訂地等多個連接點所在地國的法律作為準據(jù)法。由于仲裁更加強調(diào)對當事人意思自治的尊重，在國際商事仲裁中，當事人甚至可以約定與合同相關的其他連接點所在地國法律，甚至是與合同無關的第三國法律。

綜上所述，當事人在仲裁協(xié)議中通過合意以排除適用CISG的法律要件應當為：（1）當事人在仲裁協(xié)議中“明確而具體地”排除CISG的適用。這是仲裁當事人意思自治對抗強制法律適用的體現(xiàn)，但明確具體排除CISG并不要求當事人同時指明希望適用的法律。（2）當事人雖未明確具體約定排除適用但也未同意適用CISG的情形下，通過商事慣例及雙方在先的交易習慣可以合理推斷出當事人默示排除CISG的適用；或者當事人已經(jīng)明確選擇了特定國家的某部具體實體法。（3）當事人雖未明確選擇準據(jù)法，但根據(jù)國際私法的沖突法規(guī)則指向了中國法律；或者根據(jù)國際私法的沖突法規(guī)則將適用CISG其他締約國的法律。需要注意的是，即使當事人在此情形下均同意適用⑤但若準據(jù)法的確定系當事人事先約定（情形A），而非先經(jīng)沖突法規(guī)范指向特定法律再由當事人對此加以同意（情形B），則不在此限。此處所指的“同意適用”，是指情形B。CISG或仲裁庭裁決適用CISG，也會因?qū)刮覈鴩宜痉ㄖ鳈?quán)而歸于無效。

二、當事人未排除CISG的適用時，CISG和“最密切聯(lián)系地”法律的適用不得互相取代

若國際貨物買賣合同當事人未排除適用CISG，CISG是否當然適用？這個問題在CISG本身并不是一個有爭議的問題。符合CISG第1條規(guī)定的國際私法主體，在原則上應當受到CISG的約束；即便為證明系爭事項不適用CISG，該證明結(jié)論亦應當基于CISG框架內(nèi)部得出。由此，無論是當事人還是仲裁庭，在決定仲裁事項實體法的權(quán)限上都受到了約束。從某種程度上講，國際貨物買賣合同在生效時，就基本可以確定CISG能否作為準據(jù)法得以適用。然而，現(xiàn)代國際私法理論所確定的“最密切聯(lián)系地原則”對CISG的適用依然存在理論和實踐的分歧，也出現(xiàn)了不少法律從業(yè)者對二者的混淆和通用。

在國際私法理論發(fā)展的早期，各國法律之間互不相同的情形導致當事人適用法律產(chǎn)生了極大的不確定性。為了降低國際私法的不確定性，德國著名法學家薩維尼在19世紀末提出了應當根據(jù)法律關系本身的特征以取代機械的“人法”和“物法”來確定法律的適用。①馬德才：《論薩維尼的“法律關系本座說”在國際私法發(fā)展史上的影響》，載《甘肅政法學院學報》2001年第1期，第40～44頁。薩維尼所提出的這種基于“法律關系本座”的學說經(jīng)過演變和發(fā)展所形成的“最密切聯(lián)系地原則”已經(jīng)為絕大多數(shù)立法所采納，例如1979年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第1條②1979年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》是最早確立最密切聯(lián)系原則的主權(quán)國家成文法。第1條規(guī)定：“（一）與外國相連結(jié)的事實，在私法上，應依與事實有最強聯(lián)系的法律裁判。（二）本法規(guī)所包括的適用法律的具體規(guī)則，均應認為均體現(xiàn)了這一原則?！薄?987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15條③1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15條第1款：“根據(jù)所有情況，如果案件與本法指定的法律聯(lián)系并不密切，而與另一法律的聯(lián)系明顯地更為密切時，則可以作為例外，不適用本法所指定的法律。……”、美國《沖突法重述》第188節(jié)④美國第二次《沖突法重述》第188節(jié)第1款規(guī)定：“如果當事人沒有選擇有效適用的法律，那么……交由與此交易和當事人有最重要關系的州的法律決定。”等。我國1999年《合同法》第126條⑤我國《合同法》第126條規(guī)定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，……當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！鄙踔潦且呀?jīng)廢止的1985年《涉外經(jīng)濟合同法》第5條⑥我國已廢止的《涉外經(jīng)濟合同法》第5條規(guī)定：“……當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！本?guī)定了“最密切聯(lián)系地原則”。而這一準據(jù)法原則同樣適用于國際商事仲裁。國際商事仲裁庭一般均許可當事人通過“最密切聯(lián)系地原則”選擇案件之準據(jù)法。無論是對最密切聯(lián)系地的理論源頭還是各國立法的橫向比較進行研究，都不難發(fā)現(xiàn)，最密切聯(lián)系地原則的適用具備如下特征：（1）適用于國際自然人、法人之間的商事活動；（2）適用于當事人事先未約定或約定不明的情形；（3）允許當事人在訴訟和仲裁程序中自由約定。從形式上，采用最密切聯(lián)系地原則選擇準據(jù)法和適用CISG具有相似性，但就此認定二者可以互相替代從而混淆法律適用的順位，是存在理論誤區(qū)的。

國際商事仲裁獨有的私權(quán)性和契約性雖然是區(qū)別于司法管轄公權(quán)性和強制性的典型特征，⑦韓健：《CISG在中國國際商事仲裁中的適用》，載《武大國際法評論》2008年第2期，第278頁。但并不意味著國際商事仲裁的準據(jù)法也可任由當事人協(xié)商確定而不受法律尤其是強行法的干涉。母國均為CISG締約國的甲乙（其中甲為中國籍）簽訂了一份國際貨物買賣合同，若甲乙就履行合同產(chǎn)生爭端后提交仲裁，仲裁庭在協(xié)商無果后根據(jù)仲裁地法律認為適用合同簽訂地M國（同為CISG締約國）法律作為解決爭端的實體法規(guī)則。①如當事人未選擇實體法時，在訴訟情形下，法院通常依照法院地的沖突規(guī)范選擇準據(jù)法。而在仲裁情形下，仲裁庭選擇法律的方法錯綜復雜，但依照沖突規(guī)范選擇準據(jù)法是最常用的方法，仲裁庭適用沖突規(guī)范有相當大的自由度。由于仲裁庭根據(jù)案件自行作出適用法律的裁決屬于沖突法規(guī)范的范疇，因此根據(jù)CISG第1條第1款（b）項的指引，本案僅能適用CISG而非M國法律作為準據(jù)法。同時，中國對（b）項提出了保留，本案又存在中國籍當事人，因而根據(jù)《維也納條約法公約》第20條和第21條，CISG又不得作為本案的準據(jù)法。由于商事仲裁的契約性決定了仲裁庭適用法律的合法基礎來自當事人的合意，在當事人未作相反或特定意思表示之前，仲裁庭只得另行確定準據(jù)法，且需保證（1）新的準據(jù)法所指向的法律不得再度觸及上述情形；（2）仲裁地所在國許可仲裁庭不適用“仲裁地法”；以及（3）盡可能降低仲裁的承認與執(zhí)行地國因仲裁庭未依據(jù)仲裁地法作出的裁決而不予承認和執(zhí)行的法律風險。②宋錫祥、田聰：《“一帶一路”視野下國際商事爭端解決機制的構(gòu)建》，載《海峽法學》2019年第2期，第26～36頁。由此不難看出，過分、單一強調(diào)保護仲裁當事人意思自治原則，極易造成法律適用和仲裁后續(xù)程序的阻礙，徒增仲裁成本，無謂拖長仲裁程序。最佳的處理方式應當是由仲裁庭督促當事人通過明示或默示的方式選擇或排除實體法律的適用，既保障了當事人的意思自治，又避開了CISG關于“沖突法規(guī)范指引”所帶來的兩難困境。如果當事人始終無法達成一致，又未對CISG的適用予以排除，則應當由仲裁庭裁決適用CISG作為準據(jù)法，即使此項裁決有違當事人的真實意思表示。換言之，當事人的意思自治應當在懸而未決的情形中視為一種讓步和放棄，而CISG的“強行法”特性在此時應當?shù)玫匠浞直Ｕ稀?/p>

因此，“最密切聯(lián)系地原則”所賦予的國際商事仲裁當事人自主選擇實體問題準據(jù)法的權(quán)利是一種相對“軟性”的權(quán)利，它事實上受到了諸多因素的限制。除“仲裁地法”理論③即國際商事仲裁當事人可自由選擇仲裁實體和程序的準據(jù)法，但大多數(shù)國家立法中規(guī)定該“自由選擇”一般不得脫離本國的強行法規(guī)定，同時還要承擔任意選擇所帶來的仲裁承認與執(zhí)行的風險。這是國家主權(quán)論所決定的。參見鄧瑞平等主編：《國際商事仲裁法學》，法律出版社2019年版，第167～168頁。對當事人這種自由選擇權(quán)的限制以外，包括CISG在內(nèi)的具有“硬法”性質(zhì)的國際商事法律規(guī)范依舊對仲裁當事人的意思自治施加了法律選擇的限制。這些法律選擇上的限制決定了CISG的適用既不屬于與案件“最密切聯(lián)系”的法律，也決定了仲裁當事人對法律的選擇與CISG的自動適用規(guī)則存在程序的排斥，不得互相取代，除非當事人事先明確選擇適用CISG。

三、當事人確定實體法，并不等同于仲裁庭必須接受

伴隨現(xiàn)代國際商事仲裁理論的發(fā)展，仲裁庭可以分別對仲裁程序和實體問題適用不同法律的做法，幾乎已經(jīng)不存在爭議。對于仲裁實體法的選擇問題，各國大多置于國際私法的沖突法規(guī)則下予以規(guī)定，或直接許可仲裁員在當事人未作明確約定時有權(quán)決定仲裁實體法的適用。眾所周知，仲裁實體法的選擇將會直接影響當事人權(quán)利義務的判定，對仲裁結(jié)果有直接的影響。然而，這種影響有時會是本質(zhì)的，會造成當事人權(quán)利義務的規(guī)避。當這種規(guī)避達到了超出當事人對仲裁結(jié)果的合理期待或有違公共秩序時，當事人沒有義務必須接受這種安排，甚至可以向當?shù)胤ㄔ禾崞饘χ俨貌脹Q的合法性審查。

在Westacre Investments Inc.v.Jugoimport—SPDRholding案④Westacre Investment Inc.v Jugoimport-Spdrholding Co.Ltd and others,[2000]Q.B,288.（以下簡稱為案例一）中，塞爾維亞公司Jugoimport—SPDR（以下簡稱為SPDR公司）同巴拿馬的Westacre公司簽訂了一份準據(jù)法為瑞士法的合同。基于此項合同所達成的協(xié)議，Westacr公司將作為顧問為SPDR公司在科威特境內(nèi)的武器銷售給予協(xié)助，后者負有支付前者協(xié)助款項的義務。合同包含了一條仲裁條款，約定所有產(chǎn)生于合同履行的爭議提交國際商會（以下簡稱為ICC）并依據(jù)《ICC仲裁規(guī)則》解決。合同簽訂后，SPDR公司雖然同科威特國防部就出售武器達成了協(xié)議，卻拒絕向為其提供協(xié)助的Westacre公司償付合同項下的報酬，后者遂提起仲裁。在仲裁程序中，SPDR辯稱合同因包含有賄賂科威特政府官員的非法內(nèi)容因而無效。然而，仲裁庭在審理過程中認為“利用影響接近政府官員”不符合瑞士法中關于行賄的任何行為，因此駁回了SPDR公司的抗辯事由，并作出了有利于Westacre的裁決。本案的仲裁庭適用了當事人協(xié)議選擇的實體法，但是顯然瑞士法沒有對SPDR認為的賄賂行為作出明確界定，加之《聯(lián)合國反腐敗公約》對此規(guī)定也較為模糊，致使影響合同效力的條款含義發(fā)生了重大的變化，而這種變化顯然超出了被告的合理期待范疇。本案與Omniumde Traitementet de ValorisationSA（OTV）v.Hilmarton Ltd一案①ICCcase No.5622(Hilmarton-1988&1992).另參見A.Timothy Martin,International Arbitration and Corruption:An Evolving Standard,Transnational Dispute Management,VoI.1 issue2,May 2004.（以下簡稱為案例二）幾乎如出一轍，而后者可能更具說明力。②OTV公司與Hilmarton公司簽訂了關于建造排水系統(tǒng)設計的公共項目開發(fā)合同，并由OTV支付Hilmarton公司價款。合同中約定由ICC仲裁并適用瑞士實體法。后雙方發(fā)生爭議訴諸ICC，仲裁庭在審理中發(fā)現(xiàn)，Hilmarton為獲取該公共項目建造權(quán)而主動接觸阿爾及利亞政府官員的行為在瑞士法上并不構(gòu)成合同無效條款，該獨任仲裁員轉(zhuǎn)而考察合同履行地法即阿爾及利亞法律，發(fā)現(xiàn)阿爾及利亞法禁止任何在貿(mào)易中利用個人影響的行為，并據(jù)此認定阿爾及利亞法律應當作為本案適用的實體法，從而作出Hilmarton公司敗訴的判決。然而，Hilmarton公司向日內(nèi)瓦當?shù)胤ㄔ浩鹪V，該法院經(jīng)審查后認定該判決不符合當事人所選定的實體法規(guī)范，即瑞士法，因此判決撤銷原仲裁裁決。1990年，ICC對該案作出第二次裁決，在事實不變的情形下，新的獨任仲裁員裁定適用瑞士法，判決Hilmarton公司勝訴。

很顯然，在案例二中，仲裁庭對實體法的適用規(guī)則經(jīng)歷了一次考驗。適用當事人選定的瑞士法，某些行為就不被認定為是賄賂，因而不會影響合同③值得一提的是，在我國，涉及賄賂的合同具有可仲裁性是有立法和實踐基礎的。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會曾經(jīng)受理過一個貿(mào)易合同糾紛，經(jīng)查明，當事人違背中國《海關法》，以貿(mào)易為名行走私之實，仲裁庭以認定合同無效、雙方的利益不受法律保護結(jié)案。本案雖不涉及賄賂，但同樣是源于一個非法合同，仲裁庭沒有因為當事人之間的交易涉嫌犯罪就否認其可仲裁性，而是行使了對該案的管轄權(quán)并最終作出了裁決。本文認為，我國當事人訂立的國際商事仲裁條款同樣應該適用于涉及賄賂的仲裁案件。參見郭玉軍、裴洋：《論國際商事仲裁中涉及賄賂的合同的仲裁》，載《法學評論》2005年第2期，第15～25頁。的效力——哪怕這些行為從公認的法理角度缺乏正當性和合法性。如果這種判例加以推廣，很容易引導當事人通過訂立仲裁條款從而規(guī)避各國不利的法律規(guī)定，既不利于各國司法主權(quán)的維護，也容易催生道德風險。事實上，這與國際商事仲裁制度過分強調(diào)當事人意思保護而缺乏關注仲裁制度基本原則有直接關聯(lián)。眾所周知，契約應當嚴守，但同時，契約的履行又不得有違公共秩序。這種帶有哲學辯證性的規(guī)定賦予了合同法以制度對稱的美感，從而使得“權(quán)利不得濫用”逐漸演變成了民商事活動最基本的原則之一。然而，從國際商事仲裁的發(fā)展歷史來看，一部國際商事仲裁的發(fā)展史基本是對抗國家司法主權(quán)和國際強行法規(guī)范的“斗爭史”，因而國際商事仲裁制度不斷演化發(fā)展直至今日，保護當事人意思自治不受制于他人，尤其是國家司法主權(quán)的原則已經(jīng)超越了其他仲裁法原則（如果有的話），并已經(jīng)逐漸在人們心中常態(tài)化和法制化。這種略顯偏激的司法替代制度已經(jīng)逐漸對很多傳統(tǒng)司法制度提出挑戰(zhàn)，并逐漸開始顯現(xiàn)問題。而無視“最密切聯(lián)系地”的司法主權(quán)和公共政策就是其中之一。盡管包括賄賂和腐敗在內(nèi)的國際性犯罪已經(jīng)由各項國際公約所規(guī)制，但這些國際公約往往為吸納更多國家加入而在條約中規(guī)定了更多的模糊性條款。這些模糊性條款往往會授權(quán)成員國在基于條約意旨的基礎之上在其國內(nèi)法中自行規(guī)定，這同時也是國際法對各國司法主權(quán)的尊重。案例一和案例二所反映的不同國家立法差異正式基于此。

然而，沒有任何法理能說明，法律模糊的規(guī)定等同于放任或默許特定行為的發(fā)生，這種法律的模糊性同樣體現(xiàn)在一些國家對某些“非法”商業(yè)活動的寬容與謙抑性處理，例如瑞士法對商業(yè)賄賂的態(tài)度。更為重要的是，這些商業(yè)活動的合法性與否將直接決定著商業(yè)合同條款的效力，進而直接影響合同雙方權(quán)利義務的內(nèi)容。不可否認的是，各國對不同商業(yè)行為的法律性質(zhì)均有不同的規(guī)定，某種行為在A國違反了商業(yè)秩序，但在B國可以成為由來已久的商事慣例；而在B國不予承認的合同條款，在A國卻可以得到法院的認可。因此，出于減少法律沖突和降低仲裁承認與執(zhí)行難度的考量，同時包括最基本的公平與正義理念，應當對各國不同的法律制度、商業(yè)秩序和公共政策予以平等的尊重。這就要求仲裁庭在適用某項實體法時——無論是仲裁庭自主決定還是依當事人協(xié)議所確定適用——都應當進行最低限度的法律條款比較與審查。尤其是當仲裁庭自主決定適用某項法律時，如果依據(jù)“最密切聯(lián)系地”以確定準據(jù)法，該項準據(jù)法的適用不得與其他“最密切聯(lián)系地”法律相違背。需要說明的是，這并非要求仲裁員是一名精通多國法律和語言的天才人選，但他（她）必須具有最基本的法律與道德評價標準——當出現(xiàn)某種不符合樸素的、普遍的價值觀的法律條文時，①國際公共政策維護的不應是個別獨特的、非國際性的制度，而應是人類社會普遍認可、并作為整體接受的一些根本性的制度。參見何其生：《國際商事仲裁司法審查中的公共政策》，載《中國社會科學》2014年第7期，第143～163頁、第207～208頁。應當意識到并閱覽所有可能適用的法律，并從中選取對各個法律母國商業(yè)秩序和公共政策影響最少的那一部法律作為準據(jù)法?；谶@一結(jié)論，案例二的ICC首次裁決結(jié)果更應當值得尊重。

因此，并非所有當事人協(xié)商選定的準據(jù)法，仲裁庭都要無條件接受。依據(jù)仲裁實體法所作出的裁決應當至少無損于以下國家的公共政策和法律要求：（1）當事人母國；（2）最密切聯(lián)系地所在國；（3）仲裁裁決的審查②張憲初：《外國商事仲裁裁決司法審查中“公共政策”理論與實踐的新發(fā)展》，載韓健主編：《涉外仲裁司法審查》，法律出版社2006年版，第377頁。、承認與執(zhí)行國。本文認為，應當將這一結(jié)論上升至國際商事仲裁乃至國際仲裁的基本原則角度加以深入研究。事實上，這一問題不僅存在于仲裁實體法的適用，也適用于仲裁程序法的選擇。在1970年James Miller v.Withworth Street Estates Ltd.仲裁案③James Miller&Partners Ltd.V.Withworth Street Estates(Manchester)Ltd.,(1970)A.C.P.584.中，盡管當事雙方一致協(xié)商適用蘇格蘭法作為仲裁程序法，但由于蘇格蘭法中沒有“案件陳述”（case stated）的規(guī)定，英格蘭當事方遂提請法院確認撤銷該仲裁程序并改用英格蘭程序法。據(jù)此不難看出，在仲裁程序法的適用過程，也存在不同程序法之間的沖突，尤其是體現(xiàn)最基本的程序價值沖突。

四、結(jié)論

國際商事仲裁法在程序法的適用規(guī)則上相對成熟，但在事關當事人具體權(quán)利義務的實體法的適用規(guī)則上依然相對模糊。尤其是在國際貨物買賣合同中，CISG的存在加劇了這一問題的不確定性。國際實踐許可當事人協(xié)商確定準據(jù)法，但事實上，大多數(shù)當事人選擇實體法依然是基于對某部法律的了解程度。這種選擇方式在理論和實踐上會產(chǎn)生較多的誤區(qū)，亟待從理論上加以探討并歸正。同時，隨著我國對外開放和國際貿(mào)易水平上升到新的高度，構(gòu)建更加合理的仲裁準據(jù)法制度也更有利于保障我國當事人的合法利益。