我國(guó)行政復(fù)議委員會(huì)的法律定位
——兼議《行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》第六十二條之完善

張 彬， 李 雪

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭 411105）

行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)內(nèi)部自我糾錯(cuò)和自我解決行政爭(zhēng)議的法定制度，是現(xiàn)代法治社會(huì)中公民保護(hù)自身合法權(quán)益的重要救濟(jì)制度。1990 年，我國(guó)立法首創(chuàng)行政復(fù)議制度，作為與行政訴訟并駕齊驅(qū)的法律救濟(jì)制度[1]。基于其所具有的“快捷性、簡(jiǎn)便性、低成本性”等特點(diǎn)[2]，行政復(fù)議制度設(shè)計(jì)之初被寄予厚望，畢竟相對(duì)于復(fù)雜、冗長(zhǎng)的行政訴訟程序而言，行政復(fù)議在專業(yè)性和威懾性等方面，都無疑更切合中國(guó)實(shí)際，理應(yīng)成為解決行政爭(zhēng)議的主渠道。但從實(shí)踐來看，行政復(fù)議案件明顯少于行政訴訟案件，而且即便是經(jīng)過行政復(fù)議的案件，大部分也會(huì)進(jìn)入行政訴訟程序，顯然，行政復(fù)議制度并未完全發(fā)揮其應(yīng)有的作用，這與行政復(fù)議法的滯后性存在一定關(guān)系。20 多年來，《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》 （1999 年頒布，2009 年修正，以下簡(jiǎn)稱《行政復(fù)議法》）、《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例》（2007 年，以下簡(jiǎn)稱《行政復(fù)議法實(shí)施條例》） 所構(gòu)建的行政復(fù)議制度，在運(yùn)行中表現(xiàn)出行政復(fù)議機(jī)構(gòu)選擇的雙重性、爭(zhēng)議解決的內(nèi)部性、審理方式的單一性以及復(fù)議結(jié)果維持性很高等特征，使得行政復(fù)議這一制度的公正性受到諸多質(zhì)疑，致使其解決行政爭(zhēng)議的主渠道功能也難以得到充分發(fā)揮。因此，修改《行政復(fù)議法》的呼吁和討論由來已久，2013年修改《行政復(fù)議法》就已被作為立法預(yù)備項(xiàng)目列入當(dāng)年的立法工作計(jì)劃中，然而2017 年取消了修法安排，導(dǎo)致立法進(jìn)程滯后，修法陷入沉寂狀態(tài)，直至2018 年再次被列入立法規(guī)劃[3]。歷經(jīng)幾番起落，2020 年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》為行政復(fù)議制度的改革帶來契機(jī)，實(shí)施了20 余年的《行政復(fù)議法》 終于迎來了新的機(jī)遇。2020 年11 月司法部發(fā)布《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱為《征求意見稿》），決定建立行政復(fù)議委員會(huì)。根據(jù)《征求意見稿》的規(guī)定，行政復(fù)議委員會(huì)是“咨詢機(jī)構(gòu)”，而在試點(diǎn)中，社會(huì)各界對(duì)行政復(fù)議委員會(huì)的定位存在諸多爭(zhēng)議，主要集中在行政復(fù)議委員會(huì)到底是復(fù)議機(jī)構(gòu)還是咨詢機(jī)構(gòu)。

一、行政復(fù)議委員會(huì)的產(chǎn)生與發(fā)展

一直以來，設(shè)立行政復(fù)議委員會(huì)是我國(guó)行政復(fù)議體制改革中的一項(xiàng)重要制度實(shí)踐[4]。其設(shè)立的初衷在于通過行政復(fù)議委員會(huì)的中立性和專業(yè)性，提升民眾對(duì)行政復(fù)議制度的信任，進(jìn)而緩解大量行政案件進(jìn)入法院的壓力。從實(shí)踐來看，行政復(fù)議委員會(huì)的確在一定程度上了發(fā)揮了其作用，但同時(shí)也引發(fā)了諸多質(zhì)疑。

（一） 行政復(fù)議委員會(huì)的產(chǎn)生

最早的行政復(fù)議委員會(huì)應(yīng)該是1996 年根據(jù)《關(guān)于成立大連市地方稅務(wù)局稅務(wù)行政復(fù)議委員會(huì)的通知》建立的，主要是為了處理國(guó)有資產(chǎn)管理局的行政復(fù)議和行政訴訟等事項(xiàng)，極大程度上保障了國(guó)有資產(chǎn)的持有者和經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益。不僅如此，還有北京市依據(jù)《北京市國(guó)有資產(chǎn)管理局關(guān)于成立北京市國(guó)有資產(chǎn)管理局國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)處委員會(huì)和行政復(fù)議委員會(huì)的通知》成立的復(fù)議委員會(huì)，雖然被廢止，但該時(shí)期成立的行政復(fù)議委員會(huì)在當(dāng)時(shí)處理行政糾紛上取得了顯著的成效。

上述提到的行政復(fù)議委員會(huì)準(zhǔn)確地說應(yīng)該是稅務(wù)行政復(fù)議委員會(huì)，他們只處理與稅務(wù)相關(guān)的行政糾紛。行政復(fù)議委員會(huì)最早的前身是在1999 年12月9 日，貴州省政府依據(jù)《貴州省人民政府辦公廳關(guān)于建立貴州省人民政府行政復(fù)議委員會(huì)的通知》成立的行政復(fù)議委員會(huì)。該行政復(fù)議委員會(huì)能處理的事務(wù)相較于稅務(wù)行政復(fù)議委員會(huì)范圍較廣，能更全面地保障行政復(fù)議申請(qǐng)人的合法權(quán)益不受侵害。該行政復(fù)議委員會(huì)由11 人構(gòu)成，其中有3 位委員是聘請(qǐng)的學(xué)者專家。

（二） 行政復(fù)議委員會(huì)的發(fā)展

2005 年5 月，國(guó)務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議考察團(tuán)對(duì)韓國(guó)進(jìn)行了考察，此次考察對(duì)我國(guó)行政復(fù)議改革帶來了很大的幫助[5]。在2006 年12 月召開的全國(guó)行政復(fù)議工作會(huì)議上，華建敏提出“有條件的地方和部門可以開展行政復(fù)議委員會(huì)的試點(diǎn)工作”[6]。2007 年5 月，黑龍江省人民政府發(fā)布了《關(guān)于在哈爾濱等市人民政府開展行政復(fù)議委員會(huì)試點(diǎn)工作的通知》，先是從行政復(fù)議工作較為完善的哈爾濱、齊齊哈爾等地方設(shè)立行政復(fù)議委員會(huì)，而后再擴(kuò)展到本省的其他地區(qū)?！肮枮I模式”的行政復(fù)議委員會(huì)為后續(xù)的試點(diǎn)工作提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。2007 年9月，北京市人民政府發(fā)布《關(guān)于設(shè)立北京市人民政府行政復(fù)議委員會(huì)的通知》，北京市從石景山區(qū)、房山區(qū)等地率先設(shè)立行政復(fù)議委員會(huì)，并對(duì)行政復(fù)議委員會(huì)內(nèi)部進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定?！氨本┠Ｊ健迸c“哈爾濱模式”不同，它僅僅負(fù)責(zé)對(duì)重大疑難案件提出咨詢意見，其他案件仍交給行政機(jī)關(guān)處理。在此基礎(chǔ)上，2008 年9 月，國(guó)務(wù)院法制辦發(fā)布《關(guān)于在部分省、直轄市開展行政復(fù)議委員會(huì)試點(diǎn)工作的通知》，明確在河南、廣東等八個(gè)省市開展行政復(fù)議委員會(huì)試點(diǎn)工作[7]。這一通知為各地方試點(diǎn)行政復(fù)議委員會(huì)擬定了初步框架，但在實(shí)際運(yùn)作中，發(fā)展出不同模式：

1.哈爾濱模式

該模式將行政復(fù)議分為兩步。先是調(diào)查，調(diào)查是由法制辦公室進(jìn)行的；后是議決，議決是交由行政復(fù)議委員會(huì)進(jìn)行的。也就是說，在該模式下的行政復(fù)議案件是交由兩個(gè)組織一同進(jìn)行審理的?！肮枮I模式”下的行政復(fù)議案件處理按照復(fù)雜程度進(jìn)行分類，簡(jiǎn)單的案件交由法制辦公室通過簡(jiǎn)易程序處理，行政復(fù)議委員會(huì)負(fù)責(zé)處理相對(duì)復(fù)雜的案件的審理。

2.北京模式

該模式保持行政復(fù)議法所確立行政復(fù)議機(jī)制不變，由具有行政復(fù)議經(jīng)驗(yàn)的原行政復(fù)議機(jī)關(guān)人員和在某些特殊領(lǐng)域有特長(zhǎng)的人員一同組成行政復(fù)議委員會(huì)。委員會(huì)舉行會(huì)議對(duì)重大疑難案件進(jìn)行討論，給出咨詢意見供行政復(fù)議機(jī)關(guān)參考?！氨本┠Ｊ健毕碌男姓?fù)議委員會(huì)對(duì)行政復(fù)議決定只起到參考作用，而且能審理的案件僅限于重大疑難、復(fù)雜案件和其被允許審理的案件，除此以外的案件仍由行政復(fù)議機(jī)關(guān)進(jìn)行審理。所有行政復(fù)議案件結(jié)果均由行政復(fù)議機(jī)關(guān)的名義做出。

3.義烏模式

相較于前面兩種模式，義烏模式出現(xiàn)得比較晚。2015 年9 月，義烏率先擁有了全國(guó)第一個(gè)行政復(fù)議局。這與以往的行政復(fù)議委員會(huì)相比是一種全新的存在。對(duì)外行政復(fù)議局集中審理所有的行政復(fù)議案件，對(duì)內(nèi)行政復(fù)議局的不同科室分別處理各自的不同工作。但行政復(fù)議局并不是獨(dú)立的行政機(jī)關(guān)而是掛牌在政府法制辦公室的行政機(jī)構(gòu)。

我國(guó)的行政復(fù)議委員會(huì)制度是選取試點(diǎn)地區(qū)先試運(yùn)行，形成穩(wěn)定模式后，再推廣到各地區(qū)運(yùn)行，這種循序漸進(jìn)的方式提高了公民的接受程度，也降低了新事物可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。上述三種模式，可以再根據(jù)是否有決定權(quán)劃分為不同的兩種機(jī)構(gòu)，一種是議決機(jī)構(gòu)，另一種是咨詢機(jī)構(gòu)。

通過總結(jié)試點(diǎn)地區(qū)行政復(fù)議委員會(huì)運(yùn)行的經(jīng)驗(yàn)與不足，2020 年11 月24 日，司法部發(fā)布的《中華人民共和國(guó)行政法（修訂） （征求意見稿）》，其中明確指出了行政復(fù)議委員會(huì)的定位，對(duì)受案范圍內(nèi)的案件提出咨詢意見。

二、作為議決機(jī)構(gòu)——以哈爾濱模式為例

議決機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)是對(duì)行政復(fù)議結(jié)果有決定權(quán)。我國(guó)在絕大多數(shù)試點(diǎn)地區(qū)都采用了這種模式，比如哈爾濱、鄭州等。

（一） 行政復(fù)議委員會(huì)的組織形式及運(yùn)行方式

1.組織形式

哈爾濱市人民政府行政復(fù)議委員會(huì)是典型的議決機(jī)構(gòu)。該行政復(fù)議委員會(huì)的組成由主任、副主任、委員三種職位構(gòu)成。第一屆哈爾濱市行政復(fù)議委員會(huì)一共由21 名成員組成，其中18 位都是委員，有知名大學(xué)的法學(xué)院院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)，人大法制委委員，主任律師，行政庭庭長(zhǎng)，中級(jí)人民法院副院長(zhǎng)，政協(xié)委員以及熟悉法律業(yè)務(wù)和具有行政復(fù)議工作經(jīng)驗(yàn)的工作人員。其中市政府以外的人員占全部委員的50%以上。

2.運(yùn)行方式

哈爾濱市在審理行政復(fù)議案件時(shí)采取調(diào)查權(quán)和決定權(quán)分離的方式。行政復(fù)議辦公室負(fù)責(zé)調(diào)查案件，行政復(fù)議委員會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)可以受理的行政復(fù)議案件作出決定。先由行政復(fù)議辦公室設(shè)立的三人組成的調(diào)查組調(diào)查案件事實(shí)。對(duì)能夠直接調(diào)解處理的案件就進(jìn)行調(diào)解，對(duì)于不能通過直接調(diào)解處理的案件，由調(diào)查組根據(jù)案件事實(shí)和調(diào)查結(jié)果給出初步意見，形成行政復(fù)議調(diào)查報(bào)告，然后交至行政復(fù)議委員會(huì)進(jìn)行審理。

參與議決會(huì)議的人數(shù)通常由3 名至9 名（單數(shù)）委員構(gòu)成，其中政府外部人員占參與議決會(huì)議的總?cè)藬?shù)50%以上。在議決會(huì)議中，先由調(diào)查組匯報(bào)案件的調(diào)查情況，然后委員根據(jù)調(diào)查情況提出案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，調(diào)查組說明問題后，委員進(jìn)行研究討論。委員按照少數(shù)服從多數(shù)的原則進(jìn)行投票表決形成議決意見。議決意見先交由主任進(jìn)行判斷，主任同意該意見的，將會(huì)以哈爾濱市人民政府的名義作出復(fù)議決定。主任不認(rèn)同該議決建議、認(rèn)為需要重新議決的，就需要另行召開案件議決會(huì)議，與最初的議決會(huì)議不同，重開的會(huì)議的參與人數(shù)要求不少于9人或行政復(fù)議委員會(huì)總?cè)藬?shù)的三分之二以上。仍然按照少數(shù)服從多數(shù)的原則得出重新議決的議決意見。若行政復(fù)議委員會(huì)主任仍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重新議決的，應(yīng)當(dāng)上報(bào)本級(jí)人民政府常務(wù)會(huì)進(jìn)行集體討論。

（二） 作為議決機(jī)構(gòu)的試行成效

2008 年哈爾濱市行政復(fù)議委員會(huì)正式建立，其全部委員都采用聘用制，由法學(xué)教授、律師、熟悉行政復(fù)議以及有審理行政復(fù)議案件經(jīng)驗(yàn)等的人員構(gòu)成，其中行政機(jī)關(guān)的委員只占全部委員人數(shù)的很少一部分。自行政復(fù)議委員會(huì)成立到2016 年12 月，哈爾濱市人民政府共計(jì)審結(jié)案件6180 件，糾錯(cuò)率達(dá)46.44%。糾錯(cuò)分為兩種，一種是直接糾錯(cuò)，即行政復(fù)議委員會(huì)改變?cè)姓袨椋涣硪环N是間接糾錯(cuò)，即以和解、調(diào)解方式結(jié)案。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止2016 年12 月，哈爾濱市直接糾錯(cuò)的案件有2664 件，直接糾錯(cuò)率為43.11%。（直接糾錯(cuò)的案件2664÷共審結(jié)的案件 6180。）

2018 年共受理了1645 件行政復(fù)議案件，共計(jì)審結(jié)了1337 件，其中直接糾錯(cuò)142 件，直接糾錯(cuò)率為10.62%。間接糾錯(cuò)的結(jié)案數(shù)量為512 件，占已審結(jié)案件的38.3%?？偧m錯(cuò)率為48.92%。從最新的哈爾濱人民政府公示的數(shù)據(jù)來看，2020 年共計(jì)受理了1462 件行政復(fù)議案件，包括上一年結(jié)轉(zhuǎn)的行政復(fù)議案件共計(jì)審結(jié)了1547 件，共開展行政復(fù)議委員會(huì)議決會(huì)議9 次，議決案件數(shù)量為36 件。

不僅僅是行政復(fù)議案件的數(shù)量有所提升，哈爾濱市行政復(fù)議委員會(huì)的出現(xiàn)也大幅度提升了政府公信力。糾錯(cuò)率的提升讓公民相信以往“官官相護(hù)”的局面已經(jīng)改善，通過專業(yè)人員的議決，行政復(fù)議案件審理的專業(yè)性有所提升，審理質(zhì)量明顯提高。根據(jù)《哈爾濱市2020 年法治政府建設(shè)情況報(bào)告》，行政復(fù)議委員會(huì)委員審理的案件實(shí)現(xiàn)零敗訴，這讓公民更加相信行政復(fù)議委員會(huì)可以公正權(quán)威地處理行政復(fù)議案件，更傾向于走正規(guī)途徑解決糾紛，保障自己的權(quán)益不受侵犯。哈爾濱市行政復(fù)議委員會(huì)的出現(xiàn)同時(shí)也規(guī)范了行政執(zhí)法行為，行政機(jī)關(guān)可以在行政復(fù)議程序中發(fā)現(xiàn)了自身的錯(cuò)誤，糾錯(cuò)意識(shí)明顯提高。作為被申請(qǐng)人的行政機(jī)關(guān)在意識(shí)到自己的執(zhí)法行為有錯(cuò)誤時(shí)，都會(huì)主動(dòng)改正取得申請(qǐng)人的諒解并予以補(bǔ)償。

（三） 作為議決機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)與不足

作為議決機(jī)構(gòu)的行政復(fù)議委員會(huì)將調(diào)查權(quán)和決定權(quán)進(jìn)行分離，有利于整合資源，讓專業(yè)人士來進(jìn)行行政復(fù)議案件的議決，可以有效緩解行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出決定所呈現(xiàn)的“官官相護(hù)”情形，提升民眾對(duì)行政復(fù)議決定的認(rèn)可度，進(jìn)而增強(qiáng)行政復(fù)議的公信力。但亦有可能會(huì)導(dǎo)致“審者不判，判者不審”的局面出現(xiàn)，行政復(fù)議委員會(huì)的議決會(huì)議參與人員并沒有實(shí)際參與調(diào)查，委員獲得的調(diào)查結(jié)果依賴于行政復(fù)議辦公室提交的調(diào)查報(bào)告，這就有可能導(dǎo)致案件事實(shí)難以把握的情形，會(huì)造成議決意見出現(xiàn)紕漏的情況。

最為重要的是，行政復(fù)議委員會(huì)作為議決機(jī)構(gòu)，行使的是行政復(fù)議法所規(guī)定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)的職權(quán)，按照組織法定原則，行政復(fù)議法等相關(guān)法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)明確行政復(fù)議委員會(huì)的機(jī)構(gòu)和職權(quán)，但在哈爾濱模式下，行政復(fù)議委員會(huì)的成立和運(yùn)行都僅僅依據(jù)行政規(guī)范性文件，顯然與行政復(fù)議法所規(guī)定的復(fù)議決定的作出機(jī)關(guān)不相符，極易造成權(quán)力的濫用與推諉。

三、作為咨詢機(jī)構(gòu)——以北京模式為例

作為咨詢機(jī)構(gòu)的行政復(fù)議委員會(huì)是指對(duì)受理的行政復(fù)議案件提出咨詢意見的機(jī)構(gòu)。有些地區(qū)行政復(fù)議案件數(shù)量較多，就采用了這種模式，比如北京、上海等，其中“北京模式”的行政復(fù)議委員會(huì)較為典型。

（一） 行政復(fù)議委員會(huì)的組織形式及運(yùn)行方式

1.組織形式

第一屆北京市行政復(fù)議委員會(huì)中共有28 位委員，其中有18 位委員是非常任委員，他們是北京的部分高校、研究機(jī)構(gòu)等領(lǐng)域的知名專家。

2012 年，北京市行政復(fù)議委員會(huì)委員總?cè)藬?shù)增加至43 人，其中非常任委員人數(shù)高達(dá)30 人。每次參與審理案件的非常任委員都要占總參與會(huì)議人數(shù)的一半以上。委員數(shù)目的增加尤其是非常任委員的增加，可以提高行政復(fù)議委員會(huì)組成的多樣性專業(yè)性，從而有效地提高其公信力[8]。

2.運(yùn)行方式

北京市行政復(fù)議在保持原有行政復(fù)議機(jī)關(guān)不變的基礎(chǔ)上，成立行政復(fù)議委員會(huì)，以保障行政復(fù)議案件的公正性，提升行政復(fù)議公信力。根據(jù)規(guī)定，咨詢機(jī)構(gòu)并非對(duì)所有行政復(fù)議案件提供咨詢，而是對(duì)咨詢的案件進(jìn)行了若干劃分，一方面根據(jù)行政復(fù)議案件的復(fù)雜程度，將證據(jù)事實(shí)認(rèn)定存在爭(zhēng)議、專業(yè)性較強(qiáng)、難度較大的案件提交行政復(fù)議委員會(huì)咨詢；另一方面按行政復(fù)議案件影響程度劃分，將涉及公共利益、社會(huì)影響較大的案件提交行政復(fù)議委員會(huì)咨詢，且咨詢意見僅作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理行政復(fù)議案件的參考。

（二） 行政復(fù)議委員會(huì)的試行成效

設(shè)立市政府行政復(fù)議委員會(huì)，是北京市政府在行政復(fù)議工作中采取的一個(gè)重大舉措，主要是為了將行政爭(zhēng)議化解在基層、初發(fā)階段和內(nèi)部，糾正行政部門工作中不合法不適當(dāng)?shù)牡胤健?/p>

自行政復(fù)議委員會(huì)成立后，行政復(fù)議案件的受理率和糾錯(cuò)率都有明顯提升。根據(jù)司法局的行政復(fù)議案件統(tǒng)計(jì)表格來看，2006 年北京市受理行政復(fù)議申請(qǐng)案件356 件，2007 年456 件，增長(zhǎng)了100 件，增長(zhǎng)率高達(dá)28.1%。2007 年行政復(fù)議案件的糾錯(cuò)率為7.8%，2008 年的糾錯(cuò)率為13.9%。

與議決型的行政復(fù)議委員會(huì)相比，北京市行政復(fù)議委員會(huì)更像是輔助機(jī)構(gòu)，比如負(fù)責(zé)研究行政復(fù)議案件中的重大疑難問題，為行政復(fù)議工作提供專業(yè)的協(xié)助。自北京推行行政復(fù)議委員會(huì)制度之后，案件處理效率較之前有著明顯的提升，其中更是因?yàn)榉浅Ｈ挝瘑T的參與，行政復(fù)議委員會(huì)在行政復(fù)議中可以發(fā)揮應(yīng)有的作用，而且由于人員構(gòu)成的專業(yè)性，也能提高公信力，避免“官官相護(hù)”的現(xiàn)象，打消公眾的顧慮。

（三） 行政復(fù)議委員會(huì)的經(jīng)驗(yàn)與不足

北京模式下的行政復(fù)議委員會(huì)不僅從人員構(gòu)成上做出了突破，還對(duì)進(jìn)入行政復(fù)議委員會(huì)的案件范圍進(jìn)行了詳細(xì)的劃分，除重大疑難案件以外，還負(fù)責(zé)專業(yè)性較強(qiáng)的案件和行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要咨詢的案件，其他案件則按照行政復(fù)議法所規(guī)定的程序進(jìn)行審議。如此，既可避免行政復(fù)議委員會(huì)成為一級(jí)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，又可提升相關(guān)行政復(fù)議案件決定的公正性，進(jìn)而提升行政復(fù)議效率。但行政復(fù)議委員會(huì)僅僅作為咨詢機(jī)構(gòu)，委員提出的都是咨詢意見，僅有參考價(jià)值，也在一定程度上降低了行政復(fù)議機(jī)構(gòu)申請(qǐng)咨詢的積極性和行政復(fù)議委員會(huì)提供咨詢的積極性。

四、行政復(fù)議委員會(huì)在《征求意見稿》中的法律定位

法律定位或者說法律功能是行政復(fù)議委員會(huì)制度中最為基礎(chǔ)也是最為重要的一個(gè)要素。對(duì)此，從上文分析來看，實(shí)踐中主要有兩種模式，即作為議決機(jī)構(gòu)和作為咨詢結(jié)構(gòu)，大多數(shù)試點(diǎn)省市都偏向于咨詢[9]，2020 年司法部發(fā)布的《行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》亦是如此。

（一） 定位為咨詢機(jī)構(gòu)

在對(duì)比議決機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)運(yùn)行的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，《征求意見稿》將行政復(fù)議委員會(huì)定位于咨詢機(jī)構(gòu)，由政府主導(dǎo)?？梢?，行政復(fù)議委員會(huì)既非行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，也非一級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)，而是一個(gè)帶有“半官方”性質(zhì)的咨詢組織。

1.法律規(guī)定及其特點(diǎn)

《行政復(fù)議法（修訂） （征求意見稿）》中關(guān)于行政復(fù)議委員會(huì)的規(guī)定只有2 個(gè)條款，分別是第六十二條①和第七十一條②。通過分析這兩個(gè)條文可以得出，行政復(fù)議委員會(huì)具有以下特點(diǎn):（1） 從法律定位而言，行政復(fù)議委員會(huì)是咨詢機(jī)構(gòu)，而非議決機(jī)構(gòu)；（2） 從組成人員而言，行政復(fù)議委員會(huì)吸收專家學(xué)者，以確保其所提供咨詢意見的專業(yè)性與中立性，進(jìn)而增強(qiáng)行政復(fù)議決定的說服力與公信力；（3） 從職能權(quán)限而言，行政復(fù)議委員會(huì)的職權(quán)有二，即研究行政復(fù)議重大事項(xiàng)和對(duì)具體行政復(fù)議案件提供咨詢意見，且所提供的咨詢意見僅作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出行政復(fù)議決定的參考，不具有最終法律效力[10]；（4） 從啟動(dòng)主體而言，行政復(fù)議委員會(huì)不僅可以基于行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的申請(qǐng)而介入，行政復(fù)議申請(qǐng)人也可請(qǐng)求行政復(fù)議委員會(huì)提出咨詢意見，但需要經(jīng)過行政復(fù)議機(jī)構(gòu)同意，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)可以準(zhǔn)許，也可以不準(zhǔn)許；（5） 從程序設(shè)置而言，行政復(fù)議委員會(huì)在行政復(fù)議案件中處于“不告不理”的地位，即必須由行政復(fù)議機(jī)構(gòu)或申請(qǐng)人提出申請(qǐng)方可啟動(dòng)咨詢程序，即便是針對(duì)重大疑難案件，行政復(fù)議委員會(huì)是否提供咨詢，也由行政復(fù)議機(jī)構(gòu)和申請(qǐng)人自行決定，并非不可或缺的環(huán)節(jié)。

2.咨詢范圍

有關(guān)行政復(fù)議委員會(huì)咨詢范圍的規(guī)定在征求意見稿的第六十二條第二款和第三款，其中，第二款規(guī)定的是，行政復(fù)議委員會(huì)的咨詢范圍根據(jù)申請(qǐng)主體的不同，可分為兩類：一類規(guī)定在征求意見稿第六十二條第二款，即行政復(fù)議機(jī)構(gòu)可以提請(qǐng)行政復(fù)議委員會(huì)提出咨詢意見的范圍，主要限于三類情形：（1） 案情重大、疑難、復(fù)雜的；（2） 專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的；（3） 行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要的。第二類是針對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)人請(qǐng)求行政復(fù)議委員會(huì)提出咨詢意見的，征求意見稿并沒有限制范圍，但設(shè)置了一個(gè)程序環(huán)節(jié)，即由行政復(fù)議機(jī)構(gòu)準(zhǔn)許。行政復(fù)議機(jī)構(gòu)是否準(zhǔn)許，準(zhǔn)許的條件是什么，以及不準(zhǔn)許的標(biāo)準(zhǔn)又是什么，在征求意見稿中都沒有規(guī)定，但結(jié)合第六十二條第二款和第三款的關(guān)系來看，對(duì)于申請(qǐng)人請(qǐng)求行政復(fù)議委員會(huì)提出咨詢意見的，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)會(huì)適量考量所咨詢案件的復(fù)雜性、必要性、專業(yè)性等要素。

3.正當(dāng)性分析

《征求意見稿》在吸收借鑒試點(diǎn)工作經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將行政復(fù)議委員會(huì)定位為咨詢機(jī)構(gòu)而非議決機(jī)構(gòu)，其考量因素主要有三：

其一，解決法律沖突問題。早期的行政復(fù)議委員會(huì)制度是依據(jù)國(guó)務(wù)院法制辦發(fā)布的《關(guān)于在部分省、直轄市開展行政復(fù)議委員會(huì)試點(diǎn)工作的通知》試行的，在行政復(fù)議委員會(huì)的試點(diǎn)工作中，有些試點(diǎn)省市將行政復(fù)議委員會(huì)定位于議決機(jī)構(gòu)，直接與《行政復(fù)議法》中的規(guī)定產(chǎn)生沖突，甚至在實(shí)踐中，造成行政復(fù)議機(jī)構(gòu)、行政復(fù)議機(jī)關(guān)、行政復(fù)議委員會(huì)三者職能混淆，使得行政復(fù)議程序更加繁瑣，降低行政復(fù)議效率。而定位于咨詢機(jī)構(gòu)，不僅可以與行政復(fù)議法所建構(gòu)的管轄制度并存，而且二者之間職能可以得到較為清晰的界定，改革阻力較小。

其二，解決名不副實(shí)問題。從試點(diǎn)來看，議決型行政復(fù)議委員會(huì)幾乎是一種司法化構(gòu)造，但其組成人員因欠缺相應(yīng)的權(quán)限和保障，導(dǎo)致其審議的獨(dú)立性和中立性大打折扣，名為議決，實(shí)為咨詢，與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)訴愿審議委員會(huì)所具有的獨(dú)立議決功能存在明顯差異[11]。為此，征求意見稿拋棄議決型定位，而選擇咨詢機(jī)構(gòu)的定位，更符合我國(guó)行政復(fù)議委員會(huì)的法律功能。

其三，平衡行政復(fù)議的行政性與救濟(jì)性。行政復(fù)議與行政訴訟的一個(gè)本質(zhì)區(qū)別在于，行政復(fù)議是行政系統(tǒng)內(nèi)部的一種糾錯(cuò)程序，其存在的合理性源于行政系統(tǒng)中上級(jí)行政機(jī)關(guān)與下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間是一種領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。正是基于這種上下級(jí)之間的關(guān)系，行政復(fù)議制度才獲得行政訴訟所不具有的高效、便捷與威懾優(yōu)勢(shì)。為此，要保證行政復(fù)議制度本身所具有的內(nèi)在優(yōu)勢(shì)，其必然要求保持甚至強(qiáng)化行政復(fù)議制度的行政屬性，即作出行政復(fù)議決定的機(jī)關(guān)必須是原行政行為的行政機(jī)關(guān)的上級(jí)，且復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)復(fù)議結(jié)果享有最終決定權(quán)（首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制）[10]。至于律師、專家學(xué)者等外部人員的引入，可以對(duì)某些專業(yè)性較強(qiáng)的問題或案件進(jìn)行咨詢，提供專業(yè)意見，避免行政內(nèi)部監(jiān)督的“暗箱操作”和“一錘定音”，提升行政復(fù)議的公信力，繼而保障行政復(fù)議申請(qǐng)人的合法權(quán)益。顯然，將行政復(fù)議委員會(huì)定位于咨詢機(jī)構(gòu)不僅可以繼續(xù)保持行政復(fù)議制度所具有的行政效率，而且可以彌補(bǔ)行政復(fù)議在中立性與公信力方面的不足，無疑更契合我國(guó)行政復(fù)議制度的現(xiàn)實(shí)需要。

（二） 《征求意見稿》中行政復(fù)議委員會(huì)存在的不足

《征求意見稿》將行政復(fù)議委員會(huì)定位于咨詢機(jī)構(gòu)，解決了行政復(fù)議委員會(huì)試點(diǎn)以來的法律性質(zhì)之爭(zhēng)，但《征求意見稿》有關(guān)行政復(fù)議委員會(huì)的規(guī)定僅僅只有兩條，且內(nèi)容極其簡(jiǎn)單，給地方行政復(fù)議委員會(huì)的組建和運(yùn)行造成一些不便。

1.組織架構(gòu)不明確

行政復(fù)議委員會(huì)的組成分為兩個(gè)方面：一是人員構(gòu)成，行政復(fù)議委員會(huì)的組成人員由行政復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)部人員和從外面聘請(qǐng)的學(xué)者、專家等人構(gòu)成。征求意見稿中，僅規(guī)定組建“由政府主導(dǎo)、專家學(xué)者參與”的行政復(fù)議委員會(huì)，但到底由哪些政府工作人員、什么樣的專家學(xué)者組成都沒有明確。二是人員比例，尤其是行政復(fù)議委員會(huì)聘請(qǐng)的外部成員占總委員數(shù)的具體比例。人員比例在征求意見稿中也沒有規(guī)定，外部人員的占比決定著公民對(duì)行政復(fù)議委員會(huì)的信任程度，外部人員越多，公信力也就越高。

2.職權(quán)內(nèi)容規(guī)定模糊

《征求意見稿》第六十二條第一款規(guī)定行政復(fù)議委員會(huì)的職權(quán)有二：研究行政復(fù)議重大事項(xiàng)，為辦理行政復(fù)議案件提供咨詢意見。

首先，就“研究行政復(fù)議重大事項(xiàng)”而言，立法并未規(guī)定其范圍，也未明確何謂行政復(fù)議重大事項(xiàng)，無法對(duì)實(shí)踐作出引導(dǎo)，可操作性不夠強(qiáng)。

其次，就“提供咨詢意見”而言，《征求意見稿》第六十二條第二款列舉了行政復(fù)議機(jī)構(gòu)可以提出咨詢的案件范圍，主要是重大疑難案件和專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的案件，并使用“行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要的”作為兜底。但“必要性”如何判斷？其標(biāo)準(zhǔn)是與前面兩項(xiàng)相同或類似，還是可以突破前面兩項(xiàng)的列舉，只要行政復(fù)議機(jī)構(gòu)主觀上認(rèn)為有必要即可申請(qǐng)？

最后，根據(jù)《征求意見稿》第六十二條第三款的規(guī)定，表面上申請(qǐng)人請(qǐng)求咨詢的范圍不受第二款列舉事項(xiàng)的限制，似乎由申請(qǐng)人自行選擇，但“行政復(fù)議機(jī)構(gòu)可以準(zhǔn)許”的規(guī)定顯然又將這一申請(qǐng)人的選擇權(quán)變成了行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的裁決權(quán)，由此產(chǎn)生的問題是，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)準(zhǔn)許的標(biāo)準(zhǔn)是什么？不準(zhǔn)許的標(biāo)準(zhǔn)又是什么？前款規(guī)定的范圍是否會(huì)成為行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的判斷依據(jù)呢？也就是說，雖然第三款沒有限制申請(qǐng)人可咨詢的范圍，但把準(zhǔn)許權(quán)賦予行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，是否是變相地約束了申請(qǐng)人請(qǐng)求咨詢的權(quán)利呢？也就是說，申請(qǐng)人請(qǐng)求咨詢需要得到行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，是否意味著行政復(fù)議委員會(huì)是行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的一個(gè)“顧問團(tuán)”或者“內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)”？否則，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)“準(zhǔn)許”的權(quán)力因何而來，如何而來？

3.基本程序缺失

在《征求意見稿》中，對(duì)于行政復(fù)議委員會(huì)在什么情況下參與案件、如何參與案件、誰來作出咨詢意見、如何作出咨詢意見，以及提出咨詢意見的期限、方式、效力等內(nèi)容，都欠缺規(guī)定，從而可能導(dǎo)致實(shí)踐中行政復(fù)議委員會(huì)大多淪為虛設(shè)。

從意見稿的規(guī)定來看，申請(qǐng)咨詢的主體是行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，但對(duì)于行政復(fù)議機(jī)構(gòu)在行政復(fù)議的哪一環(huán)節(jié)可以提出，以什么方式提出，向誰提出，沒有明確。與此同時(shí)，對(duì)于申請(qǐng)人而言，意見稿規(guī)定申請(qǐng)人亦可以申請(qǐng)向行政復(fù)議委員會(huì)提出咨詢意見，但需要行政復(fù)議機(jī)構(gòu)準(zhǔn)許，但對(duì)于申請(qǐng)人申請(qǐng)的時(shí)間、申請(qǐng)的方式、申請(qǐng)的內(nèi)容、范圍，以及準(zhǔn)許的標(biāo)準(zhǔn)、條件等內(nèi)容都需要實(shí)踐探索。

最為重要的是，行政復(fù)議委員會(huì)成立的初衷是緩解行政復(fù)議制度本身的中立性和公信力問題，因此，行政復(fù)議委員會(huì)的組成人員尤為重要，但從當(dāng)前各地所組建的行政復(fù)議委員會(huì)的組成結(jié)構(gòu)來看，政府工作人員占較大比例，且占據(jù)主任和副主任職位，還包括律師、高校專家學(xué)者等，大概總共二十多位委員，且一般是奇數(shù)。但實(shí)踐中，對(duì)于咨詢的案件，不可能所有委員都參與，那么問題是，哪些委員參與其中呢？都是政府工作人員是否可行？如何對(duì)行政復(fù)議委員會(huì)的委員進(jìn)行選擇，是隨機(jī)還是按照一定的程序或標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行篩選？律師、高校專家學(xué)者是否必須保證其席位？被選中的委員如何出臺(tái)咨詢意見，是各自出示一份，還是召開會(huì)議共同出臺(tái)一份？如果無法形成統(tǒng)一的咨詢意見，如何處理？被選中的委員出臺(tái)咨詢意見是否有時(shí)間限制，如何保證其效率？另外，行政復(fù)議委員會(huì)提出咨詢意見是“一事一議”還是“多事一議”？咨詢意見的格式如何？行政復(fù)議機(jī)構(gòu)是否采納的標(biāo)準(zhǔn)如何？如果不采納是否需要說明理由，以及如何說明理由，向誰說明理由？等等。這些問題都直接關(guān)系到行政復(fù)議委員會(huì)所提出的咨詢意見的價(jià)值和功能，甚至直接關(guān)系到行政復(fù)議委員會(huì)本身存在的意義，如果無法發(fā)揮這一制度中立和專業(yè)的優(yōu)勢(shì)，那么行政復(fù)議委員會(huì)就沒有設(shè)置的必要。

（三） 《征求意見稿》中行政復(fù)議委員會(huì)的完善建議

如前所述，顯然完善《征求意見稿》中行政復(fù)議委員會(huì)的規(guī)定勢(shì)在必行，且迫在眉睫。因?yàn)閺膶?shí)踐來看，伴隨著行政復(fù)議體制改革的推行，各地已經(jīng)組建了行政復(fù)議委員會(huì)，但其運(yùn)行明顯不順暢，甚至有的行政復(fù)議委員會(huì)委員本身都不清楚如何提出咨詢意見。為此，基于行政復(fù)議委員會(huì)的法律定位，《征求意見稿》有必要作出調(diào)整。其中，尤為重要的是，行政復(fù)議委員會(huì)在整個(gè)《征求意見稿》中所處的位置，即在《征求意見稿》中，行政復(fù)議委員會(huì)在第六十二條才出現(xiàn)，為此，有必要在總則部分就明確行政復(fù)議委員會(huì)的法律定位?！墩髑笠庖姼濉返谒臈l規(guī)定了行政復(fù)議機(jī)關(guān)，第五條規(guī)定了行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，可以在此之后加一條規(guī)定行政復(fù)議委員會(huì)，即將原來的第六十二條第一款提前，作為第六條。如此不僅可以通過外來力量緩解總則部分行政復(fù)議制度本身過強(qiáng)的內(nèi)部監(jiān)督性，而且可以明顯地呈現(xiàn)行政復(fù)議機(jī)關(guān)、行政復(fù)議機(jī)構(gòu)、行政復(fù)議委員會(huì)三者之間的關(guān)系。將行政復(fù)議委員會(huì)的法律定位從第六十二條第一款調(diào)整到總則第六條之后，具體內(nèi)容可從以下幾個(gè)方面著手：

1.明確組織架構(gòu)

人員構(gòu)成可以從人員選用規(guī)則來體現(xiàn)，以湘潭市行政復(fù)議委員會(huì)為例。湘潭市政府行政復(fù)議辦公室發(fā)布了《關(guān)于選聘市政府第一屆行政復(fù)議咨詢委員會(huì)委員和專家?guī)鞂＜业墓妗贰９嬷幸?guī)定了委員和專家的選用規(guī)則。委員候選人主要從高等院校、科研院所的法律專家學(xué)者，行政機(jī)關(guān)或社會(huì)團(tuán)體的專業(yè)人士，社會(huì)律師以及其他有關(guān)領(lǐng)域的專家中推薦產(chǎn)生，專家候選人主要從相關(guān)部門專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)或者高等院?？蒲袡C(jī)構(gòu)的科研技術(shù)人才中推薦產(chǎn)生，可以個(gè)人自薦或者單位推薦。應(yīng)在征求意見稿中規(guī)定，行政復(fù)議委員會(huì)委員候選人需具有法律職業(yè)資格或者在行政法、行政復(fù)議、行政訴訟等領(lǐng)域有較高理論造詣或者有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，專家候選人需具有特定領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)知識(shí)或技能。

而在人員選用規(guī)則這方面，可以參考湘潭市司法局在2022 年2 月23 日發(fā)布的《關(guān)于擬推薦湘潭市人民政府行政復(fù)議咨詢委員會(huì)委員及專家?guī)鞂＜业墓尽?，公示的名單里列出了行政?fù)議委員會(huì)的人員構(gòu)成。其中委員有20 位，專家有41 位，專家人數(shù)比委員人數(shù)多了一倍有余。為此，為了更好地體現(xiàn)行政復(fù)議委員會(huì)的專業(yè)性與中立性，可在行政復(fù)議法中增加規(guī)定，行政復(fù)議委員會(huì)的組成人員中，專家學(xué)者所占比例不得低于50%。另外，在每次咨詢中，提供咨詢意見的委員中必須至少有一位是專家學(xué)者[12]。

2.明確職權(quán)內(nèi)容

“研究行政復(fù)議重大事項(xiàng)”的職權(quán)，關(guān)鍵在于細(xì)化其具體內(nèi)容，在立法技術(shù)上，可采取列舉+兜底條款的方式予以細(xì)化。（1） 列舉的內(nèi)容，主要包括案例評(píng)析，例如典型案例、指導(dǎo)案例、精品案例、疑難案例等；立法和政策解讀；智庫(kù)建設(shè)等[10]。（2） 兜底條款，可表述為“行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要研究的其他行政復(fù)議事項(xiàng)”。

就提供咨詢意見而言，完善的主要方式是合理框定咨詢范圍。對(duì)此，可采用概括式+列舉式進(jìn)行規(guī)定。一方面，通過概括規(guī)定，初步框定行政復(fù)議委員會(huì)可以提供咨詢的案件范圍或事項(xiàng)；另一方面，通過列舉方式，對(duì)咨詢范圍進(jìn)行具體規(guī)定，增強(qiáng)可操作性。

對(duì)于概括性規(guī)定而言，對(duì)行政復(fù)議委員會(huì)可以咨詢的范圍不應(yīng)當(dāng)作出限制，而應(yīng)當(dāng)盡可能擴(kuò)大。因?yàn)樵O(shè)立行政復(fù)議委員會(huì)是行政復(fù)議體制改革中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，其目的是更好地發(fā)揮行政復(fù)議作為解決行政爭(zhēng)議主渠道的功能，減少行政訴訟和信訪。而行政復(fù)議飽受詬病的弊端之一就是“維持率畸高”，導(dǎo)致民眾對(duì)行政復(fù)議的擔(dān)憂，懷疑“官官相護(hù)”。從這個(gè)角度而言，行政復(fù)議委員會(huì)存在的功能至少有二：一是緩解行政復(fù)議的行政性和內(nèi)部色彩；二是增強(qiáng)行政復(fù)議的公信力，簡(jiǎn)而言之，就是引入外來專家學(xué)者增強(qiáng)民眾對(duì)行政復(fù)議決定的信服力度。而要實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)功能，行政復(fù)議委員會(huì)必須滿足三個(gè)基本條件：一是組成人員的中立性、專業(yè)性與權(quán)威性；二是行政復(fù)議委員會(huì)本身的中立性，即其與行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)構(gòu)之間不存在任何從屬關(guān)系，也不存在任何領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系；三是咨詢事項(xiàng)的廣泛性，只有立法將可咨詢的范圍大大放開，才會(huì)有更多的民眾愿意選擇行政復(fù)議，相反，限制可咨詢的范圍，對(duì)大多數(shù)相對(duì)人而言，行政復(fù)議委員會(huì)就形同虛設(shè)，這與行政復(fù)議主渠道的功能定位相違背。因此，行政復(fù)議法可以規(guī)定，申請(qǐng)人認(rèn)為行政復(fù)議案件有必要請(qǐng)求行政復(fù)議委員會(huì)提出咨詢意見的，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，即將選擇權(quán)交到申請(qǐng)人手中，而不是立法一開始就對(duì)申請(qǐng)資格做出限制。

對(duì)于列舉式規(guī)定而言，可分為正向列舉和否定排除。正向列舉，主要針對(duì)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)的范圍，在保留《征求意見稿》中現(xiàn)有規(guī)定的同時(shí)增加一些列舉，即重大疑難案件，專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的案件，行政協(xié)議案件，群體性糾紛案件，跨行政區(qū)劃案件，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要的其他行政案件。否定排除，主要是排除掉涉國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等的案件，以及其他不適合咨詢或相對(duì)人不同意咨詢的案件。

3.建立正當(dāng)程序

“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)?！盵13]行政復(fù)議委員會(huì)提供咨詢的程序機(jī)制應(yīng)當(dāng)要公正、公開，防止其他任何主體的不當(dāng)干涉，這是行政復(fù)議委員會(huì)成立的基礎(chǔ)，也是其動(dòng)力源泉。具體而言：

其一，不告不理。如同司法程序一樣，行政復(fù)議委員會(huì)作為第三方中立組織，不能主動(dòng)介入行政復(fù)議案件中，以保障行政復(fù)議程序的獨(dú)立性、連貫性和完整性。只有在行政復(fù)議機(jī)構(gòu)或申請(qǐng)人提出請(qǐng)求時(shí)，方可啟動(dòng)咨詢程序。

其二，一案一議。其包含兩層涵義:（1） 咨詢意見的得出應(yīng)當(dāng)是參與行政案件咨詢的行政復(fù)議委員會(huì)委員合議之結(jié)果，而非委員個(gè)人之見解，這意味著行政復(fù)議委員會(huì)的工作方式是會(huì)議制度，包括全體會(huì)議和個(gè)案咨詢會(huì)議。其中，全體會(huì)議負(fù)責(zé)研究行政復(fù)議中的重大事項(xiàng)；個(gè)案咨詢會(huì)議則根據(jù)案件的性質(zhì)和所涉及的領(lǐng)域，從行政復(fù)議委員會(huì)委員會(huì)中選擇3 人以上單數(shù)委員組成，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則進(jìn)行投票表決，少數(shù)意見應(yīng)當(dāng)記錄在案，可供查閱。（2） 對(duì)于行政復(fù)議機(jī)構(gòu)或申請(qǐng)人提出的咨詢請(qǐng)求，行政復(fù)議委員會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)組成個(gè)案咨詢會(huì)議，針對(duì)該案進(jìn)行合議，并出具咨詢意見，而不能多案一議。

其三，外部委員占多數(shù)席位原則。即針對(duì)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)或申請(qǐng)人提出咨詢請(qǐng)求的具體案件咨詢中，行政復(fù)議委員會(huì)所選取組成的個(gè)人咨詢會(huì)議的委員會(huì)中，外部委員（律師、高校專家學(xué)者等） 應(yīng)當(dāng)占多數(shù)席位，以保證個(gè)案咨詢會(huì)議的中立性。

其四，引入時(shí)效制度。即一方面明確行政復(fù)議機(jī)構(gòu)和申請(qǐng)人申請(qǐng)行政復(fù)議委員會(huì)提供咨詢意見的期限；另一方面明確行政復(fù)議委員會(huì)提供咨詢意見的期限，以保證行政復(fù)議的效率，防止無限期拖延。

其五，以書面咨詢?yōu)樵瓌t。即一般情況下，個(gè)案咨詢會(huì)議應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)或申請(qǐng)人提交的咨詢材料出具咨詢意見，如果僅依據(jù)書面材料無法得出統(tǒng)一意見，或得出的意見相差較大，或個(gè)案咨詢會(huì)議認(rèn)為有必要的可以聽取當(dāng)事人的陳述和申辯。與此同時(shí)，為了更好地實(shí)現(xiàn)書面咨詢，行政復(fù)議委員會(huì)對(duì)申請(qǐng)咨詢所提交的材料應(yīng)有較高要求，即應(yīng)當(dāng)包括除國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等以外的行政復(fù)議案件的所有案卷材料。

其六，實(shí)行回避制度。為保證個(gè)案咨詢會(huì)議的公正性，行政復(fù)議委員會(huì)同樣應(yīng)當(dāng)適用回避制度，即委員與所咨詢的案件存在利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避[10]。

其七，咨詢意見應(yīng)當(dāng)有理有據(jù)，詳略得當(dāng)。為更好地凸顯行政復(fù)議委員會(huì)的公正性、專業(yè)性和說服力，咨詢意見的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)盡可能詳細(xì)、具體，做到有理有據(jù)，中立地分析案件中所涉及的法律關(guān)系和法律后果，并充分說明理由。

其八，咨詢意見采納情況反饋制度。對(duì)于行政復(fù)議委員會(huì)出具的咨詢意見，行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否采納，是部分采納還是全部采納，采納的方式、效果，不采納的理由等，都應(yīng)當(dāng)在案件結(jié)案后的一定期限內(nèi)如實(shí)反饋給行政復(fù)議委員會(huì)，行政復(fù)議委員會(huì)應(yīng)當(dāng)?shù)怯浽趦?cè)，如此，既可實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議委員會(huì)與行政復(fù)議機(jī)關(guān)之間的良性互動(dòng)，又可實(shí)現(xiàn)相互監(jiān)督。

結(jié)語

一直以來，民眾對(duì)于行政復(fù)議的質(zhì)疑主要集中于行政復(fù)議機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督和層級(jí)監(jiān)督，所謂“官官相護(hù)”的本質(zhì)就是行政糾紛解決的內(nèi)部化解，這種封閉、不公開的糾紛解決機(jī)制，自然引發(fā)民眾對(duì)行政復(fù)議決定中立性和公正性的質(zhì)疑，而行政復(fù)議機(jī)關(guān)極高的維持率也在某種程度上加深了這種質(zhì)疑，從而產(chǎn)生當(dāng)前“小復(fù)議，中訴訟，大信訪”的行政爭(zhēng)議解決局面。為此，要改變民眾對(duì)行政復(fù)議的不信任，至少要解決兩個(gè)問題，一是“內(nèi)部化”問題，即要盡可能改變復(fù)議人員都由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部產(chǎn)生的局面，這一問題直接涉及行政復(fù)議人員的“中立性”和復(fù)議決定的“公正性”問題；二是“專業(yè)性”問題，解決行政復(fù)議的“內(nèi)部化”并非意味著廣開復(fù)議大門，讓民眾自行決斷，行政復(fù)議決定的公正性需要專業(yè)性予以保障。為此，引入外部專業(yè)力量提供咨詢的行政復(fù)議委員會(huì)應(yīng)運(yùn)而生。但正如上文所言，行政復(fù)議委員會(huì)要想解決行政復(fù)議決定公信力的問題，就必須充分實(shí)現(xiàn)中立性、獨(dú)立性，而不是作為行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的“附屬品”。因此，如何設(shè)計(jì)行政復(fù)議委員會(huì)的組織、機(jī)構(gòu)、人員、咨詢范圍、咨詢程序、咨詢決定、異議程序等內(nèi)容，事關(guān)行政復(fù)議委員會(huì)之“生死”?！墩髑笠庖姼濉穬H用兩個(gè)條文來規(guī)定行政復(fù)議委員會(huì)顯然不夠，完全忽視了行政復(fù)議委員會(huì)在此次行政復(fù)議體制改革中的重要地位，在行政復(fù)議法的修改完善中，首先應(yīng)當(dāng)將行政復(fù)議委員會(huì)從“分則”上升到“總則”，與行政復(fù)議機(jī)關(guān)、行政復(fù)議機(jī)構(gòu)“并駕齊驅(qū)”；其次，在內(nèi)容上，應(yīng)當(dāng)盡可能地?cái)U(kuò)大其咨詢的范圍，尤其是針對(duì)公民提出咨詢申請(qǐng)時(shí)，不應(yīng)當(dāng)設(shè)置過多限制；最后，在程序上，行政復(fù)議委員會(huì)應(yīng)當(dāng)遵循最基本的正當(dāng)法律程序，以保證咨詢報(bào)告的中立性、專業(yè)性和公正性。

注釋：

①《行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》第六十二條：縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)建立政府主導(dǎo)、專家學(xué)者參與的行政復(fù)議委員會(huì)，研究行政復(fù)議重大事項(xiàng)，為辦理行政復(fù)議案件提供咨詢意見。國(guó)務(wù)院部門可以根據(jù)需要建立行政復(fù)議委員會(huì)。

審理涉及下列情形的行政復(fù)議案件，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)可以提請(qǐng)行政復(fù)議委員會(huì)提出咨詢意見：

（一）案情重大、疑難、復(fù)雜的；

（二）專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的；

（三）行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要的。

除前款規(guī)定情形外，申請(qǐng)人請(qǐng)求行政復(fù)議委員會(huì)提出咨詢意見的，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)可以準(zhǔn)許。

②《行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》第七十一條行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照本法審理行政復(fù)議案件，由行政復(fù)議機(jī)構(gòu)對(duì)行政行為是否合法、適當(dāng)提出審查意見，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人同意或者集體討論通過后，以行政復(fù)議機(jī)關(guān)的名義作出行政復(fù)議決定。未采納行政復(fù)議委員會(huì)咨詢意見的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人集體討論通過。

經(jīng)過聽證的案件，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)結(jié)合聽證筆錄，依照本法作出行政復(fù)議決定。