高空拋物刑事責(zé)任的類型化界定

陸俊杰

內(nèi)容提要 面對屢禁不止的高空拋物現(xiàn)象，刑法應(yīng)當(dāng)及時(shí)跟進(jìn)。相關(guān)司法意見和《刑法修正案(十一)》增設(shè)高空拋物罪的規(guī)定雖在一定程度上回應(yīng)了社會(huì)的需求，但在認(rèn)定高空拋物案件的刑事責(zé)任時(shí)仍須進(jìn)行類型化判斷。通常而言，日常生活中高空拋物侵害的法益并非完全相同，未必都是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)慎用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?；陬愋突姆治?，應(yīng)當(dāng)拓展有關(guān)侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪的適用，并善于用競合論妥當(dāng)評價(jià)高空拋物行為的刑事責(zé)任。明確縱容者、房屋出租者、物業(yè)怠于履行防范義務(wù)等相關(guān)主體的刑事責(zé)任邊界，形成系統(tǒng)的認(rèn)定高空拋物的歸責(zé)體系。

問題的提出

在高樓林立的現(xiàn)代社會(huì)，高空拋物的現(xiàn)象屢禁不止。長期以來，高空拋物的行為主要被視為民事法律糾紛，適用過錯(cuò)責(zé)任原則，并且在無法確定拋物者時(shí)，通過舉證責(zé)任倒置的方法來實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的分散承擔(dān)。然而，在風(fēng)險(xiǎn)疊加的現(xiàn)代社會(huì)，現(xiàn)代化的副作用已引起人們的關(guān)注，促成對現(xiàn)代化的反思與批判。①通過刑法來回應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的聲音不絕于耳。②盡管在刑法領(lǐng)域，對于諸如“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的稱謂與學(xué)術(shù)意義仍存在不同的爭議，③但對于刑法回應(yīng)現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的必要性與緊迫性已然成為共識(shí)，預(yù)防性刑法觀的學(xué)術(shù)命題開始成為刑法理論轉(zhuǎn)向的一個(gè)重要航標(biāo)。④高空拋物行為通過私法的方式處理，在現(xiàn)實(shí)中已顯得捉襟見肘，高空拋物致人傷亡的案件屢見報(bào)端，這就倒逼人們不得不轉(zhuǎn)換視野，尋求以公法的方式規(guī)制高空拋物行為。

早在2019年8月23日，中國法學(xué)會(huì)組織召開高空拋物法治工作座談會(huì)，就有與會(huì)專家主張?jiān)诮窈笮拚谭〞r(shí)，有必要將高空拋物行為納入其中。此后不久，最高司法機(jī)關(guān)也制定了相關(guān)司法解釋，2019年10月21日，最高人民法院在《關(guān)于依法妥善審理高空拋物案件的意見》(以下簡稱《意見》)中較為明確、系統(tǒng)地規(guī)定了高空拋物行為的刑事責(zé)任。高空拋物作為犯罪處理首次具有了較為明確的司法適用依據(jù)。2020年12月26日通過的《刑法修正案(十一)》增設(shè)了高空拋物罪，形成了較為系統(tǒng)的關(guān)于高空拋物犯罪的規(guī)定。

需要注意的是，在上述《意見》出臺(tái)之前，高空拋物行為在司法實(shí)踐中被認(rèn)定為犯罪的情況即已存在。通過北大法寶數(shù)據(jù)庫檢索，早在2012年，地方法院就有相關(guān)的刑事判決。⑤此后，高空拋物的有罪判決不斷增加?？梢哉f，《意見》只是對實(shí)踐中高空拋物有罪處理的進(jìn)一步總結(jié)和歸納，為裁判實(shí)踐提供更為明確的指導(dǎo)依據(jù)，并非開高空拋物犯罪化之先河。從《意見》的內(nèi)容看，對高空拋物行為的認(rèn)定采取了“具體問題具體分析”的立場，即在綜合考慮高空拋物行為的動(dòng)機(jī)、拋擲物的具體情況、危害結(jié)果等因素的基礎(chǔ)上，結(jié)合刑法分則的具體罪名定罪處罰。

從形式上看，《意見》在對司法經(jīng)驗(yàn)歸納總結(jié)的基礎(chǔ)上，明確了高空拋物的具體裁判規(guī)則。但《意見》中的部分內(nèi)容仍有進(jìn)一步討論的必要。例如，故意從高空拋擲物品是否一定按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理？盡管《意見》羅列了6大罪名，但除了上述罪名之外，高空拋物是否還涉及其他罪名？若構(gòu)成其他罪名，是按照數(shù)罪并罰還是競合處理？沒有及時(shí)阻止他人高空拋物的行為是否也可能構(gòu)成犯罪？物業(yè)服務(wù)者怠于履行監(jiān)管責(zé)任的，有無構(gòu)成犯罪的可能？

《刑法修正案(十一)》增設(shè)高空拋物罪后，上述問題的爭論并未因此平息。例如，關(guān)于高空拋物罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間的具體區(qū)分，目前仍存在較大爭議。鑒于實(shí)踐中高空拋物案件表現(xiàn)出不同的類型，如何厘清高空拋物罪與關(guān)聯(lián)罪名之間的關(guān)系，仍需在理論上予以廓清。

高空拋物行為被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之反思

無論是根據(jù)《意見》還是《刑法》第291條第2款的規(guī)定，高空拋物行為均可能成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。⑥換言之，高空拋物罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間存在競合的空間。然而，在本文看來，競合論的立場值得反思。

從客觀危險(xiǎn)來判斷，高空拋物和高空墜物造成的客觀危險(xiǎn)其實(shí)并無二致，倘若肯定高空拋物構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，則高空墜物在造成相同結(jié)果的情況下，同樣應(yīng)當(dāng)成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。二者的區(qū)別只是犯罪的主觀方面：故意與過失。然而，《意見》并未做出如此規(guī)定，根本原因是按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理高空拋物，其思路存在問題。

本文認(rèn)為，就高空拋物而言，拋擲的物品通常而言并非具有爆炸性的物品，不可能存在危及公共安全的危險(xiǎn)。即便拋擲如煤氣罐等可能產(chǎn)生爆炸的物品，完全可以按照爆炸罪論處，而不應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。理由是，爆炸罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪同時(shí)被規(guī)定在《刑法》第114條中，二者的法定刑完全相同。倘若按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理，則不僅可能會(huì)架空爆炸罪的規(guī)定，而且會(huì)擴(kuò)張以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用范圍。基于刑法明確性的要求，在有明確罪名可以適用的前提下，應(yīng)當(dāng)排斥口袋性罪名的適用。據(jù)此，不應(yīng)將高空拋物行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。為了更清晰展示此種處理方式的弊病，下文結(jié)合裁判實(shí)踐中的具體素材，予以論證。

(一)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的案件特點(diǎn)歸納

按照《意見》第5條第2款的規(guī)定，“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照《刑法》第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照《刑法》第115條第1款的規(guī)定處罰?！彼痉▽?shí)踐中認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的判例頗不少見，通過案件檢索可以發(fā)現(xiàn)，此類案件的發(fā)生地均在鬧市區(qū)或者居民區(qū)內(nèi)，具有如下幾個(gè)特點(diǎn)：

第一，多數(shù)判決采取的是結(jié)果主義立場，造成損害結(jié)果的，認(rèn)定為本罪。常見類型為，造成樓下車輛被砸壞、其他住戶的外墻熱水器排煙管、抽油煙機(jī)排氣管受到損害，以及致人死亡(尚未查詢到致人重傷)。但是，沒有造成損害結(jié)果的高空拋物行為也有被認(rèn)定為本罪的情況，只是此類案例數(shù)量極少。如在“杜榮高空拋物案”中，被告人杜榮在鬧市區(qū)持續(xù)高空擲物和破壞正在運(yùn)行的電梯控制設(shè)備，且在已經(jīng)告知造成他人被困電梯的情況下，仍繼續(xù)實(shí)施上述行為。法院認(rèn)為，被告人構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑五年。⑦

第二，所拋物品的類型較為復(fù)雜，通常具有一定的破壞力。認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的判決中所顯示的高空拋擲的物品有：煤氣罐、鐵錘、曲線鋸、戒紙刀、建筑垃圾、鋼筋、酒瓶、花盆、玻璃罐、滅火器、磚頭、輪胎、鐵鍬、木板等。既有單純拋擲其中一種物品，⑧也有拋擲多種物品的。⑨

第三，部分裁判文書明確表明行為的持續(xù)性或者反復(fù)性，考慮高空拋物的次數(shù)，以此說明行為的危害性。例如，有的裁判文書在裁判理由中表述，被告人一而再、再而三地高空拋物，或者持續(xù)高空拋物，據(jù)此認(rèn)定行為人構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。⑩

第四，有判決認(rèn)為，未造成人身傷亡但造成財(cái)產(chǎn)損失的高空拋物行為同樣可以構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。例如，在“趙某某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案”中，被告人趙某某因瑣事糾紛，為發(fā)泄怨氣，將加重行李箱、雨傘等物品，數(shù)次拋出窗外，砸壞他人轎車。法院認(rèn)為，被告人構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

綜合上述裁判，其基本邏輯是，拋物行為發(fā)生在人員密集的場所，因場所的獨(dú)特性，拋物行為會(huì)對不特定的多數(shù)人安全構(gòu)成侵害，從而嚴(yán)重侵害社會(huì)公共安全，故根據(jù)《刑法》第114條的規(guī)定，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。

(二)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰之弊端

對于高空拋物行為，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處，存在一系列的問題，值得認(rèn)真反思。

第一，從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度看，高空拋物行為與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，在罪質(zhì)上并不匹配。眾所周知，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是刑法中三大口袋性罪名之一，刑法對于何為以危險(xiǎn)方法危害公共安全，并無明確的界定，因此無論在理論界還是實(shí)務(wù)界，形成的共識(shí)是，在解釋本罪時(shí)應(yīng)當(dāng)采取同類解釋的方法，從行為的質(zhì)和量上控制本罪名的濫用。結(jié)合相關(guān)的司法解釋和裁判實(shí)踐，常見的以危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為包括但不限于如下幾種情形：(1)毆打正在駕駛中的公交車司機(jī)，爭奪公交車操控權(quán)，妨害車輛正常行駛，并危及乘客及車輛安全；(2)在城市主干道采用故意駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊他人車輛制造交通事故的手段勒索錢財(cái)；(3)故意傳播病原體，危害公共安全。(4)駕駛重型貨車在高速公路上長距離逆行；(5)私設(shè)電網(wǎng)造成他人生命和財(cái)產(chǎn)損失等。

從上述情形看，這些行為共同具有的明顯特征是行為危害具有輻射性、彌散性，難以把控，一旦行為實(shí)施完畢，則可能造成難以估計(jì)的結(jié)果，受損的人數(shù)和受損權(quán)益的范圍均可能呈現(xiàn)出不特定的狀況。這也是為何刑法理論通常將公共安全理解為集體法益的理由。

但是，高空拋物的情況，除了諸如高空放火、高空拋擲手榴彈等罕見情形外，很難將裁判實(shí)踐中常見的諸如高空拋擲玻璃、雜物等行為與前述行為的危險(xiǎn)性相提并論。

第二，高空拋擲煤氣罐導(dǎo)致煤氣罐爆炸，危害公共安全的，可以直接按照爆炸罪處理。爆炸罪的對象不限于炸藥，具有爆破性的物質(zhì)均可認(rèn)定為爆炸罪中的“爆炸物”。高空拋擲鐵錘、酒瓶、花盆、玻璃罐、地磚、木板等行為，即便造成了具體個(gè)體財(cái)產(chǎn)損失或者生命健康權(quán)損害，但由于上述物品的自身特性不具有危害瞬時(shí)擴(kuò)大化、危害彌散性和危害范圍難以把控的特點(diǎn)，即使造成多人法益損害的，也是特定的法益，而非公共安全。換言之，高空拋擲上述物品不可能產(chǎn)生諸如放火、爆炸一樣危害“不特定”生命財(cái)產(chǎn)安全的法益內(nèi)容。既然如此，從實(shí)質(zhì)解釋的角度，就不應(yīng)將高空拋物按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。

第三，將高空拋物的行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪會(huì)造成處罰結(jié)果上的不均衡。按照《刑法》第114條、115條的規(guī)定，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪包括危險(xiǎn)犯和實(shí)害犯兩種類型。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪規(guī)制高空拋物行為，則意味著沒有造成損害的，也要構(gòu)成本罪。從邏輯上看，“尚未造成嚴(yán)重后果”包括造成后果但不嚴(yán)重，以及沒有造成任何后果兩種情況。無論哪一種情況，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，按照《刑法》第114條的規(guī)定處理。從裁判實(shí)踐來看，除了少數(shù)案件在沒有造成后果的情況下按照《刑法》第114條的規(guī)定處理外，絕大多數(shù)案件均是在造成后果后才以本罪處理。按此邏輯，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪的行為在裁判中反而沒有被認(rèn)定為犯罪，有關(guān)人員是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為瀆職犯罪？但目前并未看到一起這樣的案件。實(shí)際上，在實(shí)踐中，即便高空拋物造成財(cái)產(chǎn)損失，也有不按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處的判例。例如，在“陳小明妨害公務(wù)案”中，被告人陳小明酒后滋事，砸中樓下車輛。警察趕至現(xiàn)場后制止其高空拋物行為，被告人陳小明不聽民警勸阻，用樓道間的瓷磚等物拋砸公安民警，致民警陳某臉部受傷。經(jīng)鑒定，陳某的身體損傷程度為輕微傷。法院認(rèn)為被告人構(gòu)成妨害公務(wù)罪，而沒有按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害公務(wù)罪數(shù)罪并罰。

此外，如果將不同裁判結(jié)論的案件進(jìn)行比較，即可發(fā)現(xiàn)《意見》中所說，在被害人是特定的情況下，按照故意傷害罪處理；在不特定的情況下足以危害公共安全的，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理，在實(shí)踐中并不容易把握。例如，在“朱某云故意傷害案”中，被告人朱某云站在自家墻頭往下扔磚頭，將他人砸成輕傷。法院認(rèn)為，被告人朱某云構(gòu)成故意傷害罪。但是，在“丁美剛以危險(xiǎn)方法危害公共安全案”中，被告人丁美剛在樓頂向樓下拋擲磚頭，導(dǎo)致路人死亡。法院認(rèn)為其行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

在上述兩個(gè)案件中，行為人的行為均是將磚頭從高處拋擲下去，結(jié)果也均是造成他人生命健康權(quán)利受到損害。但是前案被認(rèn)定為故意傷害罪，后案卻認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。為什么行為方式相同，作案工具同樣是“磚頭”，裁判結(jié)論卻有如此大的不同？可見，裁判實(shí)踐的定性依據(jù)并不充分。

或許反對的觀點(diǎn)認(rèn)為，在“朱某云故意傷害案”中，行為人的目的是為了傷害特定的人，而在“丁美剛以危險(xiǎn)方法危害公共安全案”中，行為人的目標(biāo)不特定，即“砸死誰算誰倒霉”。但這種理解是有問題的。首先，認(rèn)定犯罪的邏輯應(yīng)當(dāng)是先客觀后主觀，而不是相反。只有在危害程度特定的情況下，才可以進(jìn)一步認(rèn)定行為人主觀的罪過及其內(nèi)容。例如，同樣是危險(xiǎn)方法且造成結(jié)果時(shí)，才可以進(jìn)一步追問行為人的罪過心理，據(jù)此判斷其是故意犯罪還是過失犯罪?；隗w系解釋的立場，如果兩個(gè)行為的危害程度相同，就不能對之做出兩個(gè)異質(zhì)罪名的評價(jià)。同樣是投擲磚頭，一個(gè)被認(rèn)定為危險(xiǎn)方法，一個(gè)認(rèn)定為故意傷害，倘若根據(jù)行為的目的是否具有確定性來判斷行為的定性，顯然與犯罪評價(jià)的原理背道而馳。

退一步言之，即便是將高空拋物認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，也無法解決針對具體個(gè)人實(shí)施的高空拋物行為如何定性處理的問題。按照《意見》的規(guī)定，針對特定對象的高空拋物應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害罪。但是，只要承認(rèn)高空拋物具有危害公共安全的特點(diǎn)，就不能否認(rèn)針對具體個(gè)人的高空拋物同樣具有危害公共安全的性質(zhì)。例如，甲基于傷害的故意對在居民區(qū)樓下散步的乙拋擲磚頭，如果認(rèn)為此時(shí)甲只是構(gòu)成故意傷害罪，則完全是根據(jù)甲的故意內(nèi)容判斷的，而非根據(jù)甲所實(shí)施的行為的性質(zhì)來判斷的。如前所述，不能認(rèn)為樓下人多時(shí)，該行為就具有危害公共安全的性質(zhì)，樓下只有乙一人時(shí)該行為便只具有故意傷害的性質(zhì)。公共危險(xiǎn)不從結(jié)果逆推行為是否具有危險(xiǎn)，即不能認(rèn)為砸傷二人就是危害公共安全，砸傷一人就是故意傷害，而應(yīng)當(dāng)在肯定行為本身是否具有危險(xiǎn)的情況下才判斷結(jié)果的性質(zhì)。換言之，采取結(jié)果逆推的方式會(huì)導(dǎo)致危害程度相當(dāng)?shù)男袨閰s因行為人的運(yùn)氣而被認(rèn)定為兩個(gè)完全不同的罪名，這種犯罪評價(jià)的邏輯并不可取。

這也是為何在裁判實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)同樣是高空拋物的行為，且所拋物品并無差異，但結(jié)論卻千差萬別的原因。如果肯定高空拋物對公共安全具有危險(xiǎn)性，則無法解釋實(shí)踐中甚至還有將高空拋物認(rèn)定為過失致人死亡罪的案例。例如“鄭某某過失致人死亡案”，2015年8月以來，被告人鄭某某受雇做雜工，負(fù)責(zé)清掃垃圾，經(jīng)常從樓上往樓下平地丟棄磚塊、木板凳等雜物。在已被提醒樓下有人的情況下，被告人仍然將雜物拋至樓下，造成他人死亡。

同樣地，如果肯定高空拋物可以構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，那么在行為人明知樓下有人仍然高空拋物，導(dǎo)致他人死亡的，即應(yīng)當(dāng)成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和故意殺人罪的競合。由于故意殺人罪的法定刑較重，應(yīng)當(dāng)按照故意殺人罪處理，而不是按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。但是，在實(shí)踐中并沒有采取這種競合的立場，這也從側(cè)面反映出高空拋物被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在邏輯上是存在問題的。

綜上所述，承認(rèn)高空拋物罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪競合的處理方案，系在邏輯上錯(cuò)亂地將高空拋物行為與公眾感性認(rèn)知上的危害公共安全對接，因而造成刑法的錯(cuò)位評價(jià)以及罪名認(rèn)定上的混亂。

拓展刑法中非公共危險(xiǎn)犯罪名的適用范圍

盡管立法承認(rèn)高空拋物是獨(dú)立罪名，但從實(shí)踐來看，高空拋物還會(huì)涉及其他罪名，根據(jù)行為的具體樣態(tài)和法益危害的類型，應(yīng)當(dāng)做具體判斷，拓展高空拋物罪名的適用范圍。

(一)高空拋物可能涉及的其他罪名

如果行為人拋擲的物品具有具體特殊性時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法分則的具體規(guī)定，在判斷侵害法益的具體類型基礎(chǔ)上，適用相關(guān)罪名。

1．高空拋物罪。高空拋物首先涉及的罪名是高空拋物罪。但值得注意的是，由于本罪屬于輕罪，最高法定刑也僅為1年以下有期徒刑。這就意味著在理解本罪適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意刑法體系的整體立場，在罪責(zé)刑相適應(yīng)的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確適用本罪。本文的基本立場是，由于刑法規(guī)定了高空拋物罪的競合條款，這意味著成立高空拋物罪只能是在行為不構(gòu)成其他重罪的前提下才可能適用。倘若行為同時(shí)觸及其他重罪，則應(yīng)根據(jù)競合的原理排除高空拋物罪的適用。進(jìn)一步而言，在認(rèn)定高空拋物罪的“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，應(yīng)當(dāng)將造成他人傷亡(含輕傷)、造成公私財(cái)產(chǎn)重大損失等情況納入考量，并結(jié)合案件中行為事實(shí)的客觀性與行為人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行綜合評價(jià)。如根據(jù)行為人多次拋物、行為人單次拋擲的物品較多、拋擲的物品重量體積較大等具體情形進(jìn)行判斷。

2.侮辱罪。如果行為人針對特定的人從高空拋灑糞便、垃圾等情況，應(yīng)當(dāng)按照侮辱罪處理。理由是，首先，高空拋物的行為具有公然性，在判斷公然性時(shí)應(yīng)當(dāng)從時(shí)空條件來判斷，只要采取能夠讓他人知曉的方式，均不否認(rèn)公然性的存在，即便高空拋擲污穢物時(shí)沒有其他人在現(xiàn)場，但是行為人拋物的地點(diǎn)是在居民區(qū)、人員密集場所，即便是晚上，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公然性。其次，拋物行為本身具有撞擊性，符合侮辱罪中“暴力”的特征。最后，根據(jù)刑法的規(guī)定，侮辱罪只有情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪。例如，行為人基于憤怒向跳廣場舞的多人實(shí)施高空拋灑糞便的，雖沒有造成人員傷亡，但由于侮辱的對象人數(shù)眾多，可按照侮辱罪處理。

3.尋釁滋事罪。如果行為人基于顯示自己在小區(qū)中的蠻橫與淫威而高空拋物，導(dǎo)致二人輕微傷的，因沒有達(dá)到故意傷害罪的輕傷標(biāo)準(zhǔn)，無法按照故意傷害罪處理，而按照本文前述分析，也不宜認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。對此，本文認(rèn)為，可以按照尋釁滋事罪處理。理由如下：在客觀上符合隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的情形。根據(jù)最高人民檢察院、公安部2008年6月25日《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第37條的規(guī)定，隨意毆打他人，破壞社會(huì)秩序，導(dǎo)致一人以上輕傷或者二人以上輕微傷的，可構(gòu)成尋釁滋事罪。高空拋砸物品的行為可以被認(rèn)定為隨意毆打他人，毆打他人的行為未必一定是使用身體對他人進(jìn)行毆打或者近距離的打擊行為才可以認(rèn)定。遠(yuǎn)距離利用他物對人進(jìn)行打擊的行為同樣可以認(rèn)定為毆打。這也符合刑法中行為的定性。在刑法理論上，通常認(rèn)為利用工具實(shí)施危害社會(huì)的身體舉動(dòng)也是刑法中的行為。所謂隨意，通常是指沒有理由或者理由不正當(dāng)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，尋釁滋事行為都具有無因性。在被害人對案件有原因時(shí)，應(yīng)當(dāng)否定行為人構(gòu)成尋釁滋事罪。本文認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷，盡管尋釁滋事罪的行為多數(shù)都具有無因性，但是，不宜否定有因性的行為同樣可以構(gòu)成本罪。例如，基于對他人的怨恨而在數(shù)年后毆打他人的，裁判實(shí)踐中也可以認(rèn)定該行為構(gòu)成尋釁滋事罪。當(dāng)然，承認(rèn)有因性并不意味著只要?dú)蛩司蜆?gòu)成本罪，倘若糾紛的發(fā)生有合理或正當(dāng)理由的，盡管在行為方式上為刑法所禁止，也不宜認(rèn)定為尋釁滋事罪。

此外，有觀點(diǎn)主張尋釁滋事罪不要求具有流氓動(dòng)機(jī)，這種觀點(diǎn)也值得商榷。正如有學(xué)者所說，尋釁滋事的定罪有文化傳統(tǒng)，對于鄰里糾紛、民事糾紛引發(fā)的打架行為，處理時(shí)“槍口”就要抬高一點(diǎn)。尋釁滋事的本質(zhì)特征是，用厚顏無恥、卑鄙下流、蠻不講理、逞強(qiáng)耍橫、尋求刺激、發(fā)泄情緒、無事生非、小題大做、借故生非等流氓一樣的思想去破壞社會(huì)秩序。倘若不強(qiáng)調(diào)行為人的動(dòng)機(jī)，則日常生活中基于瑣碎事由的毆斗行為也可能按照本罪處理，這顯然是不合理的。例如，甲因不滿乙在宅基地建房過程中私下擴(kuò)大建筑面積而毆打乙的行為，既不能認(rèn)為甲具有流氓動(dòng)機(jī)，也不可以將甲的行為認(rèn)定為隨意毆打。對于此種情況，構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)犯罪論處。因此，在實(shí)踐中，倘若行為人基于戲謔他人或者逞能等動(dòng)機(jī)而高空拋物的，根據(jù)結(jié)果可評價(jià)為隨意毆打他人或者任意毀損財(cái)物的行為，應(yīng)按照尋釁滋事罪處理。

(二)善于利用競合論實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的恰當(dāng)評價(jià)

隨著刑法立法越來越精細(xì)化，罪名之間的關(guān)系也變得越來越復(fù)雜。因此，需要改變傳統(tǒng)理論關(guān)于罪名之間界限分明、非此即彼的觀念。當(dāng)行為或者法益之間出現(xiàn)交叉或者重合時(shí)，應(yīng)當(dāng)適度地承認(rèn)競合論。從歷次刑法修正中可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)值得關(guān)注的現(xiàn)象，即“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，按照處罰較重的定罪處罰”的規(guī)定在刑法中越來越多，以至于有學(xué)者說立法其實(shí)無意再去區(qū)分罪名之間的關(guān)系，甚至無意區(qū)分想象競合與法規(guī)競合。從理論上看，該觀點(diǎn)當(dāng)然存在進(jìn)一步討論的余地，因?yàn)椋绨凑崭偤险撎幚淼脑?，?gòu)成要件的類型化是否會(huì)被沖淡，進(jìn)而構(gòu)成要件的意義是否會(huì)因此缺損，都是有待進(jìn)一步斟酌的問題。

但毋庸置疑的是，從刑法立法和司法解釋的實(shí)然規(guī)定看，競合論的市場顯然是在不斷擴(kuò)大的。所以，對于高空拋物同時(shí)造成多個(gè)法益侵害時(shí)，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用競合的原理，實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。例如，基于流氓動(dòng)機(jī)的高空拋物，造成一人以上輕傷，同時(shí)構(gòu)成尋釁滋事罪和故意傷害罪，因?qū)め呑淌伦锏淖罡叻ǘㄐ虨?年以下有期徒刑，故意傷害罪的最高法定刑為3年以下有期徒刑，故應(yīng)按照尋釁滋事罪定罪處罰。倘若只是造成他人輕微傷，因?qū)嵺`中不處罰故意傷害未遂，所以只能按照尋釁滋事罪處理。倘若行為人明知樓下既有人又有汽車等財(cái)物，基于流氓動(dòng)機(jī)高空拋物，僅僅導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)財(cái)產(chǎn)數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，如果造成公私財(cái)產(chǎn)損失5000元以上尚未達(dá)到數(shù)額巨大(高于尋釁滋事罪中“任意毀壞財(cái)物2000元以上的標(biāo)準(zhǔn)”)時(shí)，則同時(shí)構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪和尋釁滋事罪。此時(shí)故意毀壞財(cái)物罪的最高法定刑為3年以下有期徒刑，低于尋釁滋事罪最高法定刑5年以下有期徒刑，故宜認(rèn)定為尋釁滋事罪。但是，若毀損財(cái)產(chǎn)達(dá)到數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)故意毀壞財(cái)物罪的最高法定刑為7年以下有期徒刑，在此情況下，則應(yīng)當(dāng)按照故意毀壞財(cái)物罪處理。如果糾集多人基于流氓動(dòng)機(jī)而高空拋物，造成他人人身或者財(cái)產(chǎn)損失的，此時(shí)尋釁滋事罪的最高法定刑為10年以下有期徒刑，重于故意毀壞財(cái)物罪的最高法定刑，故應(yīng)按尋釁滋事處理。在造成他人重傷的情況下，此時(shí)應(yīng)按照故意傷害罪處理為3年以上10年以下有期徒刑，按照尋釁滋事罪則為5年以上10年以下有期徒刑，宜按照尋釁滋事罪處理。但是在造成他人死亡的情況下，因故意傷害罪的法定刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，明顯高于尋釁滋事罪的法定刑，應(yīng)按故意傷害罪處理。在過失高空拋物致人重傷后，行為人明知不救助可能導(dǎo)致他人死亡的，由于犯罪行為可以成為不作為的義務(wù)來源，倘若因行為人不救助導(dǎo)致被害人死亡的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失致人重傷罪和不作為的故意傷害致死(甚至殺人)罪。對此，處理方案可能有兩種，一是按照數(shù)罪并罰處理，二是按照競合犯處理。本文認(rèn)為，可認(rèn)定為后行為吸收前行為，且后行為重于前行為，直接按照后行為處理即可。

(三)縱容他人高空拋物的行為

在造成法益侵害時(shí)，行為人的刑事責(zé)任不難認(rèn)定，值得討論的是，與拋物者有關(guān)聯(lián)的人是否有可能承擔(dān)刑事責(zé)任。對此，《意見》和刑法均沒有規(guī)定。本文結(jié)合生活中常見的與拋物者有關(guān)聯(lián)的主體予以討論。常見的類型包括如下三種類型。

甲明知與其生活的乙高空拋物但沒有阻止，倘若造成損害結(jié)果，乙的刑事責(zé)任較為容易確定，但甲是否也要承擔(dān)刑事責(zé)任？本文認(rèn)為，甲構(gòu)成不作為的幫助犯。

縱容行為違反了甲對于其支配領(lǐng)域中的危險(xiǎn)排除義務(wù)，按照不作為的原理，甲的義務(wù)屬于基于對法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的救助義務(wù)。在刑法理論上，對于上述救助義務(wù)通常限定于危險(xiǎn)發(fā)生在行為人可支配的空間。例如，甲邀請他人到家做客，他人突發(fā)心臟病，倘若甲不救助，可以構(gòu)成不作為犯。但是，對于支配空間之外的風(fēng)險(xiǎn)，刑法理論并未過多關(guān)注。在高空拋物的情況下，危險(xiǎn)不是發(fā)生在甲可以支配的建筑物內(nèi)，但是危險(xiǎn)是由此建筑物內(nèi)的人所制造的，此時(shí)盡管結(jié)果危險(xiǎn)在外，但行為危險(xiǎn)發(fā)生在建筑物內(nèi)，故不能否認(rèn)甲對于危險(xiǎn)的發(fā)生具有實(shí)際的控制能力。

縱容的類型包括口頭的允許以及行為上的默認(rèn)。例如，乙對甲說：“是否可以將垃圾直接扔到樓下？”甲說：“你隨便?！贝藭r(shí)不能認(rèn)定甲是教唆行為，而是口頭允許型的縱容。當(dāng)甲對乙的要求置之不理時(shí)，甲成為行為上的默認(rèn)。無論哪一種情形，都構(gòu)成縱容。

值得討論的是，如果按照犯罪共同說處理的話，由于縱容不是直接故意，只有在甲和乙罪過內(nèi)容相同的場合下，才可以成立共同犯罪，故縱容的行為無法按照共犯處理。對于縱容行為，按照犯罪共同說處理難免會(huì)形成處罰漏洞，而按照行為共同說則可以解決上述問題。根據(jù)行為共同說，在共同犯罪認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)先判斷違法的共同性，然后分別判斷行為人的責(zé)任。其基本立場為：通過共同實(shí)行的行為實(shí)施各自的犯罪，共犯者相互之間的罪名未必一致，這在刑法理論上被稱為罪名從屬說的否定說。共犯的處罰依據(jù)并非共同的意思聯(lián)絡(luò)，更不是借用他人的可罰性，而是利用他人擴(kuò)張了自己行為的因果輻射范圍。照此邏輯，由于甲對于從其支配領(lǐng)域中發(fā)生的危險(xiǎn)具有排除義務(wù)，因此，甲構(gòu)成不作為；乙實(shí)施高空拋物的行為是積極作為，二人構(gòu)成共同犯罪，然后在責(zé)任論中需要進(jìn)一步去判斷甲的心理罪過，據(jù)此再認(rèn)定各自的罪名。例如，在上述案例中，如果甲對乙說：“等下，我看看樓下是否有人”或者大喊一聲“扔垃圾了，趕緊避讓”，則甲的罪過不可能是故意，在責(zé)任論上屬于過于自信的過失，但是甲仍然需要對乙所實(shí)施的行為承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，如果甲沒有采取防止結(jié)果發(fā)生的行為，則甲在罪過上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為間接故意，基于行為共同說的立場，在過失的情況下可以成立共同犯罪，在甲是間接故意的情況下，更應(yīng)成立共同犯罪。

當(dāng)拋物者是無刑事責(zé)任能力人，按照行為共同說，此時(shí)建筑物中危險(xiǎn)支配者與拋物者同樣構(gòu)成共同犯罪。例如，丙縱容10歲的兒子丁高空拋物，導(dǎo)致他人重傷。倘若堅(jiān)持犯罪共同說，則丁因缺乏責(zé)任能力，無法認(rèn)定二人為共同犯罪。由于縱容行為不是“利用他人”的行為，所以丙也不構(gòu)成間接正犯，由此得出的結(jié)論是無人對重傷的后果承擔(dān)刑事責(zé)任，這顯然是不合理的。

對此，或許有人認(rèn)為，可以根據(jù)丙的縱容行為直接將其認(rèn)定為間接正犯，但這與間接正犯的原理相沖突。因?yàn)楸]有利用丁缺乏責(zé)任能力的事實(shí)，而是默認(rèn)，很難將默認(rèn)解釋為利用。所以，不能按照間接正犯來處理丙的刑事責(zé)任。

無法處理丙的責(zé)任，根源在于犯罪共同說存在的問題。倘若按照行為共同說，則首先不考慮二人的刑事責(zé)任能力，只要能夠確定丁是正犯行為，肯定丙的縱容與丁的行為之間具有因果關(guān)系，就可以得出二人構(gòu)成共犯的結(jié)論。在責(zé)任認(rèn)定中，由于丁缺乏責(zé)任能力，所以不構(gòu)成犯罪，而丙則需要對自己的縱容行為承擔(dān)責(zé)任。但由于丙的行為不是實(shí)行行為，所以只能成立幫助犯罪名。

(四)高空拋物中物業(yè)怠于履行監(jiān)管義務(wù)的責(zé)任

《物業(yè)管理?xiàng)l例》第46條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助做好物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的安全防范工作。發(fā)生安全事故后，物業(yè)服務(wù)企業(yè)在采取應(yīng)急措施的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向有關(guān)行政管理部門報(bào)告，協(xié)助做好救助工作?！备鶕?jù)上述規(guī)定，物業(yè)公司在其所轄的小區(qū)范圍內(nèi)具有安全防范的義務(wù)。實(shí)踐中，在高空拋物致人傷亡后，對于物業(yè)怠于履行監(jiān)管義務(wù)通常按照民事責(zé)任處理。但本文認(rèn)為，仍然可能存在刑法適用的空間。

在物業(yè)發(fā)現(xiàn)有人高空拋物時(shí)，怠于履行職責(zé)以致發(fā)生危害結(jié)果的，可按如下方案處理：(1)如果有證據(jù)證明物業(yè)管理人員具有縱容心理，例如，對他人多次實(shí)施的高空拋物行為既不阻止也不過問，則可認(rèn)定為縱容他人高空拋物的行為，根據(jù)行為共同說按照共同犯罪處理，然后根據(jù)物業(yè)的心理態(tài)度，在責(zé)任內(nèi)容上進(jìn)行具體判斷?？v容通常為間接故意，因此造成人身或財(cái)產(chǎn)損失的，在肯定共犯成立的前提下，按照具體的故意內(nèi)容定罪處罰。(2)在物業(yè)采取措施的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該措施對于防止危害結(jié)果出現(xiàn)的妥當(dāng)性進(jìn)行具體判斷。例如，物業(yè)管理人員僅僅張貼了禁止高空拋物的宣傳單，但沒有對特定的高空拋物者采取進(jìn)一步的防范措施，則可認(rèn)定措施不當(dāng)，在承認(rèn)與拋物者構(gòu)成共同犯罪的前提下，判定其罪過屬于過于自信的過失，然后再根據(jù)刑法分則的具體規(guī)定處理。如果拋物者造成他人重傷或者死亡的，物業(yè)管理人員應(yīng)在過失范圍內(nèi)對危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。倘若只是造成財(cái)產(chǎn)損失的，因刑法不處罰過失損壞財(cái)物的行為，故因缺乏有責(zé)性不能認(rèn)定為犯罪。(3)在高空拋物致人輕傷，拋物者及時(shí)向物業(yè)報(bào)告后，物業(yè)怠于履行職責(zé)致使傷情惡化，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不作為與結(jié)果之間的因果性。例如，甲高空拋物導(dǎo)致乙輕微傷，甲報(bào)告物業(yè)后，物業(yè)管理人員不予理睬，或者到達(dá)現(xiàn)場后不對乙采取任何救助措施，導(dǎo)致乙因得不到及時(shí)救助出現(xiàn)傷情惡化的結(jié)果，物業(yè)管理人員同樣可以構(gòu)成不作為犯罪。理由為，物業(yè)管理人員相較普通業(yè)主而言，對于安全防范和救助的能力更高，但比起警察等職業(yè)群體而言，其能力又弱一些。因此，可認(rèn)定其為刑法上的保證人，鑒于保證義務(wù)較弱，故不能認(rèn)為拋物者與危害結(jié)果的出現(xiàn)屬于“因果關(guān)系的斷絕”，即拋物者和物業(yè)管理人員均應(yīng)對危害結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

結(jié) 論

面對頻頻出現(xiàn)而又屢禁不止的高空拋物現(xiàn)象，刑法應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以回應(yīng)。應(yīng)當(dāng)改變裁判實(shí)踐中僅將高空拋物行為按照民事責(zé)任處理的方式，民事責(zé)任的承擔(dān)并不阻卻刑事責(zé)任，責(zé)任競合不僅具有法律依據(jù)，而且也符合司法對責(zé)任的分類、分層評價(jià)原理。同一行為引發(fā)的責(zé)任類型可能是多樣的，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，這便涉及責(zé)任的競合問題。對于高空拋物，不能因行為人承擔(dān)民事責(zé)任而一概阻卻刑事責(zé)任。對于高空拋物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)對該行為與刑法分則規(guī)定的具體構(gòu)成要件之間的關(guān)聯(lián)性做出判斷，不宜盲目否定刑事責(zé)任。從這一點(diǎn)上看，《意見》的出臺(tái)回應(yīng)了社會(huì)的關(guān)注，且在一定程度上對于唯民事責(zé)任而忽略刑事責(zé)任的裁判路徑予以矯正。但是，在認(rèn)定高空拋物時(shí)，仍然存在思路上的瑕疵，尤其是，不能以結(jié)果倒推行為的危險(xiǎn)性，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理，更不能為了回應(yīng)輿論的要求，不惜犧牲罪質(zhì)判斷的規(guī)范邏輯，進(jìn)一步擴(kuò)大這一口袋型罪名的適用范圍。總之，高空拋物的刑法評價(jià)應(yīng)當(dāng)局限在侵犯個(gè)體法益的犯罪域內(nèi)，不能以公眾抽象安全感的降低而適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。同時(shí)，應(yīng)根據(jù)不同的情況，適度擴(kuò)大刑法中關(guān)于侵犯個(gè)體法益的罪名適用范圍。在責(zé)任認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)擺脫犯罪共同說的窠臼，大膽采取行為共同說，妥善界定相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任范圍，形成關(guān)于高空拋物刑事責(zé)任的體系性規(guī)則。

①參見勞東燕《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑法》，北京大學(xué)出版社，2015年，第1頁。

②參見陳曉明《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之刑法應(yīng)對》，《法學(xué)研究》2009年第6期。

③參見陳興良《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2014年第1期。

④參見高銘暄、孫道萃《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，《中國法學(xué)》2018年第1期。

⑤參見廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院(2012)深羅法刑一初字第204號(hào)刑事判決書。

⑥《刑法》第291條第2款規(guī)定，“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

⑦參見四川省宜賓市中級(jí)人民法院(2017)川15刑終155號(hào)刑事裁定書。

⑧參見浙江省舟山市普陀區(qū)人民法院(2019)浙0903刑初136號(hào)刑事判決書。

⑨參見四川省成都市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2015)高新刑初字第169號(hào)刑事判決書。

⑩參見廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2017)粵01刑終441號(hào)刑事裁定書。