大數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑探析

朱文玉，李 想（東北林業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150040）

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算、人工智能技術(shù)等的蓬勃發(fā)展，數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出前所未有的爆發(fā)式增長，大數(shù)據(jù)時(shí)代已經(jīng)到來。大數(shù)據(jù)正逐漸滲透到生產(chǎn)、生活、經(jīng)營、公共服務(wù)甚至是政府治理等的方方面面，成為帶動經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型發(fā)展、提升國家競爭優(yōu)勢的重要基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源。但當(dāng)前，就法律層面而言，我國針對大數(shù)據(jù)這一概念本身的研究仍處于空白狀態(tài)，大數(shù)據(jù)的廣泛應(yīng)用正沖擊著知識產(chǎn)權(quán)的原有規(guī)則，因此，如何準(zhǔn)確界定大數(shù)據(jù)的法律屬性以及尋找與其發(fā)展相配套的保護(hù)路徑，成了當(dāng)下亟待解決的問題。

一、對大數(shù)據(jù)及其基本特征的再界定

（一）大數(shù)據(jù)的基本內(nèi)涵

大數(shù)據(jù)一詞雖被越來越多地提及與應(yīng)用，但當(dāng)前，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界仍未就大數(shù)據(jù)的具體概念達(dá)成共識?！按髷?shù)據(jù)”一詞最早見于1982年美國學(xué)者阿爾文·托勒夫所著的《第三次浪潮》中，此后隨著復(fù)雜性科學(xué)的興起及計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，大數(shù)據(jù)逐漸成為研究者所用的一個(gè)術(shù)語。2008年著名的《自然》雜志以“big data”為專題，通過多篇文章全方位地介紹了與大數(shù)據(jù)有關(guān)的問題，此后，大數(shù)據(jù)在理論界的關(guān)注度進(jìn)一步提升，對其定義、特征、法律屬性等的討論也得到了豐富。

學(xué)術(shù)界、產(chǎn)業(yè)界及政府機(jī)構(gòu)都試圖從不同的角度對大數(shù)據(jù)的概念作出界定。從技術(shù)分析的角度，比較權(quán)威的觀點(diǎn)來自麥肯錫全球研究所，在其報(bào)告中提道：大數(shù)據(jù)是指所涉及的數(shù)據(jù)量規(guī)模巨大和復(fù)雜到無法用傳統(tǒng)軟件工具在一定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行抓取、管理和處理的數(shù)據(jù)集合[1]。而高德納咨詢公司則從應(yīng)用價(jià)值的角度出發(fā)，認(rèn)為大數(shù)據(jù)是需要新處理模式才能具有更強(qiáng)的決策力、洞察發(fā)現(xiàn)力和流程優(yōu)化能力的海量、高增長率和多樣化的信息資產(chǎn)[2]。

當(dāng)前，我國對于大數(shù)據(jù)的概念，官方比較正式的界定來自2015年《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》，其中提到，大數(shù)據(jù)是以容量大、類型多、存取速度快、應(yīng)用價(jià)值高為主要特征的數(shù)據(jù)集合，正快速發(fā)展為對數(shù)量巨大、來源分散、格式多樣的數(shù)據(jù)進(jìn)行采集、存儲和關(guān)聯(lián)分析，從中發(fā)現(xiàn)新知識、創(chuàng)造新價(jià)值、提升新能力的新一代信息技術(shù)和服務(wù)業(yè)態(tài)[3]。

無論從何種角度進(jìn)行分析，通過對現(xiàn)有的大數(shù)據(jù)的定義討論歸納可得，大數(shù)據(jù)的本質(zhì)是海量數(shù)據(jù)的集合。但應(yīng)注意的是，大數(shù)據(jù)并不單純是大量數(shù)據(jù)的簡單疊加，如果海量的數(shù)據(jù)能夠通過現(xiàn)有的技術(shù)進(jìn)行分析和處理，則其并不能夠被稱之為大數(shù)據(jù)。因此，大數(shù)據(jù)本質(zhì)上是指容量大、類型多、處理速度快、應(yīng)用價(jià)值高且無法用傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)架構(gòu)和信息技術(shù)對其進(jìn)行有效處理的大量的數(shù)據(jù)集合。

（二）大數(shù)據(jù)的基本特征

相較于傳統(tǒng)數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)有著其自身獨(dú)有的特征。自2001年道格·萊尼在其報(bào)告中首次提出大數(shù)據(jù)的“3V”特征起，隨著各界有關(guān)大數(shù)據(jù)概念討論的不斷深入以及處理數(shù)據(jù)的技術(shù)逐漸進(jìn)步，大數(shù)據(jù)的特征更加豐富，通過分析研究，大數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)主要包括以下五個(gè)基本特征。

1.規(guī)模性（volume）

規(guī)模性作為大數(shù)據(jù)最為顯著的特征，是指大數(shù)據(jù)的規(guī)模極大，其所蘊(yùn)含的數(shù)據(jù)量之多，無法使用傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫規(guī)模去衡量。大數(shù)據(jù)的規(guī)模并不是一成不變的，隨著儲存技術(shù)的進(jìn)步及儲存成本的降低，數(shù)據(jù)量已由原來的TB級（太字節(jié)）迅速增長為PB級（拍字節(jié)），正向EB級（艾字節(jié)）甚至是ZB級（澤字節(jié)）發(fā)展。

2.多樣性（variety）

來源廣泛、種類繁多的收集客體導(dǎo)致了大數(shù)據(jù)所采集和分析的數(shù)據(jù)類型多樣化。除傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)模型外，大數(shù)據(jù)還呈現(xiàn)出半結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)模型、非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)模型，甚至是一些復(fù)雜結(jié)構(gòu)的數(shù)據(jù)模型，這也就使得多樣性成為區(qū)分大數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)數(shù)據(jù)庫的最重要的特征。

3.高速性（velocity）

基于高速網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，數(shù)據(jù)正在以前所未有的速度產(chǎn)生及更新，有調(diào)查顯示，僅就新浪微博這一平臺，目前每天就有超過一億條微博被上傳。為滿足數(shù)據(jù)使用者的實(shí)時(shí)性需求，創(chuàng)造更高的經(jīng)濟(jì)效益，數(shù)據(jù)處理者不僅要做到快速創(chuàng)建、收集數(shù)據(jù)，同時(shí)也需做到在短時(shí)間內(nèi)處理、分析好數(shù)據(jù)并反饋給使用者。

4.價(jià)值性（value）

也即價(jià)值密度低。從整體的角度出發(fā)，大數(shù)據(jù)蘊(yùn)含著突出的價(jià)值，但由于其規(guī)模性特征，大數(shù)據(jù)所蘊(yùn)含的數(shù)據(jù)量越大，其中所包含的無價(jià)值或低價(jià)值的數(shù)據(jù)就越多，數(shù)據(jù)需求者獲取關(guān)鍵信息就越困難。從海量的數(shù)據(jù)中萃取出有價(jià)值的核心數(shù)據(jù)，正是大數(shù)據(jù)使用過程中的關(guān)鍵一環(huán)。

5.真實(shí)性（veracity）

又稱準(zhǔn)確性。一方面，為確保結(jié)論的精確度，應(yīng)盡量收集來源真實(shí)、客觀的數(shù)據(jù)，面對現(xiàn)有清理方法無法解決的某些數(shù)據(jù)固有的不可預(yù)測性，如天氣、經(jīng)濟(jì)等，應(yīng)將誤差控制在對結(jié)果沒有影響的范圍內(nèi)；另一方面，通過分析處理數(shù)據(jù)，對事物的本來面目做出真實(shí)地還原和預(yù)測也是大數(shù)據(jù)未來發(fā)展的趨勢[4]。

二、厘清大數(shù)據(jù)的法律屬性

與有關(guān)大數(shù)據(jù)概念的學(xué)術(shù)之爭相同，長期以來，不同學(xué)者對大數(shù)據(jù)法律屬性的討論，仍未達(dá)成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。明確大數(shù)據(jù)的法律屬性，是探討一切大數(shù)據(jù)法律問題的前提，在構(gòu)建大數(shù)據(jù)法律保護(hù)制度中起基礎(chǔ)性作用，關(guān)系著大數(shù)據(jù)的應(yīng)用與未來。

（一）大數(shù)據(jù)是適格的民事權(quán)利客體

厘清大數(shù)據(jù)的法律屬性，首要任務(wù)是明確大數(shù)據(jù)是否為民事權(quán)利客體。從法理學(xué)的角度出發(fā)，民事權(quán)利客體的一般要求為：不依權(quán)利主體的意志為轉(zhuǎn)移，具有客觀性，獨(dú)立于人的意志之外并能為人的行為所支配[5]。也即大數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)具備確定性與獨(dú)立性才能成為適格的民事權(quán)利客體。

1.大數(shù)據(jù)具有確定性

有別于人類的思想、意識或是虛構(gòu)物，大數(shù)據(jù)作為巨量數(shù)據(jù)的集合，是客觀存在的。大數(shù)據(jù)雖然需要依靠一定的載體進(jìn)行固定和儲存，但是客觀存在不僅僅局限于有體物這一形式，無體物和權(quán)利同樣被涵蓋在客觀存在的范疇內(nèi)，因此，大數(shù)據(jù)的無體性不屬于認(rèn)定其為民事權(quán)利客體的阻礙因素。此外，大數(shù)據(jù)雖然具有易于被上傳、復(fù)制、刪除和發(fā)送的特性，但這只是增加了大數(shù)據(jù)保護(hù)和控制的難度，并不會妨礙其符合民法意義下的確定性要求[6]。

2.大數(shù)據(jù)具有獨(dú)立性

一方面，從物理上而言，大數(shù)據(jù)雖然需要借助相應(yīng)的載體為媒介，但該載體的物理本質(zhì)僅為輔助工具的一種，不可將其混同為大數(shù)據(jù)的組成部分，更不能因此否認(rèn)大數(shù)據(jù)的獨(dú)立性。另一方面，從法律上而言，大數(shù)據(jù)獨(dú)立于數(shù)據(jù)提供者而存在，在數(shù)據(jù)處理的過程中，對于具備人格性特征的數(shù)據(jù)，如智能電子設(shè)備獲取的有關(guān)人的健康、消費(fèi)偏好等內(nèi)容，大數(shù)據(jù)經(jīng)營者會對原始基礎(chǔ)數(shù)據(jù)進(jìn)行清洗和加工，把可能定位到個(gè)人提供者的數(shù)據(jù)做去除身份標(biāo)識的脫敏性處理，使數(shù)據(jù)與人類相脫離。綜上所述，大數(shù)據(jù)符合民事權(quán)利客體的要求。

（二）大數(shù)據(jù)具有財(cái)產(chǎn)性

判斷大數(shù)據(jù)是否具有財(cái)產(chǎn)性，是保障大數(shù)據(jù)經(jīng)營者應(yīng)有權(quán)益，確保大數(shù)據(jù)合理有效使用的必經(jīng)之路。如果大數(shù)據(jù)滿足具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值、可以交易兩個(gè)條件，則可判定大數(shù)據(jù)具有財(cái)產(chǎn)性。

1.大數(shù)據(jù)具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值

大數(shù)據(jù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值具體體現(xiàn)在大數(shù)據(jù)具備價(jià)值及使用價(jià)值。首先，回顧大數(shù)據(jù)的產(chǎn)生和發(fā)展歷程可知，自然界中原本并不存在大數(shù)據(jù)，換句話說，大數(shù)據(jù)不屬于天然物的范疇，而是人類在生產(chǎn)生活中出于對經(jīng)濟(jì)效益的追求，投入了大量人力、資金及技術(shù)，研發(fā)出的凝聚人類勞動的成果。其次，大數(shù)據(jù)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值在其運(yùn)用過程中也有所體現(xiàn)，作為巨量數(shù)據(jù)的集合體，大數(shù)據(jù)中蘊(yùn)含著豐富的信息資源，不僅能夠輔助使用者正確決策以驅(qū)動業(yè)務(wù)發(fā)展，同時(shí)也能起到拉動社會經(jīng)濟(jì)利益增長，提升社會管理效率的作用。因此，從理論和現(xiàn)實(shí)兩方面出發(fā)討論，大數(shù)據(jù)都具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

2.大數(shù)據(jù)具有可交易性

大數(shù)據(jù)在實(shí)踐中的財(cái)產(chǎn)性往往體現(xiàn)在大數(shù)據(jù)控制者可以對其擁有的大數(shù)據(jù)進(jìn)行應(yīng)用或交易。大數(shù)據(jù)作為電子信息時(shí)代的產(chǎn)物，隨著技術(shù)的不斷進(jìn)步，相關(guān)儲存及轉(zhuǎn)移成本也在隨之下降，可以較以往更迅速、更高效地流轉(zhuǎn)，這為大數(shù)據(jù)的交易提供了便利。為進(jìn)一步促進(jìn)大數(shù)據(jù)價(jià)值變現(xiàn)，國內(nèi)外均已建立多處大數(shù)據(jù)交易所與交易中心，如美國的實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)交易市場BDEX，日本富士通公司建立的“Data Plaza”，以及國內(nèi)的中關(guān)村數(shù)海大數(shù)據(jù)交易平臺、上海大數(shù)據(jù)交易中心、貴陽大數(shù)據(jù)交易所等[7]。此外，國務(wù)院還在2015年發(fā)布《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》，明確了發(fā)展大數(shù)據(jù)的指導(dǎo)思想和總體目標(biāo)、發(fā)展大數(shù)據(jù)的主要任務(wù)、促進(jìn)大數(shù)據(jù)交易的要求，這充分證明了大數(shù)據(jù)具有可交易性，也即具有財(cái)產(chǎn)性。

（三）大數(shù)據(jù)的本質(zhì)是信息

數(shù)據(jù)與信息在詞語原意層面有著顯著的區(qū)別，傳統(tǒng)傳播學(xué)領(lǐng)域的數(shù)據(jù)被定義為通過測量或檢測等手段產(chǎn)生的對事物最原始的記錄，常以分散、無聯(lián)系的數(shù)值形式表現(xiàn)出來，而信息則是指一物的屬性在其他物質(zhì)上的反應(yīng)、表征[8]。但是，隨著現(xiàn)代技術(shù)的興起，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的數(shù)據(jù)與信息的概念界限逐漸模糊。在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域，二者混用的情況增多，數(shù)據(jù)被用來指代經(jīng)過計(jì)算機(jī)分析、處理后的信息。而在法律領(lǐng)域，二者更無區(qū)分的必要，英國早在1984年頒布的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》中就指出：能夠通過設(shè)備自動處理、記錄的信息為數(shù)據(jù)。而我國最新頒布的民法典中也并沒有關(guān)于數(shù)據(jù)與信息的概念區(qū)分使用的特別規(guī)定。因此，將數(shù)據(jù)與信息相互抽離討論是毫無意義的。

在大數(shù)據(jù)的語境之下，數(shù)據(jù)成為信息的表現(xiàn)形式，信息則為數(shù)據(jù)的內(nèi)容，這就意味著，作為海量數(shù)據(jù)集合體的大數(shù)據(jù)中蘊(yùn)含著數(shù)量同樣龐大的信息，而由前文可知，大數(shù)據(jù)的價(jià)值性也正是體現(xiàn)在其信息量的巨大以及能夠通過數(shù)據(jù)整合產(chǎn)生的新的信息。此外，通過對實(shí)踐中大數(shù)據(jù)交易的交易記錄及交易結(jié)果的分析可知，大數(shù)據(jù)交易所并不直接以海量數(shù)據(jù)集合體作為交易對象，交易中最具價(jià)值的核心部分是經(jīng)過一定處理后產(chǎn)生的結(jié)果數(shù)據(jù)，而這種數(shù)據(jù)本質(zhì)上就是信息。綜上所述，大數(shù)據(jù)的本質(zhì)是信息。

（四）大數(shù)據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的客體

當(dāng)下有關(guān)大數(shù)據(jù)概念的各學(xué)說，無一不是從技術(shù)層面出發(fā)討論的，我國仍沒有在法律術(shù)語中給予大數(shù)據(jù)明確的定義，這種模糊的法律地位成了大數(shù)據(jù)使用與保護(hù)進(jìn)程中的阻礙。知識產(chǎn)權(quán)作為一項(xiàng)專有性權(quán)利，其客體為智力創(chuàng)造成果，而該智力創(chuàng)造成果從根本上來說是一種特定的優(yōu)化信息，也即知識產(chǎn)權(quán)的客體為信息。大數(shù)據(jù)產(chǎn)生和發(fā)展于信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，其存在所依靠的計(jì)算機(jī)技術(shù)本身就是人類智慧的成果。大數(shù)據(jù)并非簡單的數(shù)據(jù)堆疊，無論是通過算法有選擇性地編排數(shù)據(jù)，還是運(yùn)用大數(shù)據(jù)后得到的有價(jià)值的結(jié)果信息，其背后蘊(yùn)含的都是相關(guān)開發(fā)者的邏輯判斷與智力洞察。大數(shù)據(jù)作為一種有創(chuàng)造性價(jià)值的信息，能夠成為知識產(chǎn)權(quán)法的客體。

將大數(shù)據(jù)納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)范疇具備合理性。首先，知識產(chǎn)權(quán)的專有性、地域性、實(shí)踐性以及客體的非物質(zhì)性等特征與大數(shù)據(jù)性質(zhì)相契合；其次，大數(shù)據(jù)雖然需要依附于一定的儲存載體，但其本身沒有形態(tài)，能夠被多個(gè)主體在多個(gè)地點(diǎn)使用，以致權(quán)利主體的合法權(quán)益極易受到侵害，然而正是由于大數(shù)據(jù)的無體性和非行為的特質(zhì)，權(quán)利人無法通過物權(quán)及債權(quán)對侵權(quán)行為進(jìn)行有效規(guī)制，從而轉(zhuǎn)向處于同一位階的知識產(chǎn)權(quán)尋求保護(hù)；此外，通過調(diào)查總結(jié)有關(guān)大數(shù)據(jù)糾紛案件的處理結(jié)果可知，對于某些符合現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法要求的大數(shù)據(jù)，如選擇或編排符合著作權(quán)法中匯編作品的要求或滿足商業(yè)秘密的特點(diǎn)等情形，在司法實(shí)踐中已經(jīng)應(yīng)用知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則處理。通過《知識產(chǎn)權(quán)法》保護(hù)大數(shù)據(jù)，不僅能夠促進(jìn)大數(shù)據(jù)價(jià)值的充分發(fā)揮，同時(shí)也與知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張發(fā)展的時(shí)代潮流相契合，對于保護(hù)與鼓勵知識創(chuàng)新具有重要意義。

三、我國大數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的弊端分析

援引何種法律對大數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)，是目前在世界范圍內(nèi)都懸而未決的問題。從我國當(dāng)前的司法實(shí)踐出發(fā)，在現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律框架下，大數(shù)據(jù)可以獲得匯編作品、商業(yè)秘密以及《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)，然而這些保護(hù)路徑都存在著相應(yīng)的局限性，無法全面解決大數(shù)據(jù)使用中出現(xiàn)的有關(guān)爭議。

（一）匯編作品保護(hù)的局限性

大數(shù)據(jù)開發(fā)者對數(shù)據(jù)進(jìn)行篩選、編排并形成其勞動成果的過程在一定程度上與《著作權(quán)法》第十四條中：“匯編若干作品、作品的片段或不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或其他材料”的表述相契合，因此，現(xiàn)階段的司法實(shí)踐中通常采用匯編作品著作權(quán)保護(hù)模式對大數(shù)據(jù)加以保護(hù)，但這一保護(hù)路徑在適用中仍存在很大的局限性。

一方面，成為匯編作品并受著作權(quán)保護(hù)的重要前提條件是大數(shù)據(jù)的選擇和編排應(yīng)體現(xiàn)一定程度的獨(dú)創(chuàng)性，然而規(guī)模性是大數(shù)據(jù)最為顯著的特征，采集和分析的數(shù)據(jù)量越多、覆蓋類型越全面的大數(shù)據(jù)反而越難體現(xiàn)其獨(dú)創(chuàng)性，按照匯編作品的要求，很可能將商業(yè)價(jià)值巨大的大數(shù)據(jù)排除在保護(hù)范圍之外，打擊開發(fā)者的創(chuàng)造積極性，阻礙大數(shù)據(jù)進(jìn)一步發(fā)展。此外，隨著技術(shù)的進(jìn)步，數(shù)據(jù)選擇和編排的標(biāo)準(zhǔn)正趨于統(tǒng)一，無法體現(xiàn)大數(shù)據(jù)開發(fā)者在創(chuàng)造方面的差異性，即便是開發(fā)者通過創(chuàng)新選擇和編排方式達(dá)到了匯編作品的要求，在實(shí)踐中不同的司法審判人員對獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定差異仍較大，無法給予大數(shù)據(jù)行之有效的保護(hù)。另一方面，匯編作品的保護(hù)對象實(shí)質(zhì)上是作品中所呈現(xiàn)的選擇及編排方式，但大數(shù)據(jù)的價(jià)值核心在于大數(shù)據(jù)內(nèi)容本身及其形成的結(jié)果數(shù)據(jù)，并非該選擇或編排方式。因此，匯編作品著作權(quán)保護(hù)模式無法規(guī)制他人違規(guī)使用大數(shù)據(jù)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的侵權(quán)行為，存在天然的缺陷。

（二）商業(yè)秘密保護(hù)的局限性

大數(shù)據(jù)具有極高的實(shí)用價(jià)值和經(jīng)濟(jì)效益，能夠作為一種交易標(biāo)的直接參與到商業(yè)流通中來，大數(shù)據(jù)經(jīng)營者為維護(hù)大數(shù)據(jù)的價(jià)值，可以通過采取一定的保密措施，使之成為一種商業(yè)秘密。商業(yè)秘密保護(hù)模式具有很強(qiáng)的靈活性，交易雙方通過簽訂保密協(xié)議來約定保密措施，能夠有效彌補(bǔ)其他法律保護(hù)模式的不足，從理論上看是合理的，然而在司法實(shí)踐中，采用商業(yè)秘密保護(hù)大數(shù)據(jù)的有關(guān)案例卻十分少見。

產(chǎn)生這種現(xiàn)象的深層次原因在于，商業(yè)秘密在大數(shù)據(jù)保護(hù)的具體應(yīng)用中存在困難。首先，我國目前仍沒有形成一個(gè)統(tǒng)一、完備的商業(yè)秘密保護(hù)法律體系，有關(guān)商業(yè)秘密的法律規(guī)定分別散見于各不同性質(zhì)、不同位階的規(guī)范之中，這種立法上的空白直接導(dǎo)致了適用上的困難。而達(dá)到何種程度的秘密性方能滿足法律所規(guī)定的“不為公眾所知悉”同樣沒有一個(gè)公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，各主體站在不同的視角對商業(yè)秘密進(jìn)行不同的理解與適用，是選用商業(yè)秘密保護(hù)模式的難點(diǎn)之一。其次，交易雙方簽訂的保密協(xié)議并沒有很強(qiáng)的約束性，大數(shù)據(jù)的本質(zhì)是信息，一旦保密人員不遵守保密協(xié)議的約定，對信息進(jìn)行披露，商業(yè)秘密保護(hù)即失去其意義，大數(shù)據(jù)經(jīng)營者會因此喪失對數(shù)據(jù)的收益，而這種損失一旦形成，很難通過事后救濟(jì)手段予以彌補(bǔ)。最后，商業(yè)秘密保護(hù)模式高度依賴于大數(shù)據(jù)的秘密性，即大數(shù)據(jù)經(jīng)營者不能通過公共途徑直接獲取有關(guān)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，然而，有相當(dāng)一部分大數(shù)據(jù)是通過對已公開的數(shù)據(jù)收集和處理后形成的，侵權(quán)人很容易通過特定的算法對大數(shù)據(jù)進(jìn)行破譯使其失去秘密性。因此，基于以上保護(hù)成本及保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)，大數(shù)據(jù)經(jīng)營者通常不會選用商業(yè)秘密保護(hù)大數(shù)據(jù)。

（三）《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的局限性

大數(shù)據(jù)凝聚著經(jīng)營者所投入的大量人力、資金以及技術(shù)，已然成為一種重要的商業(yè)資源和競爭優(yōu)勢，當(dāng)經(jīng)營者無法適用匯編作品及商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定來對抗侵權(quán)行為時(shí)，通常選擇援引《反不正當(dāng)競爭法》第二條的方式來尋求兜底性保護(hù)，這也是當(dāng)下實(shí)務(wù)中最常見的大數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施。

但是，《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)模式同樣存在著難以克服的局限性。從規(guī)制的對象來看，《反不正當(dāng)競爭法》解決的是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者與侵權(quán)者的沖突，一旦二者間不存在競爭關(guān)系，那么無論侵權(quán)者的行為多么惡劣，都無法通過《反不正當(dāng)競爭法》予以規(guī)制，存在很大的保護(hù)漏洞。從立法目的來看，《反不正當(dāng)競爭法》所要保護(hù)的法益是市場競爭秩序，而非某一個(gè)體的私權(quán)，因此只能為大數(shù)據(jù)經(jīng)營者提供間接的事后保護(hù)，前文已經(jīng)提到，信息一經(jīng)披露，大數(shù)據(jù)經(jīng)營者的權(quán)利即受到損害，事后救濟(jì)所能彌補(bǔ)的損失范圍及對侵權(quán)行為所起的震懾作用都十分有限。此外，《反不正當(dāng)競爭法》第二條實(shí)質(zhì)上是一種原則性條款，在具體的適用中存在高度寬泛的解釋彈性，不同法官對同類案件的考量與判斷可能會產(chǎn)生很大的差異，以至于市場主體無法找尋案件處理規(guī)律，難以判斷能否通過《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)模式主張自己的權(quán)利，同時(shí)也極易產(chǎn)生原則性條款濫用的爭議。

四、鄰接權(quán)保護(hù)模式的可行性探究

法律并不是機(jī)械的，應(yīng)及時(shí)對社會發(fā)展中出現(xiàn)的新的現(xiàn)實(shí)需求作出回應(yīng)。大數(shù)據(jù)作為《知識產(chǎn)權(quán)法》的客體，雖然很難滿足狹義《著作權(quán)法》中有關(guān)“作品”的要求，但在明確了大數(shù)據(jù)的概念及法律屬性的前提下，在綜合考量我國現(xiàn)有著作權(quán)法律體系并借鑒有關(guān)國際經(jīng)驗(yàn)后，認(rèn)為將大數(shù)據(jù)納入鄰接權(quán)客體的范圍，通過鄰接權(quán)制度加以保護(hù)，是當(dāng)下最為合理的保護(hù)模式。

（一）符合鄰接權(quán)制度的目標(biāo)和價(jià)值

鄰接權(quán)也稱相關(guān)權(quán)，是創(chuàng)作者對不滿足獨(dú)創(chuàng)性要求但又具備保護(hù)價(jià)值的勞動成果所享有的專有性權(quán)利的總稱。在20世紀(jì)60年代，隨著現(xiàn)代傳播技術(shù)的發(fā)展，為維護(hù)作品傳播者的利益，世界各國先后設(shè)立鄰接權(quán)保護(hù)制度。時(shí)至今日，鄰接權(quán)的種類已大為豐富，并有不斷擴(kuò)張的趨勢，鄰接權(quán)就是作品傳播者權(quán)的觀念已經(jīng)被打破，一些鄰接權(quán)的客體與作品并無任何關(guān)系，其權(quán)利主體也并非作品的傳播者[9]。通過對鄰接權(quán)制度的進(jìn)一步研究，可以看出，鄰接權(quán)設(shè)置和存在的目的實(shí)質(zhì)上是保護(hù)特定主體的投資，即使是對傳統(tǒng)的鄰接權(quán)主體而言，其受鄰接權(quán)保護(hù)的依據(jù)從根本上說是基于在作品的傳播過程以及錄音錄像制作過程中所投入的資金以及勞動，這一研究視角為通過鄰接權(quán)模式保護(hù)大數(shù)據(jù)提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

我國作為大陸法系國家，對獨(dú)創(chuàng)性有著較高的要求。鄰接權(quán)制度可以很好地解決大數(shù)據(jù)無法滿足狹義《著作權(quán)法》上獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)而大數(shù)據(jù)開發(fā)者所投入的大量成本無法得到保護(hù)的問題，為大數(shù)據(jù)開發(fā)者的權(quán)益保護(hù)提供有利的法律條件。促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)、科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的繁榮發(fā)展是鄰接權(quán)設(shè)立的根本目標(biāo)，而保護(hù)投資者的投入有助于接近這一目標(biāo)。鄰接權(quán)保護(hù)模式不僅能夠有效激發(fā)大數(shù)據(jù)開發(fā)者的積極性，促進(jìn)大數(shù)據(jù)的生成、傳播及應(yīng)用，以便充分挖掘并實(shí)現(xiàn)大數(shù)據(jù)的價(jià)值，推動大數(shù)據(jù)研究向更高層次發(fā)展，同時(shí)對科技進(jìn)步、技術(shù)創(chuàng)新起著積極作用，從而達(dá)到科技繁榮發(fā)展的最終目標(biāo)。

（二）與鄰接權(quán)的權(quán)利內(nèi)容相契合

大數(shù)據(jù)的高速性特征決定了大數(shù)據(jù)具有極高的生產(chǎn)效率，依托于現(xiàn)代數(shù)據(jù)處理技術(shù)及工具，大數(shù)據(jù)開發(fā)者能夠在短時(shí)間內(nèi)生成大量的數(shù)據(jù)成果并將其投放到市場中，然而，狹義的著作權(quán)內(nèi)容種類繁多、權(quán)利保護(hù)期限較長，很難為大數(shù)據(jù)提供行之有效的保護(hù)。相對而言，鄰接權(quán)的權(quán)利種類更少、權(quán)利保護(hù)期限也更短，同時(shí)鄰接權(quán)的制度構(gòu)造更為靈活，類型更為開放，能夠在科技進(jìn)步下隨之變化，因此，鄰接權(quán)保護(hù)模式與大數(shù)據(jù)有著天然的契合性。

有學(xué)者提出，應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)制度作出深刻的調(diào)整以應(yīng)對數(shù)字技術(shù)發(fā)展帶來的新挑戰(zhàn)，而面對大數(shù)據(jù)迫切的保護(hù)需求，可以選用適當(dāng)降低著作權(quán)中獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)或單獨(dú)立法的解決路徑。但是，大數(shù)據(jù)產(chǎn)生的時(shí)間新并不意味著所有與大數(shù)據(jù)有關(guān)的問題都是新問題，我們?nèi)钥梢栽诂F(xiàn)有的法律框架下找到大數(shù)據(jù)保護(hù)的出路。我國新頒布的《民法典》沿用了此前《民法總則》中有關(guān)作品的規(guī)定，并未對鄰接權(quán)客體予以明文列舉，這種規(guī)定上的留白蘊(yùn)含著適應(yīng)技術(shù)創(chuàng)新的法律原理。在現(xiàn)有保護(hù)機(jī)制已經(jīng)相對穩(wěn)定的情況下，通過新設(shè)鄰接權(quán)種類保護(hù)大數(shù)據(jù)不僅能夠避免單行立法模式中對著作權(quán)法既有條款的大量重復(fù)，有效縮短立法周期，節(jié)約立法成本，還對維護(hù)法律的穩(wěn)定性、權(quán)威性有著重要意義，如果貿(mào)然調(diào)低著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，可能導(dǎo)致整個(gè)著作權(quán)甚至知識產(chǎn)權(quán)法邏輯的崩潰。綜上所述，在現(xiàn)行法律體系框架內(nèi)，重新配置法律資源，對現(xiàn)有規(guī)則作出調(diào)整是更可行的辦法，依靠鄰接權(quán)制度保護(hù)大數(shù)據(jù)就是一種“微調(diào)”法律的選擇，更具合理性[10]。

（三）順應(yīng)了鄰接權(quán)客體擴(kuò)張的趨勢

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中僅規(guī)定了出版者權(quán)、表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)以及廣播組織權(quán)四種鄰接權(quán)。這種數(shù)量上的有限性成了司法實(shí)踐中的嚴(yán)重阻礙，由于無法直接適用鄰接權(quán)的有關(guān)規(guī)定，為維護(hù)大數(shù)據(jù)開發(fā)者的權(quán)益，鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，維系社會公平，法官只得盡力將某些本不具有獨(dú)創(chuàng)性的勞動成果認(rèn)定為作品，其后果必然會導(dǎo)致獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定上的混亂。

作為一個(gè)相對開放的制度體系，鄰接權(quán)制度可以隨著社會變化的需要而進(jìn)行相應(yīng)的增設(shè)，當(dāng)前世界范圍內(nèi)的鄰接權(quán)客體都呈擴(kuò)張趨勢。為給予無獨(dú)創(chuàng)性或獨(dú)創(chuàng)性較低的產(chǎn)品制作者以充分的保護(hù)，大部分大陸法系國家都根據(jù)其本國國情，突破《羅馬公約》中規(guī)定的鄰接權(quán)客體范疇而增設(shè)其他的權(quán)利類型。如《意大利著作權(quán)法》將有關(guān)舞臺布景的權(quán)利、有關(guān)作品名稱和標(biāo)題的權(quán)利、有關(guān)工程設(shè)計(jì)圖的權(quán)利等通過成文法的形式予以確認(rèn)；而德國作為鄰接權(quán)制度較為發(fā)達(dá)的國家，其鄰接權(quán)保護(hù)體系中已包括不能構(gòu)成攝影作品的照片、獨(dú)創(chuàng)性較低的數(shù)據(jù)庫、古籍點(diǎn)校等十幾種權(quán)利[11]。從以上規(guī)定可以看出，傳統(tǒng)的鄰接權(quán)就是作品傳播者權(quán)的觀念已經(jīng)被打破，偏向保護(hù)特定產(chǎn)業(yè)主體的勞動和投資層面上來。為此，我們應(yīng)當(dāng)重新認(rèn)識鄰接權(quán)制度，在鄰接權(quán)客體處于擴(kuò)張趨勢且并未限制其擴(kuò)張方向的背景下，基于保護(hù)投資者的理論，將狹義著作權(quán)無法規(guī)制但又具有保護(hù)價(jià)值的大數(shù)據(jù)納入鄰接權(quán)客體范疇是可行的。

（四）滿足鄰接權(quán)客體的判斷標(biāo)準(zhǔn)

將大數(shù)據(jù)納入鄰接權(quán)保護(hù)體系不僅需要法律意義上的正當(dāng)性，還應(yīng)當(dāng)滿足鄰接權(quán)客體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也即“無獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)、“與作品或作品相近信息相關(guān)”標(biāo)準(zhǔn)、“傳播功能”標(biāo)準(zhǔn)和“非創(chuàng)作性投入”標(biāo)準(zhǔn)[12]。

1.“無獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)

獨(dú)創(chuàng)性是區(qū)分著作權(quán)與鄰接權(quán)的重要界限，在我國著作權(quán)法律體系框架內(nèi)，作品的創(chuàng)造性應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定程度才能符合獨(dú)創(chuàng)性的要求。無獨(dú)創(chuàng)性的合理之處在于并不排除少量的創(chuàng)造性，而是能夠?qū)⑼耆痪哂袆?chuàng)造性以及未達(dá)到著作權(quán)法所要求的創(chuàng)造性的勞動成果涵蓋其中。大數(shù)據(jù)的形成過程是由大數(shù)據(jù)開發(fā)者獨(dú)立完成的，開發(fā)過程中所運(yùn)用的技術(shù)及工具并不影響“獨(dú)”的要求的滿足，然而，開發(fā)者對數(shù)據(jù)的選擇和編排方式正趨于標(biāo)準(zhǔn)化、統(tǒng)一化，很難具有高度的創(chuàng)造性。此外，大數(shù)據(jù)的核心價(jià)值在于其所蘊(yùn)含的信息，并不是對數(shù)據(jù)的選擇和編排，無論該選擇和編排是否能夠達(dá)到《著作權(quán)法》中有關(guān)匯編作品的要求，都不影響大數(shù)據(jù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容符合無獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)。

2.“與作品或作品相近信息相關(guān)”標(biāo)準(zhǔn)

無論是物理上還是邏輯上，鄰接權(quán)客體與作品都有著密切的相關(guān)性，這也就成為了《著作權(quán)法》對鄰接權(quán)客體保護(hù)的法理基礎(chǔ)。但是，鄰接權(quán)制度不是一成不變的，隨著司法實(shí)踐的需要不斷調(diào)整后，逐漸突破了“與作品相關(guān)”的客體范圍限制，在與作品相近的信息之上同樣設(shè)立鄰接權(quán)，并將其作為“與作品相關(guān)”的補(bǔ)充。這種發(fā)展趨勢并不意味著鄰接權(quán)制度已經(jīng)失去了合理性，反而說明了與作品相近的信息同傳統(tǒng)鄰接權(quán)客體存在共通的屬性。由前文所述，大數(shù)據(jù)的本質(zhì)是信息，雖然不能夠成為作品從而受狹義著作權(quán)法保護(hù)，但由于大數(shù)據(jù)與作品依靠相同的手段記錄以及傳播，并以其蘊(yùn)含的巨大價(jià)值滿足社會的需求，因此，大數(shù)據(jù)滿足“與作品相近信息相關(guān)”的要求，可以尋求鄰接權(quán)的保護(hù)。

3.“傳播功能”標(biāo)準(zhǔn)

雖然現(xiàn)代鄰接權(quán)制度已經(jīng)由保護(hù)作品傳播者的理論逐漸轉(zhuǎn)向保護(hù)投資者，但在很長一段時(shí)間以來，“傳播功能”被視為鄰接權(quán)客體應(yīng)具備的核心功能以及設(shè)立新型鄰接權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)，因此，對大數(shù)據(jù)傳播功能的闡釋能夠進(jìn)一步增強(qiáng)大數(shù)據(jù)鄰接權(quán)保護(hù)模式的正當(dāng)性?；ヂ?lián)網(wǎng)的高速發(fā)展催生了多種新型傳播平臺，傳播的媒介不再局限于傳統(tǒng)媒體，鄰接權(quán)需要對新型傳播的投入如大數(shù)據(jù)開發(fā)者的投入予以關(guān)注。大數(shù)據(jù)開發(fā)的過程就是采集、編排、分析存在于不同載體中的數(shù)據(jù)，并整理出有價(jià)值的信息的過程，這雖然明顯有別于傳統(tǒng)意義上的傳播模式，但無論經(jīng)營者將信息投入應(yīng)用還是將其作為交易標(biāo)的投放到商業(yè)市場，在客觀上都屬于傳播信息的行為，與鄰接權(quán)客體擴(kuò)張標(biāo)準(zhǔn)中的“傳播功能”相符合。

4.“非創(chuàng)作性投入”標(biāo)準(zhǔn)

從勞動價(jià)值理論的視角出發(fā)，“非創(chuàng)作性投入”標(biāo)準(zhǔn)是將某一客體確定為新型鄰接權(quán)客體的重要因素。有關(guān)創(chuàng)作性的表述已經(jīng)涵蓋在前述的“非獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)中，因此，非創(chuàng)作性投入的側(cè)重點(diǎn)在于對投入的判斷，符合鄰接權(quán)客體擴(kuò)張的投入應(yīng)當(dāng)滿足重要性和成熟度兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。首先，重要性涉及成本和收益兩個(gè)方面，大數(shù)據(jù)的開發(fā)需要投入非尋常量級的資金、技術(shù)及資源等，同時(shí)能夠產(chǎn)生與投入等同規(guī)模的經(jīng)濟(jì)和社會效益，甚至能夠?qū)ο嚓P(guān)行業(yè)的發(fā)展起重要的支撐作用，因此，大數(shù)據(jù)的非創(chuàng)作性投入符合重要性的要求。其次，成熟度同樣包括兩點(diǎn)考察要素，即長期性和穩(wěn)定性，由于投入成本與產(chǎn)生收益的規(guī)模巨大，大數(shù)據(jù)的經(jīng)營者通常會進(jìn)行充分的前期調(diào)查，并做好長期投入的準(zhǔn)備，且該投入并不是偶然發(fā)生的，投入過程及結(jié)果都在經(jīng)營者的可控范圍內(nèi)。綜上所述，大數(shù)據(jù)經(jīng)營者的投入能夠滿足鄰接權(quán)的“非創(chuàng)作性投入”標(biāo)準(zhǔn)。

五、結(jié)語

《著作權(quán)法》作為“技術(shù)之子”，其演進(jìn)的過程就是不斷對技術(shù)進(jìn)步作出回應(yīng)的過程。面對大數(shù)據(jù)發(fā)展帶來的新挑戰(zhàn)，最有效的辦法不是動搖或改變傳統(tǒng)規(guī)則，而是在原有的體系中以靈活的解釋和適用來應(yīng)對。通過擴(kuò)張鄰接權(quán)客體模式保護(hù)大數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)，不僅能夠?yàn)楫?dāng)前的產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供必要保障，同時(shí)對促進(jìn)科技創(chuàng)新，推動社會進(jìn)步，增強(qiáng)國際競爭力都有著十分重要的意義。