我國行政法法典化的內(nèi)容構(gòu)造分析

沈斌晨

（中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100089）

一、問題的提出

隨著《中華人民共和國民法典》（以下簡稱：“《民法典》”）的出臺，行政法學(xué)界關(guān)于行政法法典化展開了一次較為激烈的爭論。[1]在這次爭論中，應(yīng)松年教授提出可采取“提取公因式”的方式仿照《民法典》編纂過程，先行制定“行政法總則”，再另行制定各分編。眾多學(xué)者對行政法法典化也有著諸多的思考和研究，從行政法法典化背后的法理[2]到行政法法典化模式的選擇[3]，學(xué)者們進行了深入研究。多數(shù)學(xué)者均認為行政法法典化在保護公民和組織的合法權(quán)益、促進行政組織依法行政、避免立法沖突以及統(tǒng)一法律適用等方面具有重要作用。盡管目前各個學(xué)者對于行政法法典化應(yīng)采取何種模式尚在討論之中①目前行政法法典化討論中存在三種模式：一是行政法全部法典化，即所有的行政法統(tǒng)一規(guī)定于一部法典中；二是行政法總則法典化，即將具有共性的行政法規(guī)定予以統(tǒng)一于一部法典，作為總則，其余規(guī)定仍然分散于各個行政單行法中。三是行政程序法典化，即單獨就行政行為中的程序性規(guī)定規(guī)定在法典之中，而實體性規(guī)定仍然分散于各個部門法。，但筆者認為無論采取何種模式，行政法法典化要解決的核心問題是行政法法典如何構(gòu)造以及內(nèi)容如何的問題。只有解決這一問題，才能切實有效回應(yīng)社會呼吁和解決法律實務(wù)難題。

二、國外行政法法典化的嘗試

不可否認的是，行政法典的構(gòu)造和內(nèi)容均取決于對于模式的選擇。可惜的是，“與《民法典》的制定比較，行政法法典化面臨的環(huán)境條件更為復(fù)雜，在世界上也沒有十分成熟的范本可以借鑒?！盵4]盡管如此，世界各國并未因此放棄對行政法法典化的探索，如德國《聯(lián)邦行政程序法》、荷蘭《行政法通則》、日本《行政程序法》等。這些范例都給我國行政法法典化提供了較為豐富的素材和經(jīng)驗。

（一）德國《聯(lián)邦行政程序法》

德國《聯(lián)邦行政程序法》的出臺也經(jīng)歷了較為漫長且復(fù)雜的過程，經(jīng)過1958年維也納年會與1960年慕尼黑年會論戰(zhàn)，德國學(xué)界與德國聯(lián)邦政府決定選擇行政程序法典化，而拋棄了相互對立的非法典化和行政法總則法典化，采取了折中方案。[5]

聯(lián)邦政府之所以拋棄非法典化，原因在于法典化的確會在一定程度上解決幾大問題，包括法典化對于改進行政機關(guān)工作方式、節(jié)約行政成本、保護公民和組織的合法權(quán)益、避免法律適用混亂等問題有著明顯的益處。

而聯(lián)邦政府拋棄行政法總則法典化原因則在于德國國家結(jié)構(gòu)形式屬于聯(lián)邦制，如若將行政組織法、行政實體法均規(guī)定于同一部法典之中，勢必壓縮各個州對于行政組織法、行政實體法的立法權(quán)限，故而會引起各州的反對，致使影響法典的實施效果。

嚴益州老師則認為由于二戰(zhàn)后，德國經(jīng)濟遭受重創(chuàng)，“聯(lián)邦政府彼時強烈支持行政程序法典化的最重要理由是行政簡化，其背后深層次的原因是為了降低行政成本，克服財政危機?！盵5]正是出于這種考慮，德國聯(lián)邦政府致力于推動行政法法典化，加之1960年慕尼黑年會論戰(zhàn)中，各州多數(shù)官員都支持了行政程序法典化。故而，聯(lián)邦政府才有信心與勇氣推動這一立法。最終德國《行政程序法》于1976年5月29日頒布，1977年1月1日起開始實施。這部法典主要分為8章，共計103條。其中明確規(guī)定了關(guān)于作出行政行為和簽署行政合同相關(guān)程序以及行政行為的效力等問題。

但從相關(guān)學(xué)者的總結(jié)來看，若要適用德國《聯(lián)邦行政程序法》，需達到五個條件：一是該法只針對行政機關(guān)的行政活動，而不包括傳統(tǒng)意義上的統(tǒng)治活動；二是該法只適用于行政機關(guān)的公法類型的活動，不包括行政機關(guān)私法活動；三是不存在與之相同或相反的規(guī)定，否則該法條款無法適用；四是該活動并沒有被該法明確排除適用；五是原則上該法只適用于該法所規(guī)定的作出行政行為和簽署行政合同活動。另外，行政立法、行政指導(dǎo)、行政組織法等內(nèi)容都被排除適用于該法之規(guī)定。從上述條件即可看出，“《聯(lián)邦行政程序法》在德國只是一般行政法的部分法典化”[6]。因此，盡管部分國內(nèi)學(xué)者推崇德國《聯(lián)邦行政程序法》，認為其具有借鑒價值。[3]但就目前來看，連德國學(xué)者對此都認為這一立法是沒有達到上述的立法目的的[7]。不過，這倒是為我國具體行政行為的作出程序和行政效力以及《行政合同法》提供了較多有益的參考。

（二）荷蘭《行政法通則》

荷蘭《行政法通則》被認為是目前世界范圍內(nèi)少有的行政法法典，其創(chuàng)立的緣由包括以下幾點：一是落實荷蘭《憲法》的相關(guān)規(guī)定。1983年，荷蘭議會修訂《憲法》，根據(jù)新修訂的《憲法》第107條之規(guī)定，要求統(tǒng)一行政法的基本規(guī)定。二是法律、法規(guī)和判例法規(guī)定的混亂。以聽證、申訴的規(guī)定為例，在該法出臺之前，各部行政法律對這類行政行為均規(guī)定不一，導(dǎo)致法律適用的混亂，因此急需基本統(tǒng)一行政行為程序、規(guī)范行政訴訟程序、填補立法漏洞以及簡化行政程序等。[8]

該法目前分為四個部分，第一部分和第二部分是1994年1月1日開始實施，主要包括行政法上的主要概念、行政決定程序、行政訴訟程序以及行政異議（復(fù)議）程序；第三部分是1998年1月1日實施，涉及行政補助和行政執(zhí)法；第四部分于2009年7月1日實施，包括行政申訴、創(chuàng)設(shè)權(quán)力、授權(quán)、委托。[9]

然而，從該法的創(chuàng)立基礎(chǔ)來看，也并不符合中國之國情。該法出臺之前，荷蘭行政法學(xué)研究會已經(jīng)對該國行政法院的判例進行了長達20多年的整理提煉，并以報告形式予以發(fā)布。而我國的行政訴訟法制度發(fā)展起步不過30多年，相關(guān)觀念和制度尚在完善之中，更不必說從現(xiàn)有行政訴訟判例中提煉已然成熟的規(guī)則。

另外，盡管該法較為完備將行政法相關(guān)的法律完全規(guī)定在一部法典中，但似乎也存在一些名不副實的不足：一是在創(chuàng)立過程中，該法雖然得到了眾多實務(wù)界的支持，但該法也受到了來自于環(huán)境法、經(jīng)濟法等領(lǐng)域的專家學(xué)者的反對，其原因即在于該法未解決特別行政法與該法之間的關(guān)系問題，致使某些專門領(lǐng)域受到了該法的不當限制；二是該法看似涵蓋了行政實體法的內(nèi)容，但從整體來看，該法條文90%以上仍然屬于程序性規(guī)則。因此表面上其屬于行政法的法典化，但實際仍然只是行政程序法典化。[10]

不僅如此，有學(xué)者認為荷蘭這次的行政法典化運動尚未結(jié)束，并未達到荷蘭立法者最初的目的，尚需要較長時間完善該法。[11]

盡管荷蘭《行政法通則》未提供一個成熟且適應(yīng)中國國情的樣板，但其所提出的框架和內(nèi)容仍然值得學(xué)習借鑒。

（三）日本《行政程序法》

日本《行政程序法》1993年頒布實施，7章共計46條[12]。其中包括了行政處分、行政指導(dǎo)以及行政命令評價的內(nèi)容。從一定角度上來說，該法并不是我們所常規(guī)認定的行政法法典化，原因在于一是該法缺乏對行政原則等基本概念的規(guī)定；二是該法第三條與第四條規(guī)定了大量的排除適用情形，例如稅務(wù)行為、行政審計行為、警察公共衛(wèi)生、環(huán)境保護、防疫、保安以及其他涉及公益事態(tài)的現(xiàn)場行為、內(nèi)部行政行為等均不得適用該法；三是該法更多是從事后救濟的角度規(guī)定了聽證等程序，而缺乏對行政行為事前程序的規(guī)定。因而本法更像是行政處罰法、行政指導(dǎo)法以及行政決策公開的程序性規(guī)定的結(jié)合，而不是對行政法予以法典化。

三、國內(nèi)地方立法經(jīng)驗參考

在對編纂行政法法典的思路構(gòu)想上學(xué)界不僅僅關(guān)注外國的立法狀況，也對地方立法經(jīng)驗予以發(fā)掘?？梢哉f，2008年《湖南省行政程序規(guī)定》的出臺激起了行政法學(xué)界對行政程序法法典化的濃厚興趣和豐富構(gòu)思[13]。自此開始，我國多地地方政府開始出臺行政程序規(guī)定①截至2021年12月31日，地方行政程序規(guī)定現(xiàn)行有效的共有13部，分別是《湖南省行政程序規(guī)定》《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》《江蘇省行政程序規(guī)定》《山東省行政程序規(guī)定》《汕頭市行政程序規(guī)定》《?？谑行姓绦蛞?guī)定》《蚌埠市行政程序規(guī)定》《蘭州市行政程序規(guī)定》《西安市行政程序規(guī)定》《邢臺市行政程序規(guī)定》《浙江省行政程序辦法》《邢臺市行政程序規(guī)定》《涼山自治州行政程序規(guī)定》。。這些行政程序規(guī)定從行政程序出發(fā)，一定程度上避免了行政權(quán)行使過程中的不理性因素。盡管其法律位階僅僅只是地方政府規(guī)章，但規(guī)定的體例構(gòu)造所反映的立法思路，為行政法法典化提供了不可多得的立法經(jīng)驗。正因為諸多規(guī)定的成功實施，學(xué)者對于行政程序法典化寄予厚望，并認定其可以實現(xiàn)從地方到中央的法典化轉(zhuǎn)換[14]。

以《湖南省行政程序規(guī)定》為例，作為我國第一部系統(tǒng)規(guī)定行政程序的立法，分為十章，共計178條。整體來看，其基本上涵蓋了普適性的所有行政行為，并且大量規(guī)定了行政行為的程序性規(guī)則?！耙院鲜⌒姓绦蛞?guī)定為代表的我國地方行政程序立法，吸取了德美行政程序立法之特長，已展現(xiàn)出很高的立法技術(shù)水平?！盵15]因此，可以說該規(guī)定“已經(jīng)注定在中國行政程序法立法歷史進程中寫下了濃重的一筆，并將對國家層面的程序法典產(chǎn)生深遠影響?！盵16]

從《湖南省行政程序規(guī)定》來看，其所選擇的模式是行政程序法典化。不過，筆者認為行政程序法典化最大的問題在于其缺乏行政行為的實體性規(guī)定。湖南省這一規(guī)定由于是地方政府規(guī)章，其依仗上位法存在諸多實體性規(guī)定，只是將行政機關(guān)的行政行為的已有程序予以細化，這自然無可厚非。但對于全國性的行政法法典，其上位法往往只有憲法，則不可避免會涉及行政行為的實體性規(guī)則，如若照常采取行政程序法典化的模式，而實體性規(guī)定仍然散見于各部門法之中，必然無法達到解決行政法體系中分散化問題的目的。

四、行政法法典化思維分析

（一）拋棄全部法典化思維

薛剛凌教授所提供的法典化模式是建立法典群，橫向一般行政法包括行政法總則、行政組織法分則、行政行為法分則、行政運營法分則和監(jiān)督救濟法分則，同時專門行政法部分受到行政法總則制約之外，形成如《國防行政法典》《警察行政法典》《財政行政法典》《稅法典》《教育行政法典》等專門性法典?？v向采取法國經(jīng)驗，盡管層級依舊存在，但無論是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和司法解釋均需統(tǒng)一編纂。其認為：“為保證行政法體系的整體性，兼顧多元制度，需要在行政法法典的制定過程中從整體上考慮各類制度的不同要求，協(xié)調(diào)一致，而不能各自為政，導(dǎo)致沖突?！盵4]

筆者認為薛剛凌教授的觀點值得商榷，在行政法法典化過程中理應(yīng)拋棄這種只要該領(lǐng)域存在行政權(quán)力就使之進入行政法法典的思維。原因在于一是立法成本巨大。法典編纂工作并非一朝一夕可以完成，需要耗費大量人力物力。如無必要，輕易將任意一部法律法典化反而會浪費不必要的社會資源。另外關(guān)于薛剛凌教授提出的專門行政法成立法典，筆者認為專門行政法典與單行法律之間的區(qū)別并不大，單行法律本身也可具備法典的體系性。并且，單行法律并非百害而無一利，其所具有的靈活性是法典無法比擬的；二是忽視了其他法學(xué)學(xué)科的發(fā)展。由于二戰(zhàn)之后福利國家觀點的提出使得行政權(quán)力領(lǐng)域不斷擴張，導(dǎo)致行政法規(guī)范調(diào)整范圍幾乎涉及社會方方面面。而按照一般的法學(xué)學(xué)科分類，除了行政法學(xué)學(xué)科之外，還存在憲法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)、社會法學(xué)、訴訟法學(xué)等學(xué)科，如若將所有只要行政機關(guān)可以適用的法律盡數(shù)規(guī)定在行政法典之中，必然會導(dǎo)致上述諸學(xué)科的沒落，并出現(xiàn)行政法“一家獨大”的局面，從而使得整個法律體系不平衡。三是壓縮了地方政府的立法權(quán)限。盡管整體規(guī)定會在一定程度上避免立法上的沖突，“然而我國幅員遼闊，各個地方無論在政治、經(jīng)濟還是文化方面均存在很大不同，中央層面統(tǒng)一的行政總則立法很可能無法照顧地方特殊性?！盵15]這與《立法法》在一定程度上放寬地方各級政府立法權(quán)限的立法精神相違背。

筆者認為，至少在如下幾個方面，行政法法典不應(yīng)將其涵蓋在內(nèi)：

1.行政組織構(gòu)成和立法權(quán)限

這里的行政組織構(gòu)成包括行政機關(guān)設(shè)立、變更和撤銷以及行政編制。其原因在于目前我國行政組織構(gòu)成和行政編制有《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》等相關(guān)規(guī)定，按照一般性理解，上述法律屬于憲法性法律。如若將政府等行政部門的構(gòu)成和編制包括在行政法典內(nèi)，無異于使得憲法規(guī)定要么重復(fù)，要么刪減后憲法和憲法性法律只規(guī)定立法機關(guān)和司法機關(guān)的構(gòu)成，這將割裂憲法與行政法之間聯(lián)系。不僅如此，如前所述這樣的做法也將打壓憲法學(xué)學(xué)科的發(fā)展。

立法權(quán)限同樣存在這樣的問題，不同的立法層級本身就是使得法律適用更貼近于地方，使得相關(guān)法律法規(guī)更能夠在地方得到適用。況且《立法法》已經(jīng)將幾乎具有法律效力的法律法規(guī)涵蓋在內(nèi)，包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及自治條例等。如果在行政法領(lǐng)域單獨設(shè)立立法程序，這不但將割裂政府與人大的關(guān)系，也將割裂行政法與民法類、刑法類的法律法規(guī)的聯(lián)系。值得注意的是，筆者并非將抽象行政行為排除在行政法法典之外，即規(guī)范性文件由于不存在于法律體系之中，但由于該規(guī)范性文件具有和法律法規(guī)一樣適用于不特定的行政相對人，故而在行政法法典中應(yīng)對其有所規(guī)定以避免法律漏洞。

2.特別行政法

特別行政法又稱專門行政法。筆者認為特別行政法應(yīng)當繼續(xù)走單行法律的道路。原因在于一是特別行政法往往所涉領(lǐng)域較為專業(yè)，并且與宏觀調(diào)控、經(jīng)濟政策、社會管理、資源配置等領(lǐng)域具有緊密聯(lián)系，而這些領(lǐng)域需要一定的專業(yè)知識予以輔助，并非是單純傳統(tǒng)意義上的行政活動。這也就意味著，這一專業(yè)領(lǐng)域發(fā)生變動，法律就應(yīng)當實時配合發(fā)生變動，盡量避免法律滯后性制約了相關(guān)領(lǐng)域的發(fā)展。如土地管理中的“三權(quán)分置”，這一問題并不會對全部行政機關(guān)和部門產(chǎn)生影響，只會影響與土地資源管理相關(guān)的行政部門，因而這樣的改革出現(xiàn)，只需對土地相關(guān)的法律予以修訂即可。

（二）堅持普適性思維

行政法法典化過程中應(yīng)當堅持普適性思維，即在任一行政機關(guān)進行行政活動過程中，均有可能進行的行政行為，這樣的行政行為被稱為一般行政行為，而調(diào)整這樣的行政行為的法律屬于一般行政法。而一般行政法是指適用于各個行政組織的規(guī)則、原則、概念和法律制度，如行政法的一般原則、行政程序法、行政處罰法、行政許可法等[17]。而筆者認為行政法法典只能涵蓋一般行政法。

原因在于一是一般行政法由于適用于各個行政組織，則使得其具有更強的穩(wěn)定性。一般行政法較少與其他專業(yè)領(lǐng)域交叉，這使得一般行政法可以更純粹，避免因某一專業(yè)領(lǐng)域出現(xiàn)新興事物而導(dǎo)致一般行政法變更，進而保證了行政法法典的穩(wěn)定。二是行政法法典只涵蓋一般行政法，有利于維持法的安定性，增強行政部門的權(quán)威性和公信力。因為一般行政法可以有效避免在不同行政法領(lǐng)域，依法實施不同的行政行為而導(dǎo)致行政相對人難以適從的問題，從而更能體現(xiàn)行政法法典化對統(tǒng)一法律適用的益處。三是目前我國行政法學(xué)對于一般行政法的研究較為成熟，尤其是目前行政法法典化如前所述尚無成熟且優(yōu)秀的范例的情況下，將較為成熟的行政法理論運用于行政法法典化進程之中，可有效避免由于考慮不周而產(chǎn)生的法律錯誤或漏洞。四是從已有國內(nèi)范例《湖南省行政程序規(guī)定》就可看出，其所規(guī)定的行政程序均屬于一般行政行為范疇。

五、行政法法典內(nèi)容構(gòu)造分析

（一）采取行政法總則分編的編纂模式

從上述分析中可以看出，行政法法典化模式是十分重要的。目前行政法法典化討論中存在三種模式：一是行政法全部法典化，即所有的行政法統(tǒng)一規(guī)定于一部法典中；二是行政程序法典化，即單獨就行政行為中的程序性規(guī)定規(guī)定在法典之中，而實體性規(guī)定仍然分散于各個部門法；三是行政法總則法典化，即將具有共性的行政法規(guī)定予以統(tǒng)一于一部法典，作為總則，其余規(guī)定仍然分散于各個行政單行法中。

如前文所述行政法全部法典化，既不現(xiàn)實也存在諸多弊端。

行政程序法典化，同樣在介紹《湖南省行政程序規(guī)則》時已經(jīng)提出了該模式的不可行。況且行政法實體性規(guī)則與程序性規(guī)則之間并不涇渭分明。如果采取行政程序法典化，一是割裂了行政法內(nèi)部體系，如若該法律規(guī)則既含有實體性又含有程序性，該規(guī)則將難以適從；二是嚴格區(qū)分二者則意味著更高的立法技術(shù)和立法要求；三是立法沖突、法律適用混亂的行政法法典化需要解決的問題不但沒有解決，反而更加突出。

行政法總則法典化則存在對于總則的認定問題，即總則是否等同于一般行政法。筆者認為，這樣有所不妥。原因在于一是盡管如前文所述行政法法典應(yīng)只規(guī)定一般行政法，但法典內(nèi)部應(yīng)有一定的體系安排，而非將一般行政法填充進入總則之內(nèi)，即告行政法法典完成；二是一般行政法也存在一定的區(qū)分，在一般行政法的普適性之下，仍然存在著相互之間的區(qū)別。例如行政許可與行政處罰，盡管各個行政機關(guān)從理論上都可依法實施，但有的行政機關(guān)依法不具有許可權(quán)或處罰權(quán)，則不可能適用行政許可法或行政處罰法。因此在我國仿照大陸法系將行政行為確定為行政法學(xué)的基點之時，便已經(jīng)注定一般行政法中仍然存在著一般和特殊的區(qū)別。只有將一般行政法之中更具有普適性的規(guī)則總結(jié)出來，這才是行政法總則的內(nèi)容。因此，行政法總則不應(yīng)等同于一般行政法。

因此，筆者認為按照應(yīng)松年教授所說：“在研究制定行政法總則的過程中,可以進一步學(xué)習民法總則立法技術(shù)和方法”[1]是較為穩(wěn)妥的方式，這一說法也得到了行政法學(xué)學(xué)者們的贊同[18]。即可以將具有普適性的行政法原則、規(guī)則規(guī)定在行政法總則中，并在總則引領(lǐng)下形成行政法分編。這樣的模式由于存在我國《民法典》的立法歷程和技術(shù)的先例，也便于理解和操作。既然確定了總則分編的模式，那么該模式下應(yīng)當采取怎樣的構(gòu)造和內(nèi)容就成為了亟待回答的問題。

（二）行政法總則內(nèi)容及理由

前文已經(jīng)提到，行政法總則應(yīng)由一般行政法中更具普適性的原則、規(guī)則構(gòu)成。這一定位決定了行政法總則應(yīng)包含如下內(nèi)容：

1.行政法基本原則

行政法基本原則貫穿行政法立法、執(zhí)法、司法的始終。對于整個行政法體系而言，其具有提綱挈領(lǐng)的作用。自然任一的行政活動的參與人，都必須遵循行政法的基本原則。故而行政法總則中應(yīng)涵蓋該內(nèi)容。我國目前對行政法原則由于沒有行政法總則，故學(xué)界對行政法基本原則有著不同的爭論和理解，存在三原則說、四原則說和五原則說[19]。另外，根據(jù)國務(wù)院2004年3月22日發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》，明確規(guī)定了依法行政的基本原則，包括了合法行政、合理行政、程序正當、誠實守信、高效便民和權(quán)責統(tǒng)一。筆者認為，民法、刑法領(lǐng)域均已經(jīng)從法律角度確立了基本原則。基本原則的最高權(quán)威性文件只是來自于國務(wù)院的綱要性文件，從這一角度而言，行政法在這一方面是相對滯后的。行政法總則的編纂為行政法基本原則的確立帶來了新的希望。

2.行政法的基本概念

“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題”[20]。一部法典之中，基礎(chǔ)概念如果不明晰，則會導(dǎo)致解釋的多元化，從而造成法律適用的不統(tǒng)一。在這一問題上，《湖南省行政程序規(guī)定》進行了有益的嘗試，在每一章節(jié)的第一條均明晰了這一章節(jié)的基本法律概念。這樣在很大程度上避免概念歧義而使得適用程序混亂。筆者認為，應(yīng)當在總則中明確行政法法典所涉的專有法律概念。這種做法也能夠進一步展現(xiàn)整個法典的內(nèi)容和體系。

3.行政主體法

如前所述，傳統(tǒng)理解的行政組織法應(yīng)當包括行政機關(guān)的性質(zhì)、法律地位、組成與結(jié)構(gòu)、職權(quán)等行政編制法和公務(wù)員法的內(nèi)容[21]。此處的行政主體法與行政組織法應(yīng)有所區(qū)別，即排除了行政機關(guān)設(shè)立、變更和撤銷以及行政編制之后，主要是指行政機關(guān)的運行、管轄、授權(quán)、委托和相互關(guān)系等行政主體普遍存在的日常運行管理規(guī)則以及現(xiàn)行《公務(wù)員法》的內(nèi)容。這樣的設(shè)置不僅僅是因為避免打壓憲法和憲法性法律的法律空間，行政主體的概念更是為了迎合《民法典》中“公法人”這種法人類別按照筆者的設(shè)想，行政主體的概念不僅指行政機關(guān)，事實上也不可能限定在行政機關(guān)，畢竟行政機關(guān)還存在授權(quán)、委托其他組織的情形。這樣定義的行政主體則與民法上公法人概念更為貼近，從而打通行政法典與民法典在主體上的壁壘。

4.行政程序法

筆者將此處的行政程序分為兩類，即抽象行政行為程序和具體行政行為程序。如前文所述，此處的抽象行政行為程序類似于《湖南省行政程序規(guī)定》中所指的“行政決策程序”，即針對不特定的行政相對人實施重大決策或者制定規(guī)范性文件應(yīng)當遵循的程序。黨的十八大四中全會提出，重大決策事項應(yīng)當依法決策。因此中央層面國務(wù)院已經(jīng)出臺《重大行政決策程序暫行條例》，各省目前也都相應(yīng)出臺針對本省的《重大行政決策程序（暫行）規(guī)定》，因而在這一部分，已經(jīng)有了行政法規(guī)和地方政府規(guī)章的立法經(jīng)驗，而將其上升為法律并編入法典應(yīng)具有了一定的條件。而具體行政行為程序則是指針對特定的行政相對人實施影響其權(quán)益的行政行為時應(yīng)當遵循的程序。包括立案（項）受理、調(diào)查取證、聽證審查、期限、送達、結(jié)案組卷等內(nèi)容。日本《行政程序法》為這部分的立法尤其是行政處分的聽證程序提供了一定的借鑒經(jīng)驗。

5.行政行為

德國《聯(lián)邦行政程序法》設(shè)立專章對行政行為予以規(guī)定，這也被認為是德國《聯(lián)邦行政程序法》中少有的實體性規(guī)則。其詳細規(guī)定了行政行為的定義、效力、合法和違法行政行為的法律后果。德國行政法之父奧托·邁耶就以行政行為論作為基礎(chǔ)形成了德國的行政法體系。[22]而我國受大陸法系的影響，行政行為同樣是我國行政法體系中的支柱。然而，目前我國尚無任何一部法律對行政行為的成立和效力問題進行規(guī)定。如果這一基礎(chǔ)性問題不予以在行政法法典中明確，則會使得我國行政法法典分編部分如“無根之木”。

（三）行政法分編內(nèi)容及理由

行政法分編即應(yīng)當規(guī)定一般行政法中較為特殊，不必然具有普適性的規(guī)則。主要應(yīng)包括以下內(nèi)容：

1.行政執(zhí)法編

此處行政執(zhí)法與《湖南省行政程序規(guī)定》第五十四條規(guī)定并不一致，該規(guī)定包括了行政許可、行政處罰、行政強制、行政給付、行政征收、行政確認等，但筆者認為本編只包括三節(jié)內(nèi)容即行政許可、行政處罰和行政強制。至于其他影響公民、法人或者其他組織權(quán)利和義務(wù)的具體行政行為，應(yīng)當適用行政法總則中的具體行政行為程序。原因在于一是“《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》被稱為‘行政三法’，這三項共同行政行為法已實施多年，在建立和完善我國的秩序行政中，發(fā)揮了重要作用?！盵23]我國目前對于行政許可、行政處罰和行政強制都已經(jīng)出臺單行法律并且適用在所有具體行政行為中適用較為普遍，列入分編之中避免由于需要調(diào)和三者法律規(guī)則的關(guān)系而增加立法成本；二是將三者列為分編可體現(xiàn)分編特別法優(yōu)于總則一般法的原則；三是三部單行法律既含有實體性規(guī)則，也含有程序性規(guī)則。同時，既含有抽象行政行為的規(guī)則，也含有具體行政行為的規(guī)則。如果也讓其完全適用行政法總則，而拋棄三部單行法，會導(dǎo)致已有的行政法體系遭到破壞；四是行政給付、行政征收、行政確認行為受特別行政法或政策影響較大。如若一并規(guī)定，勢必壓縮特別行政法和政策的空間，使這些行政行為過于死板，不利于日常生活；五是行政給付、行政征收、行政確認等具體行政行為并非不進行規(guī)定則再也無法進入分編領(lǐng)域，隨著社會生活的發(fā)展，如果時機成熟，可再將其規(guī)定至分編中。畢竟行政法法典也要隨著社會生活而不斷修訂和前進。

2.行政合同編

行政合同是將行政機關(guān)站在平等角度上與行政相對人達成的雙方法律行為，二者不是單純的管理與被管理的關(guān)系，故而應(yīng)單獨成編。隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，我國的社會主義市場經(jīng)濟不斷強調(diào)堅持市場作為資源配置的決定性地位的同時，也不要放松政府宏觀調(diào)控的“這只手”。這也就意味著，行政合同將在現(xiàn)在乃至未來一段時間長期存在于我國。因此，行政合同單獨成編有利于形成公共利益與私人利益相互交織情況下實現(xiàn)二者雙贏的局面。

3.行政指導(dǎo)與公開編

行政指導(dǎo)行為是行政機關(guān)在行政管理過程中作出的具有示范、倡導(dǎo)、咨詢、建議等性質(zhì)的行為，不對行政相對人產(chǎn)生拘束力和強制力。行政指導(dǎo)的目的可能更多元化，包括改善營商環(huán)境、普及法律知識以及提升政府權(quán)威和公信力等。而行政公開的目的則是保證行政權(quán)力在“陽光下運行”，提高政府透明度，避免腐敗。一定程度上而言，行政指導(dǎo)行為會與行政公開行為相互交叉出現(xiàn)。畢竟二者均不會對行政相對人的權(quán)益產(chǎn)生影響。故而二者合并成編，筆者認為更為恰當。

4.監(jiān)督救濟編

此處的監(jiān)督救濟包括了行政賠償和政務(wù)處分。這一部分目前我國《國家賠償法》與《公職人員政務(wù)處分法》均已規(guī)定，因此立法上成本較低且較為方便。大多數(shù)學(xué)者均認為監(jiān)督救濟的內(nèi)容應(yīng)規(guī)定在行政法總則之中，但筆者并不認同。原因在于參照《民法典》體例，侵權(quán)責任編被規(guī)定在《民法典》分則最后一編，體現(xiàn)的是民事權(quán)利受到侵害后利用侵權(quán)責任編予以救濟的立法思路。同理，監(jiān)督救濟編作為行政相對人的合法權(quán)益受到行政機關(guān)不當或非法侵害后的救濟途徑，也理應(yīng)規(guī)定在分編之中。

（四）其他問題

1.行政復(fù)議法和行政訴訟法不應(yīng)該規(guī)定在行政法法典之中

荷蘭《行政法通則》將行政復(fù)議法與行政訴訟法均規(guī)定在了行政法法典中。筆者認為這并不妥當。原因在于一是行政訴訟屬于司法行為，將訴訟制度規(guī)定在行政法法典之中，并不符合法律分類的規(guī)定，況且如若將《行政訴訟法》規(guī)定在行政法法典之中，那《刑法》與《民法典》是否應(yīng)當將《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》一并涵蓋呢？這顯然不符合立法邏輯。二是行政復(fù)議行為盡管也屬于行政機關(guān)作出的行政行為，但其由于主要功能是解決行政爭議。因此，其兼具有司法性，應(yīng)而被認定為準司法行為。[24]但正如劉莘教授所言：“司法說和準司法說沒有本質(zhì)區(qū)別，因為‘準司法'的‘準'字無非是想標明這種司法是行政機關(guān)作為的；而認定其司法性質(zhì)，是強調(diào)活動的性質(zhì)，并沒有否定復(fù)議制度放在行政系統(tǒng)內(nèi)的合理性。”[25]但如若將行政復(fù)議制度放入行政法法典，這無異于將《行政訴訟法》歸入行政法法典之中。因此，筆者認為行政復(fù)議法和行政訴訟法不應(yīng)該規(guī)定在行政法法典之中。

2.總則分編規(guī)定沖突之解決

有學(xué)者提出，行政法法典分編不得與總則的規(guī)定相抵觸[1]，楊偉東教授則指出：“借鑒民法典總則編的立法思路，基本行政法典總則編的規(guī)定，應(yīng)是從眾多行政法規(guī)范中‘提取公因式’后形成的行政法共同適用的規(guī)定，這些內(nèi)容將為分則各編規(guī)定提供基礎(chǔ)和依據(jù)?！盵26]按照楊偉東教授對于行政法典總則的定位，筆者認為行政法法典總則應(yīng)當與《民法典》中的民法總則一樣，具有漏洞填補的功能，即根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，在特別行政法和行政法法典分編有規(guī)定的情況下，優(yōu)先適用特別行政法和行政法法典分編的規(guī)定，除非適用規(guī)定會導(dǎo)致極不公平的情況時，才應(yīng)當適用行政法法典總則的內(nèi)容。這樣才能體現(xiàn)行政法法典的體系化和兼容性。

六、結(jié)語

行政法法典化這一論題由于缺乏先進的范例和經(jīng)驗參考，需要經(jīng)歷更多理論支撐和實踐的摸索才能完成。任何一部法典的形成必然是積淀了前人無數(shù)研究和實踐結(jié)晶而成。本文是站在現(xiàn)有理論和法律的基礎(chǔ)上予以討論行政法法典化，顯得有些淺薄。不過還是通過一定的論證大致得出了如下結(jié)論：

（一）行政法法典化應(yīng)積極吸取民法典制定的先進經(jīng)驗

此次《民法典》的制定無論從立法計劃、體例安排和條文設(shè)置上均具有一定的合理性與科學(xué)性，從立法計劃而言，分三步走的思想是切合實際的。編纂法典不同于簡單的立法活動，尤其在面對行政法體系較為薄弱時，更應(yīng)當采取審慎態(tài)度，不可一蹴而就。從體例安排上，民法典采用了總則和分編的編纂方式，盡管這是各國民法典基本的體例的設(shè)置，但對于行政法法典而言，這是不可多得的經(jīng)驗，畢竟總則分編的編纂體例既展現(xiàn)了行政法法典的體系，同樣也避免了不同的行政行為條文上的混亂。從條文設(shè)置上，民法典在制定中很大程度上避免了重復(fù)性的條文設(shè)置，如民事法律行為的效力，在總則予以規(guī)定后，合同編中即未進行重復(fù)規(guī)定。在行政法法典編纂過程中也同樣應(yīng)注意，這不僅涉及行政法法典體量問題，還涉及體系化的問題。

（二）行政法法典化應(yīng)注意與憲法及憲法性法律的邊界

在倡導(dǎo)服務(wù)型政府和福利國家政策的現(xiàn)代行政法背景下，行政權(quán)力對外擴張日益明顯，這也就導(dǎo)致行政法的對外擴張性不斷加強，但顯然行政法無法替代憲法和憲法性法律。從權(quán)力來源來看，憲法和憲法性法律恰恰是行政權(quán)力產(chǎn)生的源泉。行政法與行政權(quán)力理應(yīng)與源泉有著天然的界限。如若邊界消失，則意味著行政法依靠自身即可以產(chǎn)生行政權(quán)力，將使得行政權(quán)力無限擴張而不受控制，這是既不符合憲法理論也不符合行政法中的控權(quán)理論的。

（三）行政法法典化不應(yīng)涵蓋特別行政法

特別行政法是對某一領(lǐng)域的行政權(quán)力予以規(guī)定的法律，這樣的法律依靠的不僅僅在于行政法理論，還需存在其他專業(yè)知識的交叉。特別行政法若加入行政法法典之中，將使得行政法體量無限擴大，這將使得行政法法典編纂難度急劇上升。同時，當特別行政法的相關(guān)專業(yè)理論出現(xiàn)變化時，特別行政法勢必應(yīng)當與時俱進，但礙于行政法法典的穩(wěn)定性不便修改，這也將不利于特別行政法的發(fā)展。

當然，行政法法典化如前所述是需要循序漸進、謹小慎微的，畢竟步驟和每一步都對行政法學(xué)理論和體系起著重塑的作用。不過，筆者相信行政法法典成就之時，必然是行政法學(xué)又一理論的高光時刻。