境外仲裁機構內(nèi)地仲裁的晚近發(fā)展、存在問題與展望

柳正權，牛 鵬

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

一、問題的提出

境外仲裁機構內(nèi)地仲裁是指境外仲裁機構在中國內(nèi)地進行仲裁案件程序管理并作出裁決的活動。隨著“一帶一路”倡議的推進，我國涉外糾紛逐漸增多，選擇境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的案件日益增加，與之相關的法律問題也隨之涌現(xiàn)。概括而言，境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁涉及的法律問題主要包括如下四個方面：第一，境外仲裁機構的受案范圍問題，非涉外糾紛能否選擇境外仲裁機構仲裁；第二，境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁條款的法律效力問題；第三，境外仲裁機構在內(nèi)地作出裁決的國籍與執(zhí)行問題；第四，境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁采取臨時措施的程序問題。

長期以來，《仲裁法》及相關法律法規(guī)對上述問題缺乏明確規(guī)定，導致學界爭議較大，法院在相關司法實踐中的立場亦不統(tǒng)一。近年來，隨著司法支持仲裁理念的樹立，法院積極踐行司法能動主義，在一些標志性個案中對上述問題陸續(xù)作出了回應。這些回應不僅一定程度上解決了相關爭議，也更符合當前實踐需要并體現(xiàn)了司法支持仲裁的精神。但也應當看到，司法上的回應并未解決境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的全部問題，境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁仍存在諸多限制?；诖?，本文擬在梳理境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁晚近發(fā)展的基礎上，分析當前境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁實踐中仍存在的問題，并從立法、司法、行政三方面對境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的未來發(fā)展提供建議，以期推動境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的發(fā)展。

二、境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的晚近發(fā)展

境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的晚近發(fā)展主要體現(xiàn)在司法領域，法院通過一系列標志性個案多方面推動了境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的發(fā)展。首先，在“黃金置地案”中，法院通過非典型涉外因素認定的突破，拓展了境外仲裁機構的受案范圍。其次，在“龍利得案”和“大成產(chǎn)業(yè)氣體案”中，法院通過對《仲裁法》第16 條中“仲裁委員會”的合理解釋，肯定了境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁條款的效力。最后，在“布蘭特伍德案”中，法院進一步明確境外仲裁機構在內(nèi)地作出的裁決為中國的涉外仲裁裁決，應當參照《民事訴訟法》第273 條①2021 年12 月《民事訴訟法》修改后，該條文號變更為第280 條，以下所引《民事訴訟法》條文號均依據(jù)2017年修正的《民事訴訟法》。申請執(zhí)行。

（一）突破非典型涉外因素的認定拓展受案范圍

根據(jù)《民事訴訟法》第271 條之規(guī)定，一般認為涉外糾紛當事人有權將糾紛提交境外仲裁機構仲裁。然而，對非涉外糾紛能否提交境外仲裁機構仲裁，由于相關法律法規(guī)并未作出明確規(guī)定，仲裁法學界存在兩種截然不同的觀點：一種觀點從“法無授權不可為”的法理出發(fā)認為在法律缺乏明確規(guī)定的前提下，非涉外糾紛不能提交境外仲裁機構仲裁。另一種觀點從“法無禁止即自由”的法理出發(fā)認為既然法律并無禁止性規(guī)定，非涉外糾紛也可以提交境外仲裁機構仲裁。②兩種觀點差異的本質(zhì)是對仲裁權性質(zhì)認識的差異，相關討論可參考王婧：《國際商會仲裁院在中國仲裁效力幾何》，載《法制日報》2009 年7 月9 日。

與學界爭論不同，司法實踐中法院通過典型案件的裁定逐漸形成了“非涉外糾紛不得選擇境外仲裁機構仲裁”的司法慣例。比如在“恒鼎實業(yè)案”中，雙方當事人約定將無涉外因素的爭議提交香港國際仲裁中心仲裁，貴州省高級人民法院認為《民事訴訟法》第271 條僅規(guī)定涉外糾紛可以選擇境外仲裁機構仲裁，本案所涉合同主體、標的等皆無涉外因素，因而不適用此條之規(guī)定。該案上訴后，最高人民法院進一步以違反司法主權原則為由否定了非涉外糾紛選擇境外仲裁機構仲裁條款的效力。[1]94-98據(jù)此，以“法無授權不可為”或“違反司法主權、公共政策”的邏輯，根據(jù)《合同法》第128 條或《民事訴訟法》第271 條③2020 年5 月28 日通過并于2021 年1 月1 日起施行的《民法典·合同編》刪除了《合同法》第128 條的相關規(guī)定，但《民事訴訟法》第271 條之規(guī)定仍繼續(xù)有效。的規(guī)定禁止非涉外糾紛選擇境外仲裁機構仲裁逐漸成為司法慣例。此后，無論是2012 年的“江蘇萬源案”[2]126-131還是2013年的“朝來新生案”[3]44-54，最高人民法院在復函中都遵循這一司法慣例確認相關仲裁條款無效[4]。

“非涉外糾紛不得選擇境外仲裁機構仲裁”的司法慣例在學界招致批判，“法無授權不可為”或“違反司法主權、公共政策”的裁判邏輯并無法完全說服仲裁法學者。一方面從仲裁權的性質(zhì)看，國際商事仲裁理論通說認為仲裁權不僅來源于法律的授權更來源于當事人授權，[5]15-16對仲裁管轄權不應遵循“法無授權不可為”的理念，而應遵循“法無禁止即自由”的理念。另一方面對法院將“司法主權”或“公共政策”作為理由的做法，學界也認為相關裁定在說理上難以令人信服，法院并未對將非涉外糾紛提交境外仲裁機構仲裁緣何違反“司法主權”作明確解釋或說明。[6]因此，要求改變既有司法慣例的呼聲在學界廣泛存在，有研究者甚至為之列明了多條路徑，比如放寬仲裁協(xié)議的涉外性標準，依照“法無禁止即自由”的原則審查仲裁協(xié)議效力等。[7]

從晚近司法實踐看，法院顯然采取了“放寬仲裁協(xié)議的涉外性標準”這一路徑。早在2014 年的“寧波新匯公司案”中，北京市第四中級人民法院就以保稅區(qū)未清關的貨物屬未入境貨物，案件標的物具有涉外因素為由駁回了寧波新匯公司撤銷仲裁裁決的申請。④北京市第四中級人民法院（2015）四中民（商）特字第00152 號民事裁定書。在2015 年的“黃金置地案”中，上海市第一中級人民法院更是經(jīng)層報最高人民法院后根據(jù)最高人民法院的復函，首次援引《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》中關于涉外民事關系的兜底規(guī)定，將“主體為外商獨資企業(yè)且注冊地在自貿(mào)區(qū)內(nèi)”“合同履行過程涉及對自貿(mào)區(qū)貨物特殊流轉(zhuǎn)及海關監(jiān)管制度的運用”等因素綜合解釋為“可以認定為涉外民事關系的其他情形”①上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民認（外仲）字第2 號民事裁定書。，從而承認并執(zhí)行了新加坡國際仲裁中心的仲裁裁決。

“黃金置地案”的積極意義在于對非典型涉外因素的認定突破了傳統(tǒng)“法律關系三要素”的模式[8]，包括當事人雙方的企業(yè)類型、企業(yè)注冊地址、企業(yè)資本來源、最終利益歸屬、公司經(jīng)營決策、與境外投資者的關系密切程度、標的物的流轉(zhuǎn)或運輸程序、合同履行是否涉及進出口程序以及合同履行是否涉及海關監(jiān)管措施等都可能成為合同當事人選擇境外仲裁機構仲裁的連接點。[9]在“非涉外糾紛不得選擇境外仲裁機構仲裁”的司法慣例下，對非典型涉外因素認定的突破拓展了境外仲裁機構的受案范圍，從而有助于推動境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的發(fā)展。該案也因此入選中國仲裁2015 年十大有影響力案例和最高人民法院“一帶一路”建設典型案例等。

（二）肯定境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁條款的效力

境外仲裁機構能否在內(nèi)地仲裁曾是仲裁界爭議的焦點，肯定論者認為境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁是可行的，其理由包括：一是中國入世為境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁創(chuàng)造了良好的條件；二是法律并未明確禁止，三是申請執(zhí)行不存在障礙。[10]否定論者則認為境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁不可行，其理由在于一方面國際商事仲裁是商事性法律服務，我國雖已承諾加入世界貿(mào)易組織，但并未承諾開放仲裁市場。[11]另一方面《仲裁法》第16 條規(guī)定仲裁協(xié)議中必須有選定的“仲裁委員會”，而境外仲裁機構并不屬于《仲裁法》規(guī)定的“仲裁委員會”，允許其在內(nèi)地仲裁違反了法律的禁止性規(guī)定。[12]越來越多的研究者認為仲裁是一種當事人意思自治的糾紛解決方式，與我國仲裁市場開放與否并不相關。[13]境外仲裁機構能否在內(nèi)地仲裁的關鍵即在于境外仲裁機構是否屬于《仲裁法》第16 條規(guī)定的“仲裁委員會”。[14]

法院在既往司法實踐中對這一問題多持否定立場，認為境外仲裁機構不屬于《仲裁法》第16 條規(guī)定的“仲裁委員會”。比如在“神華公司案”中，最高人民法院認為《仲裁法》規(guī)定的“仲裁委員會”僅指依據(jù)《仲裁法》第10 條由設區(qū)的市人民政府組織設立或依據(jù)《仲裁法》第66 條由中國國際商會組織設立的仲裁機構，而不包括境外仲裁機構。[15]178-182因此，仲裁界普遍認為“神華公司案”的裁判結(jié)果為境外仲裁機構的內(nèi)地仲裁之路蒙上了陰影?？上驳氖?，在與“神華公司案”僅相隔幾個月的“龍利得案”中，最高人民法院改變了既往觀點與立場，認定境外仲裁機構亦屬于《仲裁法》第16條規(guī)定的“仲裁委員會”。在該案中，安徽龍利得包裝印刷有限公司與BP AgnatiS.R.L 公司簽署《銷售合同》約定，雙方因履行合同發(fā)生的任何爭議均應提交國際商會仲裁院在中國上海仲裁。對這一約定，合肥市中級人民法院認為國際商會仲裁院不是《仲裁法》規(guī)定的“仲裁委員會”，故仲裁條款無效。安徽省高級人民法院在復核此案時形成了兩種不同意見，其中多數(shù)意見認為合肥市中級人民法院以國際商會仲裁院并非《仲裁法》規(guī)定的“仲裁委員會”，從而不能在我國境內(nèi)從事仲裁活動為由認定仲裁條款無效缺乏法律依據(jù)。少數(shù)意見則肯定合肥市中級人民法院的意見認為該仲裁條款無效。該案報至最高人民法院，最高人民法院在復函中支持了安徽省高級人民法院的多數(shù)意見，肯定了該仲裁條款的效力。[16]126-129

“龍利得案”在國內(nèi)外引發(fā)了廣泛討論，國內(nèi)研究者多認為該案為境外仲裁機構在中國內(nèi)地仲裁掃清了主要的法律障礙，具有里程碑的意義。[17]國外研究者則多持謹慎態(tài)度，認為盡管最高人民法院在“龍利得案”中作出了相對肯定的答復，但并未深入解釋《仲裁法》中“仲裁委員會”的內(nèi)涵[18]，其觀點能否得到堅持與貫徹尚不可知[19]。2020 年6月，上海市第一中級人民法院在“大成產(chǎn)業(yè)氣體株式會社等與普萊克斯（中國）投資有限公司申請確認仲裁協(xié)議效力案”中援引最高人民法院在“龍利得案”中的復函，對“境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁條款有效”的觀點進行了極有層次和說服力的論證，并明確指出認定境外仲裁機構內(nèi)地仲裁條款的效力不能僅局限于立法的不足，而忽視司法解釋的效力和進步。①上海市第一中級人民法院（2020）滬01 民特83 號民事裁定書?！按蟪僧a(chǎn)業(yè)氣體案”的裁判結(jié)果與“龍利得案”的裁判結(jié)果相呼應，使境外仲裁機構內(nèi)地仲裁條款有效的觀點得到了進一步確認。

（三）明確境外仲裁機構在內(nèi)地作出裁決的國籍

“龍利得案”和“大成產(chǎn)業(yè)氣體案”雖明確肯定境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁條款的效力，但境外仲裁機構在內(nèi)地作出的裁決該如何承認與執(zhí)行卻仍未得到解決，[20]而解決執(zhí)行問題的前提則是明確境外仲裁機構在內(nèi)地作出裁決的國籍。國際商事仲裁理論通說認為，商事仲裁裁決具有國籍屬性，仲裁裁決的國籍標志著其法律效力的來源。[21]從世界各國的立法經(jīng)驗看，仲裁裁決國籍的認定標準主要有地域標準、仲裁程序適用的法律標準、混合標準等。[22]191-199我國相關法律法規(guī)雖并未對如何判斷仲裁裁決的國籍作出明確規(guī)定，但結(jié)合《民事訴訟法》有關仲裁裁決執(zhí)行的規(guī)定可以看出，其事實上采取了以“仲裁機構的涉外性和所在地”作為判斷仲裁裁決國籍的標準。[23]

根據(jù)這一標準，境外仲裁機構在中國內(nèi)地作出的裁決曾長期被認定為外國仲裁裁決，并依據(jù)《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》承認與執(zhí)行。比如在“天利公司案”中，最高人民法院依據(jù)國際商會仲裁院所在地為法國的事實，將其在中國香港作出的仲裁裁決認定為法國仲裁裁決，并依據(jù)《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》審查裁決的承認與執(zhí)行問題。最高人民法院的認定在仲裁界引發(fā)巨大爭議，許多研究者認為將境外仲裁機構在內(nèi)地作出的裁決認定為外國仲裁裁決將導致該裁決陷入無法執(zhí)行的困境，[24]其原因在于依據(jù)《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第1 條第1 款之規(guī)定，在中國領土內(nèi)作出的仲裁裁決并不能再適用公約在中國領土內(nèi)申請承認與執(zhí)行。[25]因此，有研究者認為將境外仲裁機構在中國內(nèi)地作出的裁決解釋為“非內(nèi)國裁決”或許更為合適。[26]

這一觀點首先體現(xiàn)在無錫市中級人民法院就“旭普林案”所作的裁定中。在旭普林公司申請承認與執(zhí)行國際商會仲裁院作出的仲裁裁決時，無錫市中級人民法院即將國際商會仲裁院在中國上海作出的裁決認定為“非內(nèi)國裁決”。②江蘇省無錫市中級人民法院(2004)錫民三仲字第1 號民事裁定書。此后，在“德高鋼鐵公司案”中，寧波市中級人民法院也明確將國際商會仲裁院在中國北京作出的裁決認定為“非內(nèi)國裁決”，并依據(jù)《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》承認并執(zhí)行了該裁決。③浙江省寧波市中級人民法院（2008）甬仲監(jiān)字第4 號民事裁定書。作為中國法院首例承認和執(zhí)行境外仲裁機構在中國內(nèi)地作出裁決的案例，“德高鋼鐵公司案”受到了極大關注，也引發(fā)了更為廣泛的討論。部分研究者認為將境外仲裁機構在內(nèi)地作出的裁決認定為“非內(nèi)國裁決”并依據(jù)《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》承認與執(zhí)行有違我國提出的“互惠保留”原則[27]93-94，進而認為將此類裁決認定為中國的涉外仲裁裁決是最符合實際的選擇，并呼吁采取“仲裁地”標準認定仲裁裁決國籍[28]。

然而，盡管有此呼聲，司法實踐中卻一直缺乏將境外仲裁機構在內(nèi)地作出的裁決認定為中國的涉外仲裁裁決的案例。2020 年8 月，廣州市中級人民法院在“布蘭特伍德案”中認定國際商會仲裁院在廣州作出的仲裁裁決可視為中國的涉外仲裁裁決，應參照《民事訴訟法》第273 條的規(guī)定申請執(zhí)行④廣州市中級人民法院(2015)穗中法民四初字第62 號民事裁定書。，使境外仲裁機構在內(nèi)地作出裁決的國籍得以明確。[29]“布蘭特伍德案”雖系地方法院的個案，但在依照內(nèi)部報核規(guī)定報至最高人民法院后，該案的裁判結(jié)果一定程度上代表了最高人民法院的立場。其積極意義在于：一方面，“布蘭特伍德”案將境外仲裁機構在內(nèi)地作出的裁決認定為中國的涉外仲裁裁決反映出我國在仲裁裁決國籍的認定標準上正逐步由“仲裁機構所在地”標準向“仲裁地”標準靠攏，與國際接軌。另一方面，“布蘭特伍德”案明確回應了境外仲裁機構在內(nèi)地作出的裁決能否在我國得到執(zhí)行以及執(zhí)行的法律依據(jù)問題，確認和呼應境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁條款有效的觀點，將進一步推動境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的發(fā)展。

三、境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁存在的問題

回顧境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的晚近發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)基本是依靠司法的推動。然而，由于《仲裁法》及相關法律法規(guī)中的一些限制性規(guī)定，司法推動的力量有限，不可能解決境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的全部問題。當前境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁實踐中仍存在如下幾個方面的問題。

（一）非涉外糾紛選擇境外仲裁機構仲裁存在法律障礙

自“黃金置地案”以來，部分研究者認為法院基本放開了非涉外糾紛不得選擇境外仲裁機構仲裁的限制，即使是純國內(nèi)糾紛也可以選擇境外仲裁機構仲裁。[30]但這一觀點值得商榷，法院在判斷此類仲裁協(xié)議效力時事實上采取兩步走的策略：第一步判斷案件是否具有涉外性，若案件具有涉外性則當然可以選擇境外仲裁機構仲裁，仲裁協(xié)議有效，若案件不具有涉外性則進行第二步判斷。第二步判斷非涉外糾紛能否選擇境外仲裁機構仲裁，若可以則仲裁協(xié)議有效，若不可以則仲裁協(xié)議無效。從“黃金置地案”的裁判過程看，并未涉及第二步判斷的問題，法院采取了放寬仲裁協(xié)議涉外性認定標準的辦法推動自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的民商事糾紛選擇境外仲裁機構仲裁，而對于純國內(nèi)糾紛選擇境外仲裁機構仲裁則仍持禁止態(tài)度。

這一態(tài)度可從“黃金置地案”后法院的相關裁定中得到驗證。比如在“林德氣體（廈門）有限公司、翔鷺石化股份有限公司等申請確認仲裁協(xié)議效力案”中，福建省廈門市中級人民法院于2016年6 月15 日作出裁定認為，約定將非涉外糾紛提交境外仲裁機構仲裁因超越法律的許可范圍而無效。①福建省廈門市中級人民法院(2015)廈民認字第155 號民事裁定書。在“愛耳時代醫(yī)療科技（北京）股份有限公司訴領先仿生醫(yī)療器械（上海）有限公司買賣合同糾紛案”中，上海市高級人民法院也于2018 年6 月26 日作出裁定認為，當事人約定將不具有涉外因素的糾紛提交境外仲裁機構仲裁的條款無效。②上海市高級人民法院（2018）滬民申921 號民事裁定書。據(jù)此，我們可以清楚地發(fā)現(xiàn)，法院對非涉外糾紛選擇境外仲裁機構仲裁條款的裁判思路是在涉外性的認定上尋求突破，但對于這一問題的實質(zhì)“非涉外糾紛能否選擇境外仲裁機構仲裁”而言，則依然堅持了“非涉外糾紛不得選擇境外仲裁機構仲裁”的司法慣例。

法院之所以禁止非涉外糾紛選擇境外仲裁機構仲裁主要受兩方面因素影響：其一，受我國仲裁司法監(jiān)督的雙軌制格局影響。我國法院對國內(nèi)仲裁裁決與涉外仲裁裁決、外國仲裁裁決實行不同的司法審查標準，對涉外仲裁裁決和外國仲裁裁決僅作程序性審查，對國內(nèi)仲裁裁決則涉及一定的實體內(nèi)容，法院不愿當事人以選擇境外仲裁機構仲裁的辦法規(guī)避司法審查，也就自然不愿意承認非涉外糾紛選擇境外仲裁機構仲裁條款的效力。其二，受我國對仲裁權性質(zhì)認識的影響；我國傳統(tǒng)觀點認為仲裁權的產(chǎn)生以法律的授權為前提，如果沒有法律的授權也就不可能產(chǎn)生仲裁權。受此觀點影響，法院在相關裁定中自然堅持“法無授權不可為”的原則，在法律沒有明確規(guī)定的情況下拒絕承認非涉外糾紛選擇境外仲裁機構仲裁條款的效力。[31]在上述兩點因素未有實質(zhì)性變更的情況下，可以預見法院必將繼續(xù)堅持“非涉外糾紛不得選擇境外仲裁機構仲裁”的司法慣例。

（二）境外仲裁機構內(nèi)地仲裁采取臨時措施的程序不明確

所謂仲裁中的臨時措施是指仲裁庭或有管轄權的法院采取的包括但不限于財產(chǎn)保全、證據(jù)保全等在內(nèi)的一系列強制性措施，它既可以在仲裁程序開始前采取也可以在仲裁程序進行中采取。[32]早期國際商事仲裁實踐多將發(fā)布臨時措施的權力排他性地授予法院，但隨著國際商事仲裁的發(fā)展，許多國家已在立法中明確賦予仲裁庭發(fā)布臨時措施的權力。[33]我國現(xiàn)行仲裁立法并無臨時措施之概念，與之相應的是有關“財產(chǎn)保全”和“證據(jù)保全”的規(guī)定。根據(jù)《仲裁法》第28 條、第46條、第64 條以及《民事訴訟法》第272 條之規(guī)定，一方當事人申請財產(chǎn)保全或證據(jù)保全的，應當由仲裁委員會依照相關規(guī)定提交有管轄權的人民法院裁定。這一規(guī)定排除了仲裁庭發(fā)布臨時措施的權力，但許多境外仲裁機構都在其仲裁規(guī)則中明確仲裁庭有權發(fā)布臨時措施[34]，那么當境外仲裁機構在中國內(nèi)地仲裁時，其仲裁庭是否有權發(fā)布臨時措施？如果發(fā)布將如何承認與執(zhí)行？

對此，有研究者認為可以通過將仲裁庭發(fā)布的臨時措施解釋為“臨時裁決”的方式，依據(jù)《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》向中國法院申請承認與執(zhí)行。但這一觀點有待商榷，其理由在于：第一，《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》中所稱“仲裁裁決”是否包括“臨時裁決”存在較大爭議，甚至通說認為“臨時裁決”并不適用公約。[35]第二，根據(jù)《國際商事仲裁示范法》第17 條之規(guī)定，臨時措施不僅可能以“臨時裁決”的形式發(fā)布也可能以命令的形式發(fā)布，對以命令形式發(fā)布的臨時措施，公約顯然不能適用。第三，公約中承認和執(zhí)行仲裁裁決的條件之一是滿足正當程序要求，給雙方當事人平等的陳述機會，而臨時措施是依據(jù)單方面申請作出的，可能無法滿足公約規(guī)定的條件。[33]因此，將仲裁庭發(fā)布的臨時措施解釋為“臨時裁決”的方式并不能解決臨時措施的承認與執(zhí)行問題。即使不考慮境外仲裁機構的仲裁規(guī)則，認為境外仲裁機構在中國內(nèi)地仲裁時，其仲裁庭無權采取臨時措施，只能通過仲裁機構向有管轄權的法院轉(zhuǎn)遞財產(chǎn)保全或證據(jù)保全申請，那么境外仲裁機構也面臨轉(zhuǎn)遞時間、轉(zhuǎn)遞程序等不明確的問題，有待進一步明確。

（三）境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的司法監(jiān)督機制不完善

從世界各國的通行做法看，司法監(jiān)督仲裁的方式主要包括對仲裁協(xié)議效力的確認以及對仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行。[36]《仲裁法》《民事訴訟法》以及《最高人民法院關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》雖對申請確認仲裁協(xié)議效力案件、申請撤銷仲裁裁決案件和申請不予執(zhí)行仲裁裁決案件的管轄法院作出了明確規(guī)定，但境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁時，其所作裁決的審查法院仍存在不夠明確的問題。以申請撤銷仲裁裁決案件為例，《仲裁法》第58 條規(guī)定，申請撤銷仲裁裁決的案件由仲裁機構所在地的中級人民法院管轄。然而，境外仲裁機構的所在地不可能有中國的法院，從而導致任何中國法院都沒有管轄權。即使假定仲裁地的法院有管轄權，如果約定的仲裁地沒有明確到特定中級人民法院轄區(qū)，仍可能存在管轄不明的問題。比如當事人約定仲裁地為中國上?；虮本?，而上?；虮本┒加幸粋€以上的中級人民法院，此時究竟哪一個法院有管轄權有待明確。

（四）境外仲裁機構在內(nèi)地設立分支機構缺乏法律依據(jù)

境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁既可以通過直接組成仲裁庭在中國內(nèi)地進行仲裁程序管理的方式，也可以通過在中國內(nèi)地設立分支機構的方式。[37]其中在中國內(nèi)地設立分支機構的方式可以在仲裁案件之余起到推廣和宣傳仲裁機構的作用，因此更為境外仲裁機構所青睞。然而，當前境外仲裁機構卻較少在中國內(nèi)地設立分支機構，其根源在于法律依據(jù)的缺乏。一些自由貿(mào)易試驗區(qū)比如上海自由貿(mào)易試驗區(qū)、北京自由貿(mào)易試驗區(qū)等雖在自貿(mào)區(qū)建設方案或司法局發(fā)布的相關管理辦法中明確允許境外仲裁機構設立業(yè)務機構，但從相關管理辦法的規(guī)定看，境外仲裁機構在中國內(nèi)地設立業(yè)務機構仍存在以下幾方面問題：第一，境外仲裁機構在中國內(nèi)地設立業(yè)務機構限于特定自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)，能否實現(xiàn)普遍化和常態(tài)化有待考察。[38]第二，境外仲裁機構在中國內(nèi)地設立業(yè)務機構的依據(jù)效力較低，缺乏法律甚至是行政法規(guī)層面的依據(jù)。第三，境外仲裁機構在中國內(nèi)地設立業(yè)務機構的受案范圍較窄，僅限于涉外糾紛。第四，設立的業(yè)務機構并非我國法律意義上的仲裁機構[39]，大多僅能起到推廣和宣傳仲裁機構的作用，并不能真正受理仲裁案件并管理仲裁程序。[40]

四、境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的展望

針對境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁實踐中尚存的問題，要進一步推動境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的發(fā)展不能僅靠司法的力量，更應依靠立法、司法、行政三者的協(xié)力。具體而言，可從修改立法消除境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的法律障礙、統(tǒng)一司法規(guī)范境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的司法審查以及加強管理鼓勵境外仲裁機構在內(nèi)地設立分支機構等三方面入手。

（一）修改立法消除境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的法律障礙

境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁由零散的個案仲裁活動轉(zhuǎn)變?yōu)閲覍用娴闹贫刃园才牛x不開立法的推進。[41]3當前，《仲裁法》修訂已被列入十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃和國務院2021 年度立法工作計劃，司法部也已組織起草《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》，并于2021 年7 月30 日公開向社會公眾征求意見。從《征求意見稿》的相關規(guī)定看，涉及境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的規(guī)定主要有四個方面：第一，增加境外仲裁機構在中國設立業(yè)務機構的登記管理規(guī)定。考慮到國務院文件已經(jīng)允許境外仲裁機構在北京、上海等地設立業(yè)務機構，且這一開放政策有逐步擴大的發(fā)展趨勢，《征求意見稿》第12 條第3 款對外國仲裁機構在中國境內(nèi)設立業(yè)務機構的登記和備案程序作出了明確規(guī)定。第二，刪除仲裁條款需要有“選定的仲裁委員會”的要求。與國際接軌，《征求意見稿》第21 條取消了仲裁協(xié)議中必須有“選定的仲裁委員會”的規(guī)定。第三，明確引入“仲裁地”標準。針對我國仲裁裁決國籍的認定標準與國際慣例不符的問題，《征求意見稿》第27 條引入“仲裁地”標準，明確仲裁裁決視為在仲裁地作出。第四，明確賦予仲裁庭自裁管轄和采取臨時措施的權力。根據(jù)國際商事仲裁慣例，《征求意見稿》第28 條及第43 條至第49條賦予仲裁庭對仲裁協(xié)議效力及其管轄權問題的自主審查權和臨時措施決定權。

整體上看，《征求意見稿》的規(guī)定基本回應了當前境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁實踐中存在的問題，其積極意義值得肯定。然而，結(jié)合實踐中的問題可以發(fā)現(xiàn)，相關規(guī)定也存在一些不足之處，有待進一步完善。第一，境外仲裁機構受理案件的范圍仍限于涉外糾紛?！墩髑笠庖姼濉返?2 條第3 款將外國仲裁機構在中華人民共和國領域內(nèi)的業(yè)務限于涉外仲裁業(yè)務，意味著非涉外糾紛仍不能選擇境外仲裁機構仲裁。第二，港澳臺地區(qū)的仲裁機構在內(nèi)地設立業(yè)務機構依據(jù)何種程序不明確。不同于此前上海市司法局和北京市司法局發(fā)布的管理辦法，《征求意見稿》第12 條第3 款使用“外國仲裁機構”而未使用“境外仲裁機構”的表述，導致港澳臺地區(qū)的仲裁機構在內(nèi)地設立業(yè)務機構時能否適用該款規(guī)定存在爭議。第三，仲裁庭采取臨時措施的具體程序仍不明確?！墩髑笠庖姼濉吩鲈O“臨時措施”一節(jié)，不僅擴大了臨時措施的范圍，更明確賦予仲裁庭臨時措施決定權。然而，從臨時措施的執(zhí)行看，仲裁庭采取臨時措施后，應由仲裁機構提交有管轄權的人民法院執(zhí)行，有管轄權的法院包括被保全財產(chǎn)所在地、證據(jù)所在地、行為履行地、被申請人所在地或者仲裁地的人民法院，境外仲裁機構就保全事宜需要與多地法院保持聯(lián)絡，可能因工作銜接問題影響保全行為的執(zhí)行。此外，臨時措施的執(zhí)行還可能涉及對被保全人或第三人異議的審查，變更保全擔保、解除保全等申請事項的審查，當此類情形發(fā)生時，是仍交由仲裁庭審核，還是直接由人民法院審查裁定，也有待進一步明確。

（二）統(tǒng)一司法規(guī)范境外仲裁機構內(nèi)地仲裁的司法審查

司法對仲裁的適度審查與監(jiān)督，有利于提高仲裁的公信力，但司法審查也應保證審查標準的連續(xù)和統(tǒng)一，否則將不利于仲裁事業(yè)發(fā)展。從當前境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁案件的司法審查實踐看，雖取得了一些發(fā)展，但仍存在不完全統(tǒng)一的情況。對這些問題，《仲裁法》作為仲裁領域的基本法無法作出太過詳細的規(guī)定，具體操作過程中有賴司法解釋的統(tǒng)一。因此，應進一步統(tǒng)一司法，規(guī)范境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁案件的司法審查。具體而言，一方面，《仲裁法》修訂工作完成后，最高人民法院應及時頒布司法解釋統(tǒng)一相關規(guī)定的理解和適用。比如就申請撤銷境外仲裁機構在內(nèi)地作出裁決的管轄法院問題，最高人民法院可通過司法解釋明確：“當事人約定的仲裁地存在多個中級人民法院的，各中級人民法院均具有管轄權，由先受理的法院負責管轄。”另一方面，最高人民法院可及時將有代表性的司法審查案例上升為指導性案例，通過指導性案例實現(xiàn)統(tǒng)一法律適用的目的。

（三）加強管理鼓勵境外仲裁機構在內(nèi)地設立分支機構

境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的發(fā)展離不開行政的支持和引導。上海自由貿(mào)易試驗區(qū)和北京自由貿(mào)易試驗區(qū)已先后發(fā)布相關管理辦法，明確允許境外仲裁機構在自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)設立業(yè)務機構。部分境外仲裁機構比如香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心等甚至已在上海自由貿(mào)易試驗區(qū)設立了業(yè)務機構并開展工作。因此，國務院司法行政部門應及時總結(jié)上海自由貿(mào)易試驗區(qū)、北京自由貿(mào)易試驗區(qū)等地的管理經(jīng)驗，適時制定相關行政法規(guī)，對境外仲裁機構在內(nèi)地設立分支機構的性質(zhì)、條件和程序等問題作出規(guī)定，在加強管理的前提下鼓勵境外仲裁機構在內(nèi)地設立分支機構。

五、結(jié)語

境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的晚近發(fā)展主要是依靠司法推動，但在立法不完善甚至存在一些限制性規(guī)定的前提下，司法所能發(fā)揮的作用有限。在全球行政法理論下，裁決的合法性、合理性及公眾對裁決的接受度是仲裁庭在表決時必須考量的。[42]中國仲裁事業(yè)特別是涉外仲裁事業(yè)發(fā)展的實踐表明，只有立法、司法與行政三者協(xié)調(diào)，才能真正推動仲裁制度完善和仲裁事業(yè)發(fā)展。[43]因此，境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的發(fā)展既離不開司法的推動，更需要立法、司法與行政三者的密切配合，共同發(fā)力。縱觀境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁實踐中所面臨的問題，根源在立法，急迫在司法，關鍵在行政。[38]只有在立法層面消除境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的法律障礙，在司法層面統(tǒng)一境外仲裁機構在內(nèi)地仲裁的司法審查，在行政層面支持并服務好境外仲裁在內(nèi)地仲裁，才可能將我國打造為受歡迎的仲裁地，充分發(fā)揮仲裁在優(yōu)化營商環(huán)境中的重要作用。[44]