控制股東義務(wù)的法構(gòu)造

潘 林

控制股東規(guī)制是《中華人民共和國(guó)公司法》(以下簡(jiǎn)稱《公司法》)修訂中的關(guān)鍵問(wèn)題。一方面，我國(guó)公司實(shí)踐中，控制股東往往享有真實(shí)的治理權(quán)力，責(zé)任追究中卻難以將其識(shí)別為責(zé)任主體，公司治理中的權(quán)力與責(zé)任錯(cuò)位，造成了“有權(quán)者無(wú)責(zé)，有責(zé)者無(wú)權(quán)”(1)趙旭東：《公司治理中的控股股東及其法律規(guī)制》，《法學(xué)研究》2020年第4期。的局面。另一方面，封閉公司中控制股東與中小股東之間的矛盾突出，遭受股東壓制的中小股東難以獲得有效救濟(jì)。基于比較法上的觀察，我國(guó)公司法學(xué)研究中存在控制股東信義義務(wù)、誠(chéng)信義務(wù)、利益沖突交易的司法審查、控制股東轉(zhuǎn)承董事義務(wù)、股東壓迫、實(shí)質(zhì)董事等等多種學(xué)理與規(guī)范方案。所有與經(jīng)營(yíng)分離、表決權(quán)自由行使、資本多數(shù)決等是公司法的基本假設(shè)與邏輯前提。對(duì)股東的問(wèn)責(zé)，也存在基于股東身份的表決權(quán)行使以及超越股東身份的實(shí)質(zhì)控制公司經(jīng)營(yíng)兩個(gè)層面。(2)參見(jiàn)張輝主編：《公司法改革的思考與展望》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2020年，第20頁(yè)。厘清控制股東所負(fù)有的義務(wù)，應(yīng)區(qū)分作為所有者的控制股東以及作為管理者的控制股東兩個(gè)層次。作為所有者，應(yīng)界定控制股東所負(fù)義務(wù)的性質(zhì)，當(dāng)控制股東介入公司經(jīng)營(yíng)，應(yīng)限定所有者與管理者身份轉(zhuǎn)換的條件，進(jìn)而給出我國(guó)控制股東規(guī)制的線索和方法。

一、 作為所有者的控制股東

基于資本多數(shù)決，控制股東的表決權(quán)行使能夠支配少數(shù)股東在公司中的利益。控制權(quán)轉(zhuǎn)讓使公司易主，控制股東對(duì)其控制股份的處分也直接關(guān)系少數(shù)股東的利益。由此，控制股東在表決權(quán)、處分權(quán)等權(quán)利的行使中負(fù)擔(dān)某種義務(wù)。但這一義務(wù)作為公司所有者的義務(wù)，在性質(zhì)上不同于管理者的信義義務(wù)，只要不存在控制股東的利益沖突交易，這種義務(wù)停留在民法層面，并非一種組織法上的義務(wù)。

(一) 表決權(quán)行使中的義務(wù)

即使是在董事會(huì)中心下，控制股東也往往能夠通過(guò)行使表決權(quán)控制公司的管理者選舉、章程修改以及公司的結(jié)構(gòu)性、根本性變化。我國(guó)《公司法》給予了股東會(huì)相當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)決策權(quán)力，包括增資、減資、利潤(rùn)分配等等?；诳刂乒蓶|表決權(quán)行使對(duì)少數(shù)股東的支配或者影響，作為所有者的控制股東在表決權(quán)行使中負(fù)擔(dān)何種義務(wù)？

首先，控制股東表決權(quán)行使中容許控制股東的“利己”，不同于公司管理者，控制股東并不負(fù)有“利他”的信義義務(wù)。在控制股東同時(shí)擔(dān)任公司董事的情況下，對(duì)于同一行為，基于控制股東身份和董事身份所作出的評(píng)價(jià)是截然不同的。例如，在Thorpe v.CERBCO,Inc.(3)676 A.2d 436(Del.1996).一案中，既是控制股東，又占據(jù)了一半董事席位的Eriksons家族收到了購(gòu)買(mǎi)公司的一家子公司的要約。Eriksons則提議買(mǎi)家購(gòu)買(mǎi)其在母公司的股份，并暗示他們會(huì)利用表決權(quán)來(lái)阻止子公司的出售。Eriksons并未將最初的要約通知其他董事會(huì)成員，并最終與買(mǎi)家達(dá)成了溢價(jià)出售所持股份的協(xié)議。法院認(rèn)為，在買(mǎi)家就購(gòu)買(mǎi)公司資產(chǎn)與其最初接觸時(shí)，Eriksons作為公司董事，與公司競(jìng)爭(zhēng)，且未將該要約告知其他董事，Eriksons違背了作為董事的信義義務(wù)。但是，既然Eriksons作為公司股東，有權(quán)利投票反對(duì)子公司的出售，就不存在真正的公司機(jī)會(huì)損失。在In re Digex,Inc.S’holders Litig.(4)789 A.2d 1176(Del.Ch.2000).一案中，法院也基于類(lèi)似的事實(shí)得出了同樣的結(jié)論。

控制股東在表決權(quán)行使中，并不負(fù)有董事作為管理者所負(fù)有的充分披露、將公司利益置于個(gè)人利益之上的忠實(shí)義務(wù)?！岸屡c公司的關(guān)系屬于具有信賴基礎(chǔ)的組織法意義上的契約關(guān)系?！?5)李安安、張儀昭：《董事離職補(bǔ)償制度的理論反思與規(guī)則再造》，《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2022年第3期?？刂乒蓶|與公司的關(guān)系不同于董事與公司的關(guān)系，董事應(yīng)回歸委托關(guān)系的法律語(yǔ)境，控制股東與公司是股權(quán)投資關(guān)系，并非受托關(guān)系。(6)參見(jiàn)傅穹：《公司利益理念下控制股東誠(chéng)信義務(wù)的本土治理與重構(gòu)》，《學(xué)術(shù)論壇》2021年第4期。股東表決權(quán)行使的出發(fā)點(diǎn)是股東自身利益的最大化，作為公司所有者的股東無(wú)須犧牲自身利益，股東的利己是公司資本形成的基礎(chǔ)，也是無(wú)法扭轉(zhuǎn)的逐利動(dòng)機(jī)。股東在表決權(quán)行使中對(duì)自身利益的追求類(lèi)似于民法上所有權(quán)的行使，并不為組織法所評(píng)價(jià)，或者說(shuō)公司組織的邏輯就在于“通過(guò)鎖定多數(shù)股股東，并禁止非按比例地分配，多數(shù)股東在最大化其自身價(jià)值的同時(shí)，也同樣會(huì)最大化少數(shù)股東的價(jià)值”。(7)E.B.Rock & M.L.Wachter,“Waiting for the omelet to set：Match-specific assets and minority oppression in close corporations”,Journal of Corporation Law,Vol.24,No.4,1999,pp.913-948.

其次，控制股東的表決權(quán)行使不容許“損人利己”，即不允許控制股東通過(guò)犧牲少數(shù)股東利益換取自身利益，控制股東的利益沖突交易受到公司法的規(guī)制。例如，在Sinclair Oil Corp.v.Levien(8)280 A.2d 717(Del.1971).一案中，控制股東持有公司約97%的股份，并提名了公司的全部董事。由于控制股東的現(xiàn)金需求，它推動(dòng)公司進(jìn)行大量的現(xiàn)金分紅。公司小股東起訴控制股東，認(rèn)為其促使公司分紅的行為存在不良動(dòng)機(jī)。除此之外，控制股東的全資子公司與公司簽訂了供銷(xiāo)合同，并存在遲延履行付款義務(wù)、違背合同約定的最低購(gòu)買(mǎi)數(shù)量等違約行為，但控制股東沒(méi)有使公司尋求違約救濟(jì)，對(duì)此原告小股東要求控制股東作出賠償。此案中，法院對(duì)分紅與違約行為作出了不同的評(píng)價(jià)。在公司分紅中，盡管控制股東獲得了大量現(xiàn)金，但小股東并未被排除在外，也是按比例獲得了分紅?？刂乒蓶|盡管存在自利的動(dòng)機(jī)，但并未排斥小股東按比例獲益，因此并不構(gòu)成利益沖突。相反，法院支持了原告在違約問(wèn)題上的賠償請(qǐng)求，控制股東從違約中獲益，而小股東則因公司放棄違約救濟(jì)遭受損失，控制股東通過(guò)犧牲少數(shù)股東利益而獲益，是一種“損人利己”的行為。

公司決策中，控制股東與少數(shù)股東之間存在利益分歧是一種常態(tài)。但控制股東與少數(shù)股東的利益分歧并不必然構(gòu)成公司法所規(guī)制的利益沖突。例如，在In re Synthes,Inc.Shareholder Litigation(9)50 A.3d 1022(Del.Ch.2012).一案中，董事會(huì)著手為公司尋找買(mǎi)家。公司面臨兩個(gè)可選的要約：一是由私募基金作為買(mǎi)家，以現(xiàn)金收購(gòu)股份，但由于無(wú)力支付全部股份的轉(zhuǎn)讓款，買(mǎi)家要求控制股東將其部分持股轉(zhuǎn)換為收購(gòu)后的新公司的股份。二是由強(qiáng)生公司作為買(mǎi)家，收購(gòu)公司全部股份，但其中65%以強(qiáng)生公司股票的形式支付，35%以現(xiàn)金形式支付。由于控制股東拒絕將其持股轉(zhuǎn)換為新公司股份，公司最終接受了強(qiáng)生公司的要約。公司的小股東提起訴訟，認(rèn)為控制股東對(duì)流動(dòng)性的追求構(gòu)成了與小股東的利益沖突。法院認(rèn)為，本案中少數(shù)股東與控制股東都希望獲得流動(dòng)性，控制股東有權(quán)根據(jù)自身利益行使表決權(quán)，控制股東不必放棄自身利益以達(dá)成少數(shù)股東所期望的交易，進(jìn)而駁回了少數(shù)股東的訴訟請(qǐng)求。

在現(xiàn)實(shí)的商業(yè)世界中，公司的決策不可能對(duì)所有股東毫無(wú)偏袒，公司的決策也不可能不受控制股東風(fēng)險(xiǎn)偏好、現(xiàn)金需求、流動(dòng)性追求等私人動(dòng)機(jī)的影響。實(shí)際上，公司決策作為一種商業(yè)判斷，法官也難以估算如果排除控制股東的影響，公司作出另一種選擇是否更優(yōu)。公司的決策對(duì)大股東有利本身并不構(gòu)成利益沖突。(10)P.J.Dalley,“The misguided doctrine of stockholder fiduciary duties”,Hofstra Law Review,Vol.33,No.1,2004,pp.175-222.除非公司決策以犧牲少數(shù)股東利益為代價(jià)而使控制股東獲益，控制股東對(duì)公司決策的控制、控制股東私益對(duì)公司決策的影響并不受到組織法的特別評(píng)價(jià)。這仍然是一種民法層面的義務(wù)，是一種利己但不損人的市民社會(huì)樸素觀念，這種義務(wù)與公司管理者負(fù)有的將公司利益置于自身利益之上的信義義務(wù)相比，仍然是微弱的。

(二) 處分權(quán)行使中的義務(wù)

控制股東對(duì)所持股份的處分同時(shí)轉(zhuǎn)讓了公司的控制權(quán)，這將在相當(dāng)程度上影響公司的未來(lái)走向，進(jìn)而影響中小股東的切身利益。同時(shí)控制股東基于其持股比例和控制地位，在轉(zhuǎn)讓股份、獲取流動(dòng)性方面具有相對(duì)于中小股東的優(yōu)越地位。這種對(duì)中小股東利益的影響以及相對(duì)于中小股東的優(yōu)越地位是否產(chǎn)生某種義務(wù)？

首先，控制股東轉(zhuǎn)讓控制股份是所有者對(duì)財(cái)產(chǎn)的自由處分，盡管會(huì)影響中小股東的利益，但并不負(fù)有公司法上的信義義務(wù)。美國(guó)一部分判例認(rèn)為控制股東在轉(zhuǎn)讓控制股份時(shí)負(fù)有對(duì)買(mǎi)方作出調(diào)查的注意義務(wù)，這類(lèi)判例被稱為“劫掠(looting)”判例。(11)J.Dammann,“The controlling shareholder’s general duty of care：A dogma that should be abandoned”,University of Illinois Law Review,Vol.2015,No.2,2015,pp.479-506.在這類(lèi)案件中，受讓控制股份的買(mǎi)家在取得公司控制權(quán)后，通過(guò)自我交易等方式掠奪公司財(cái)產(chǎn)，最終損害公司和中小股東的利益。在控制股東轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，往往已經(jīng)出現(xiàn)了買(mǎi)家是劫掠者的危險(xiǎn)信號(hào)，但控制股東并未停止出售或者作出進(jìn)一步調(diào)查。買(mǎi)方的出價(jià)包含了控制公司后劫掠公司財(cái)產(chǎn)的預(yù)期，控制股東從高價(jià)中獲益，犧牲了中小股東的利益。對(duì)于“劫掠”判例中支持控制股東注意義務(wù)的理論基礎(chǔ)，有判例認(rèn)為控制股東選任以及控制公司董事，所以應(yīng)承擔(dān)董事的責(zé)任。但控制股東轉(zhuǎn)讓股份無(wú)須董事的參與即可達(dá)成交易，公司董事并未違反信義義務(wù)。(12)J.C.Carter,“The fiduciary rights of shareholders”,William and Mary Law Review,Vol.29,No.4,1988,pp.833-834.此處控制股東對(duì)買(mǎi)方作出調(diào)查的注意義務(wù)也迥異于公司出售時(shí)董事的注意義務(wù)，董事應(yīng)負(fù)有知情決策、盡職調(diào)查等對(duì)公司及股東利益的高度注意，而控制股東只有在買(mǎi)方可能是公司劫掠者的危險(xiǎn)信號(hào)出現(xiàn)時(shí)負(fù)有進(jìn)一步調(diào)查或戒絕交易的義務(wù)，(13)參見(jiàn)朱錦清:《公司法學(xué)》，北京：清華大學(xué)出版社，2019年，第732頁(yè)。除此之外控制股東并不負(fù)有對(duì)公司和中小股東的注意義務(wù)。財(cái)產(chǎn)自由處分仍然是控制股東處分控制股份的原則?？刂乒蓶|負(fù)有的僅僅是不將控制權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司劫掠者的義務(wù)，這并非公司法意義上的信義義務(wù)，而是民法意義上的不協(xié)助他人侵權(quán)的義務(wù)。(14)Perlman v.Feldmann,219 F.2d 173,179(2d Cir.).

其次，控制股東在獲取流動(dòng)性方面的優(yōu)越地位并不使控制股東對(duì)少數(shù)股東負(fù)擔(dān)義務(wù)。在這一問(wèn)題上，Jones v.H.F.Ahmanson & Co.(15)460 P.2d 464(Cal.1969).一案飽受爭(zhēng)議。該案中，控制股東組建了一家控股公司，并將其持股轉(zhuǎn)讓給了這家控股公司，然后推動(dòng)該控股公司公開(kāi)上市，由此為控制股東所持股份創(chuàng)造了市場(chǎng)和流動(dòng)性。法院認(rèn)為，由于控制股東的這一行為，少數(shù)股東的股份不可能再享受公開(kāi)市場(chǎng)，因此判決少數(shù)股東勝訴。學(xué)者認(rèn)為，股東為其股份創(chuàng)造市場(chǎng)其實(shí)是股東為其股份找到買(mǎi)家的另一種說(shuō)法，股東在處分股份時(shí)有充分的自由，可以在任何時(shí)機(jī)將其股份轉(zhuǎn)讓給任何人，除非股東有理由相信買(mǎi)方將從事不當(dāng)行為。(16)P.J.Dalley,“The misguided doctrine of stockholder fiduciary duties”.該案中控制股東的行為并沒(méi)有使少數(shù)股東的處境變得更糟，不同于之前的判例，控制股東也沒(méi)有通過(guò)犧牲少數(shù)股東的利益而獲益。因?yàn)椋刂乒蓶|控制公司，所有股份包括少數(shù)股東的股份是否具備公開(kāi)市場(chǎng)這一問(wèn)題本來(lái)就在控制股東的控制之下。(17)P.J.Dalley,“The misguided doctrine of stockholder fiduciary duties”.

作為所有者的控制股東，無(wú)論是行使表決權(quán)還是處分控制股份，并不負(fù)有管理者的“利他”的信義義務(wù)，控制股東有權(quán)利“利己”。實(shí)際上基于控制股東與少數(shù)股東之間的利益分歧，“利己”與“損人利己”的界限也并不十分清晰。“一些法院很明顯地感覺(jué)到存在一個(gè)合法的范圍，在這一范圍里控制董事或股東以其私利行事，即使少數(shù)股股東因此而受損。”(18)Wilkes v.Springside Nursing Home,Inc.,353 N.E.2d 657,662(Mass.1976).基于控制股東的所有者身份，“損人利己”應(yīng)排除控制股東的私利對(duì)公司決策的影響、控制股東相對(duì)于少數(shù)股東的優(yōu)越地位本身，而被限定為通過(guò)犧牲少數(shù)股東利益換取自身利益的利益沖突交易。控制股東基于所有者身份的權(quán)利行使，這一層次上控制股東所負(fù)有的義務(wù)更多地停留在民法、侵權(quán)法層面。

(三) 控制股東信義義務(wù)與股東壓迫的關(guān)系

作為公司所有者，控制股東以私利為出發(fā)點(diǎn)行使表決權(quán)、處分權(quán)等，并不負(fù)有將公司與少數(shù)股東利益置于自身利益之上的忠實(shí)義務(wù)，也不負(fù)有知情決策等對(duì)公司與股東利益的高度注意。因此，控制股東并不負(fù)有信義義務(wù)。比較法上經(jīng)常可見(jiàn)的“控制股東信義義務(wù)”這一表述名實(shí)并不相符。類(lèi)推技術(shù)的普遍運(yùn)用以及強(qiáng)調(diào)救濟(jì)實(shí)效的實(shí)用主義傳統(tǒng)，造成了控制股東信義義務(wù)名稱與內(nèi)涵之間的疏離。(19)參見(jiàn)靳羽：《美國(guó)控制股東信義義務(wù):本原厘定與移植回應(yīng)》，《比較法研究》2021年第1期。在我國(guó)《公司法》中簡(jiǎn)單移植控制股東的信義義務(wù)不僅是對(duì)控制股東的公司所有者身份的誤解，也會(huì)造成成文法中概念體系的混亂。

從制度源流與功能的角度審視控制股東信義義務(wù)，它與股東壓迫制度發(fā)揮了近似的功能，旨在為封閉公司中的受壓迫股東提供救濟(jì)。封閉公司股東人數(shù)少、股份缺乏市場(chǎng)以及股東參與管理的特征決定了封閉公司中的股東存在雇傭、薪酬等方面的期待，這一期待受到法律保護(hù)，公司法通過(guò)股東壓迫制度為期待落空的少數(shù)股東提供股份回購(gòu)、公司的非自愿解散等救濟(jì)。以馬薩諸塞州為例，在Donahue v.Rodd Electrotype Co.(20)328 N.E.2d 505(Mass.1975).一案中，法院將封閉公司類(lèi)比合伙，認(rèn)為封閉公司中的所有股東互相負(fù)有展現(xiàn)最大善意及忠實(shí)的信義義務(wù)，而且不能出于貪婪或私利違反他們對(duì)其他股東以及公司的忠實(shí)義務(wù)。但封閉公司顯然在本質(zhì)上不同于合伙，最為關(guān)鍵的，合伙人并不享受公司股東有限責(zé)任的保護(hù)。馬薩諸塞州法院僅在一年之后就修正了該案的立場(chǎng)。在Wilkes v.Springside Nursing Home,Inc.(21)353 N.E.2d 657(Mass.1976).一案中，法院認(rèn)為，控制股東有權(quán)利以一種“自私”的方式管理公司，法院將以控制股東對(duì)少數(shù)股東的信義義務(wù)對(duì)這種“自私”的方式進(jìn)行平衡。法院認(rèn)為，控制股東在以下情況即滿足信義義務(wù)的要求：其一，控制股東表明其行為的合法商業(yè)目的；其二，少數(shù)股股東無(wú)法提供一種替代方式，這一替代方式將對(duì)少數(shù)股股東的利益造成較少的損害。

一方面，美國(guó)有十三個(gè)州缺少股東壓迫的成文法，以馬薩諸塞州為典型，控制股東信義義務(wù)在這些州發(fā)展起來(lái)，以回應(yīng)封閉公司的特殊規(guī)制需求。(22)R.B.Thompson,“The shareholder’s cause of action for oppression”,Business Lawyer(ABA),Vol.48,No.2 1992-1993,pp.699-746.尤其是，在采納控制股東信義義務(wù)的法院，判斷違反信義義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)與其他法院非自愿解散救濟(jì)中對(duì)股東壓迫的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)基本相同。(23)R.B.Thompson,“The shareholder’s cause of action for oppression”.另一方面，即便是在一些存在壓迫立法并承認(rèn)控制股東信義義務(wù)的州，法院也是基于個(gè)案事實(shí)，在解散、回購(gòu)救濟(jì)與基于違反信義義務(wù)的救濟(jì)中進(jìn)行選擇。當(dāng)公司股東之間的關(guān)系仍可維系，法院基于信義義務(wù)作出判決，當(dāng)公司股東之間的關(guān)系難以為繼，法院則提供解散或回購(gòu)救濟(jì)以解除關(guān)系。(24)R.B.Thompson,“The shareholder’s cause of action for oppression”.美國(guó)判例法中名不副實(shí)的控制股東信義義務(wù)發(fā)揮了股東壓迫的制度功能，股東壓迫則有其特有的適用情境與條件，在此意義上，通過(guò)移植控制股東信義義務(wù)實(shí)現(xiàn)控制股東有效規(guī)制的主張具有相當(dāng)?shù)木窒扌浴?/p>

二、 作為管理者的控制股東

控制股東的控制地位本身并不產(chǎn)生控制股東的信義義務(wù)。比較法上所謂基于控制股東對(duì)董事的控制，控制股東轉(zhuǎn)承董事信義義務(wù)的主張，應(yīng)重新審視其實(shí)證依據(jù)。當(dāng)控制股東越過(guò)所有者身份，指令、操縱公司的經(jīng)營(yíng)決策，此時(shí)控制股東已經(jīng)由所有者身份切換到管理者身份，所負(fù)有的義務(wù)性質(zhì)也徹底轉(zhuǎn)變。但只要認(rèn)同所有與經(jīng)營(yíng)分離的公司法前提，就應(yīng)嚴(yán)格限定這種身份切換和義務(wù)轉(zhuǎn)型的條件和情形。

(一) 股東控制是否轉(zhuǎn)承董事義務(wù)

控制股東轉(zhuǎn)承董事義務(wù)的邏輯在于，董事由于順從控制股東，其行為背離了公司利益最大化目標(biāo)，董事即違反對(duì)公司的信義義務(wù)，此時(shí)公司得基于代理法向股東提起訴訟。(25)J.C.Carter,“The fiduciary rights of shareholders”.控制股東轉(zhuǎn)承責(zé)任的依據(jù)在于代理法，控制股東被擬制為委托人，董事則被擬制為控制股東的代理人，控制股東承擔(dān)責(zé)任不是基于其對(duì)公司的直接義務(wù)，而是源于代理關(guān)系，是委托人對(duì)代理人的行為承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)任。(26)參見(jiàn)范世乾：《控制股東濫用控制權(quán)行為的法律規(guī)制：中國(guó)公司法相關(guān)制度的構(gòu)建》，北京：法律出版社，2010年，第72—76頁(yè)。

控制股東轉(zhuǎn)承董事的信義義務(wù)以及違反該義務(wù)的責(zé)任，實(shí)際上這一主張依據(jù)不足，或者至少是不清晰的。美國(guó)判例法中的轉(zhuǎn)承理論并未被清晰界定，適用也較為隨意。一方面，轉(zhuǎn)承理論被應(yīng)用于“劫掠”判例。例如，在Harris v.Carter(27)582 A.2d 222(Del.Ch.1990).一案中，法院認(rèn)為，當(dāng)股東行使對(duì)公司的控制權(quán)利，指示公司的行為，股東就承擔(dān)了與董事相同的信義義務(wù)。而實(shí)際上，在“劫掠”判例中，控制股東僅僅是轉(zhuǎn)讓控制股份，這一行為并不需要董事介入，也不存在控制股東對(duì)董事的干預(yù)。在此情形下，控制股東轉(zhuǎn)承董事義務(wù)無(wú)從談起。另一方面，控制股東轉(zhuǎn)承的義務(wù)與董事義務(wù)并不一致。對(duì)于注意義務(wù)，美國(guó)絕大部分州允許通過(guò)公司章程豁免董事因違反注意義務(wù)產(chǎn)生的賠償責(zé)任，轉(zhuǎn)承董事注意義務(wù)的控制股東能否享受此種責(zé)任豁免并不清晰。(28)J.Dammann,“The controlling shareholder’s general duty of care：A dogma that should be abandoned”.對(duì)于忠實(shí)義務(wù)，在董事的自我交易中，如果存在股東會(huì)批準(zhǔn)或者多數(shù)無(wú)利害關(guān)系董事的同意，司法審查標(biāo)準(zhǔn)將由嚴(yán)苛的整體公平標(biāo)準(zhǔn)退回到商業(yè)判斷規(guī)則。而在控制股東的自我交易中，由于法院認(rèn)為控制股東帶來(lái)的威脅遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于董事，無(wú)利害關(guān)系股東的批準(zhǔn)以及多數(shù)無(wú)利害關(guān)系董事的同意等安全港程序通常不會(huì)改變整體公平標(biāo)準(zhǔn)作為司法審查標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是可能帶來(lái)證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。(29)J.Dammann,“The controlling shareholder’s general duty of care：A dogma that should be abandoned”.

轉(zhuǎn)承理論之所以難以被清晰界定，在于其擬制了控制股東與董事之間的代理關(guān)系。代理關(guān)系是一個(gè)相對(duì)寬泛的概念，委托人指示、命令代理人作出經(jīng)營(yíng)決策僅僅是其中一種直接的情形，除此之外，尚存在代理人在委托范圍內(nèi)為委托人利益行事等間接的情形。究竟在何種情形下對(duì)應(yīng)控制股東與董事之間的代理關(guān)系，進(jìn)而使控制股東轉(zhuǎn)承董事責(zé)任是模糊的。轉(zhuǎn)承理論作為美國(guó)判例法中論證控制股東承擔(dān)董事信義義務(wù)的理論依據(jù)，難以被我國(guó)成文法移植和借鑒?？刂频匚槐旧聿⒉桓郊恿x務(wù)，除非存在顯失公平、欺詐或者脅迫，法律通常并不干預(yù)商業(yè)世界中財(cái)富、議價(jià)能力、成熟度等方面的不平等、不均衡，因?yàn)橐粋€(gè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的市場(chǎng)必然會(huì)為能力或投資方面的優(yōu)勢(shì)帶來(lái)回報(bào)。(30)P.J.Dalley,“The misguided doctrine of stockholder fiduciary duties”.控制股東作為公司所有者，在何種條件下應(yīng)切換到公司管理者的身份，承擔(dān)公司管理者的義務(wù)與責(zé)任，需要清晰且嚴(yán)格的限定。

(二) 影子董事的認(rèn)定

在所有與經(jīng)營(yíng)分離的假設(shè)與前提之下，公司組織以董事會(huì)為權(quán)力中心與決策權(quán)威，董事?lián)碛泄緲I(yè)務(wù)中“獨(dú)立的自由裁量權(quán)或者判斷”，(31)[馬來(lái)]羅修章、王鳴峰：《公司法：權(quán)力與責(zé)任》，楊飛等譯，北京：法律出版社，2005年，第91頁(yè)。董事的權(quán)力與責(zé)任成為公司治理的核心線索，成為識(shí)別、評(píng)價(jià)公司行為的依托。控制股東對(duì)公司決策的操縱通過(guò)對(duì)董事的干預(yù)、指示、命令而實(shí)現(xiàn)，比較法上規(guī)制控制股東的一種路徑就在于將操縱董事判斷和決策的控制股東識(shí)別為實(shí)質(zhì)意義上的董事，進(jìn)而使控制股東承擔(dān)董事的義務(wù)與責(zé)任。

實(shí)質(zhì)意義上的董事包括事實(shí)董事與影子董事。前者是指缺乏有效任命，卻以董事身份行事的人，既包括從未被任命為董事的情形，也包括有任命瑕疵的情形。后者是指“公司董事習(xí)慣于根據(jù)其指導(dǎo)或指示而行事的人”。(32)葛偉軍譯注：《英國(guó)2006年公司法》，北京：法律出版社，2017年，第210—213頁(yè)。影子董事與事實(shí)董事的區(qū)別在于，影子董事并不以董事身份行事，而是通過(guò)操縱董事以控制公司的經(jīng)營(yíng)決策。影子董事的指示和命令替代了董事的獨(dú)立判斷和自由裁量?？刂乒蓶|、作為公司擔(dān)保債權(quán)人的銀行等金融機(jī)構(gòu)在一定條件下都可能構(gòu)成影子董事。影子董事的認(rèn)定有著嚴(yán)格的限制和條件。首先，影子董事的認(rèn)定是基于一定時(shí)期的多種行為，董事對(duì)影子董事的服從必須已經(jīng)成為一種習(xí)慣。(33)C.M.Hague,“Directors：De jure,de facto,or shadow”,Hong Kong Law Journal,Vol.28,No.Part 3,1998,p.308.其次，服從影子董事指示的董事必須達(dá)到董事會(huì)的多數(shù)，僅僅是少數(shù)董事的服從不足以構(gòu)成影子董事。例如，在Kuwait Asia Bank v.National Mutual Life Nominees Ltd.(34)[1990]BCLC 868.一案中，公司的五名董事中，控制股東僅僅控制了其中的兩名，不足以成為影子董事。

事實(shí)董事以董事身份行事，與董事承擔(dān)相同的義務(wù)與責(zé)任。但董事的義務(wù)是否當(dāng)然適用于影子董事，在判例法中并不清晰。英國(guó)公司法第170條(5)的表述是：“當(dāng)能夠適用時(shí)并在此范圍內(nèi)，(董事的)一般義務(wù)適用于公司的影子董事?！?35)葛偉軍譯注：《英國(guó)2006年公司法》，第141頁(yè)。按照這一規(guī)定，影子董事是否承擔(dān)董事義務(wù)需要在個(gè)案中具體分析。“影子董事需要就其對(duì)結(jié)果做出指示的任何相關(guān)決策承擔(dān)事實(shí)董事所有的一般義務(wù)，但對(duì)于影子董事是否也要承擔(dān)其他義務(wù)，例如尋求公司機(jī)會(huì)的義務(wù)，則需要基于個(gè)案而做出更為細(xì)致的認(rèn)定。”(36)[英]保羅·戴維斯、莎拉·沃辛頓：《現(xiàn)代公司法原理》(上冊(cè))，羅培新等譯，北京：法律出版社，2016年，第498頁(yè)。實(shí)際上，相較于事實(shí)董事，影子董事對(duì)公司的影響和控制更為有力，事實(shí)董事僅僅是個(gè)人履行董事職務(wù)，而公司大部分董事習(xí)慣于聽(tīng)從影子董事的指令。(37)C.R.Moore,“Obligations in the shade：The application of fiduciary directors’ duties to shadow directors”,Legal Studies,Vol.36,No.2,2016,pp.326-353.但影子董事是對(duì)董事決策施加影響與控制，除此之外，影子董事仍然具備公司所有者身份，與事實(shí)董事以董事身份行事、身份完全切換到公司管理者不同，影子董事的身份切換并不徹底。影子董事對(duì)董事會(huì)的控制是與其發(fā)出指令的決策相關(guān)的，其作用于董事決策的方式是間接的。因此，影子董事是否承擔(dān)董事義務(wù)不能一概而論，這并非因?yàn)閷?duì)影子董事進(jìn)行規(guī)制的必要性弱于事實(shí)董事，而在于兩者影響與控制公司的方式不同。

三、 控制股東規(guī)制的公司法構(gòu)造：以董事責(zé)任為中心的規(guī)范體系

控制股東首先是公司的所有者，其負(fù)有的義務(wù)具有層次性。規(guī)制控制股東，應(yīng)區(qū)分作為所有者的控制股東與作為管理者的控制股東?；谶@一層次，公司法上的控制股東規(guī)制一方面應(yīng)承接公司機(jī)關(guān)決策權(quán)力配置中的董事會(huì)中心，由董事的義務(wù)與責(zé)任衍生控制股東在公司經(jīng)營(yíng)決策中的義務(wù)與責(zé)任。另一方面應(yīng)確立控制股東規(guī)制的規(guī)范體系，形成影子董事、關(guān)聯(lián)交易、股東壓迫等制度的協(xié)同與合力。

首先，董事會(huì)是公司的權(quán)力中心與決策權(quán)威，規(guī)制控制股東對(duì)公司決策的干預(yù)、指令，仍應(yīng)承接董事會(huì)中心，將控制股東識(shí)別為實(shí)質(zhì)上的董事，使控制股東承擔(dān)董事的義務(wù)與責(zé)任，以董事的義務(wù)與責(zé)任衍生控制股東在公司經(jīng)營(yíng)決策中的義務(wù)與責(zé)任?！巴ㄟ^(guò)實(shí)質(zhì)董事的規(guī)制路徑和通過(guò)控制股東的規(guī)制路徑是存在價(jià)值差異的，其區(qū)別主要在于是否肯認(rèn)董事在公司管理中的中樞地位?！?38)劉斌：《重塑董事范疇：從形式主義邁向?qū)嵸|(zhì)主義》，《比較法研究》2021年第5期。將其識(shí)別為實(shí)質(zhì)董事之所以是最佳的規(guī)制方案，在于控制股東本來(lái)具有公司所有者身份，公司所有者的多數(shù)行為可類(lèi)比民法上所有權(quán)的行使，從而落入侵權(quán)法的規(guī)整范圍。直接向控制股東施加公司法上的義務(wù)，將產(chǎn)生公司法上以所有者為線索的義務(wù)和以管理者為線索的義務(wù)，這一方面與所有者的身份不符，另一方面也會(huì)使公司的權(quán)責(zé)邏輯產(chǎn)生混亂，進(jìn)一步模糊董事會(huì)的中心地位。比較法上已經(jīng)出現(xiàn)對(duì)實(shí)質(zhì)董事制度及其邏輯的大范圍借鑒。例如在韓國(guó)，“1998年修正商法為防止公司的運(yùn)營(yíng)被控股股東的影響力歪曲，新設(shè)了追究作為非董事者直接或間接地干預(yù)業(yè)務(wù)執(zhí)行者責(zé)任的制度”。(39)[韓]李哲松：《韓國(guó)公司法》，吳日煥譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第498頁(yè)。韓國(guó)公司法中指示業(yè)務(wù)執(zhí)行者責(zé)任制度的要件同樣被嚴(yán)格限定，例如“行使影響力的對(duì)象應(yīng)為公司。實(shí)質(zhì)董事對(duì)董事個(gè)人行使影響力的情形并不包含在內(nèi)”“指示應(yīng)為通常的、慣例性的指示，而非一次性指示”。(40)[韓]崔埈璿：《韓國(guó)公司法》(上)，王延川、崔嫦燕譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2020年，第474—475頁(yè)。在日本公司法中，“作為一種間接規(guī)制，通過(guò)判例確立了所謂的‘事實(shí)董事制度’”。(41)朱大明、[日]行岡睦彥：《控制股東濫用影響力的法律規(guī)制——以中日公司法的比較為視角》，《清華法學(xué)》2019年第2期。

《中華人民共和國(guó)公司法(修訂草案)》(以下簡(jiǎn)稱《公司法(修訂草案)》)第191條規(guī)定，公司的控股股東、實(shí)際控制人利用其對(duì)公司的影響，指使董事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為，給公司或者股東造成損失的，與該董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定被認(rèn)為是借鑒了域外的影子董事制度。但《公司法(修訂草案)》以及這一認(rèn)識(shí)有值得商榷之處。實(shí)際上，《公司法(修訂草案)》第191條沿用了民法上共同侵權(quán)的邏輯，它并未將控制股東對(duì)公司權(quán)力的行使納入組織法的權(quán)責(zé)邏輯之中。按照《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)第1169條的規(guī)定，教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！八^教唆行為，是指慫恿、指使他人為加害行為，為他人作出加害決定發(fā)揮了影響力”。(42)鄒海林、朱廣新：《民法典評(píng)注·侵權(quán)責(zé)任編》，北京：中國(guó)法制出版社，2020年，第50頁(yè)?！豆痉?修訂草案)》中控制股東的“指使”即符合《民法典》第1169條中的“教唆”，此時(shí)控制股東與受指使的公司管理者被視為共同侵權(quán)人。第一，《公司法(修訂草案)》的描述實(shí)際上并未突出公司組織對(duì)控制股東的規(guī)制，如果是其他主體“指使”“教唆”公司管理者，按照《民法典》的規(guī)定仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，《公司法(修訂草案)》并未將控制股東的責(zé)任承擔(dān)納入公司治理與權(quán)責(zé)框架，在組織法的邏輯中，“指使”與責(zé)任承擔(dān)之間缺少了控制股東的身份切換，由此控制股東擔(dān)責(zé)的依據(jù)只能訴諸民法共同侵權(quán)的原理來(lái)解釋。第三，“承擔(dān)連帶責(zé)任”從法律后果與民事救濟(jì)的層面規(guī)范控制股東行為，規(guī)制效果不及組織法中將控制股東認(rèn)定為影子董事，使其直接承擔(dān)董事信義義務(wù)與責(zé)任。第四，《公司法(修訂草案)》以“指使”描述控制股東的行為，失之粗糙，在一定程度上脫離了組織法中職權(quán)替代、董事喪失獨(dú)立判斷的語(yǔ)境，與影子董事的嚴(yán)格界定相去甚遠(yuǎn)。

其次，區(qū)分作為所有者的控制股東與作為管理者的控制股東，這一層次性也說(shuō)明控制股東規(guī)制無(wú)法訴諸單一制度，而需訴諸一個(gè)規(guī)范體系?？刂乒蓶|信義義務(wù)這一主張之所以備受爭(zhēng)議甚至名實(shí)不符，根源也在于混淆了控制股東的所有者與管理者身份，忽視了控制股東規(guī)制的層次與體系。在判例法中，這一概念和制度或可通過(guò)法官造法，進(jìn)而在特定情境中以不同的解釋回應(yīng)個(gè)案事實(shí)，成文法下，引入這一概念和制度則會(huì)帶來(lái)體系上的混亂。除非存在控制股東為求私利而犧牲少數(shù)股東的利益沖突交易，作為公司所有者控制股東規(guī)制在相當(dāng)程度上歸入侵權(quán)法范疇。由是，公司法上規(guī)制作為所有者的控制股東，應(yīng)集中于利益沖突交易的制度建設(shè)。同時(shí)旨在維護(hù)少數(shù)股東期待的股東壓迫制度回應(yīng)了封閉公司股東人數(shù)少、股份缺乏市場(chǎng)以及股東參與管理的特殊性，暢通股東壓迫的救濟(jì)渠道也可在封閉公司中分解對(duì)控制股東的規(guī)制。作為公司所有者，控制股東向管理者的身份切換被嚴(yán)格限定，實(shí)質(zhì)董事制度有著嚴(yán)格的規(guī)范構(gòu)成。關(guān)聯(lián)交易、股東壓迫與實(shí)質(zhì)董事各有制度適用的場(chǎng)景和邏輯，共同形成控制股東規(guī)制的制度合力。

我國(guó)公司法中的關(guān)聯(lián)交易制度、股東壓迫救濟(jì)制度均存在較大的提升空間。例如，關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制角度在于主體之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，這并不能涵蓋所有實(shí)質(zhì)意義上的利益沖突交易。尤其是，關(guān)聯(lián)交易制度仍存在忽視公司程序?qū)灰坠叫缘囊龑?dǎo)和控制、缺乏商事交易中程序性公平的經(jīng)驗(yàn)等問(wèn)題。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(五)》第一條規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易損害賠償中，“被告僅以該交易已經(jīng)履行了信息披露、經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意等法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的程序?yàn)橛煽罐q的，人民法院不予支持”。在“實(shí)質(zhì)大于形式”的樸素立場(chǎng)下，有必要重申，合法程序掩蓋實(shí)質(zhì)不公與公司制度中程序技術(shù)的粗疏是兩個(gè)問(wèn)題。規(guī)制前者固然重要，因應(yīng)利益沖突交易的復(fù)雜多變，針對(duì)安全港程序的類(lèi)型化、精細(xì)化作業(yè)可能具有更為深遠(yuǎn)的意義。此外，有關(guān)股東壓迫救濟(jì)，《公司法》第74條中的異議股東股份回購(gòu)制度，“對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票”“公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)”等制度設(shè)計(jì)在實(shí)踐中易被規(guī)避，司法實(shí)踐中也缺乏科學(xué)且清晰的“合理價(jià)格”計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)《公司法》第182條以及相關(guān)司法解釋、指導(dǎo)性案例表明，股東壓迫無(wú)法適用司法解散救濟(jì)。(43)李建偉：《股東壓制的公司法救濟(jì)：英國(guó)經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)實(shí)踐》，《環(huán)球法律評(píng)論》2019年第3期。而比較法上，非自愿解散與異議股東股份回購(gòu)并列為股東壓迫的主要救濟(jì)。我國(guó)實(shí)質(zhì)董事制度缺位，加之關(guān)聯(lián)交易制度和股東壓迫救濟(jì)制度的疏漏，制度合力遠(yuǎn)未形成，控制股東信義義務(wù)等主張未及在比較法中系統(tǒng)審視、在成文法語(yǔ)境下充分論證，便被寄予了有效規(guī)制控制股東的期待。

四、 結(jié)語(yǔ)

控制股東首先是公司的所有者。規(guī)制作為所有者的控制股東，主要是一個(gè)民法、侵權(quán)法問(wèn)題。在“利己”與“損人利己”之間，公司法對(duì)控制股東的規(guī)制應(yīng)排除控制股東私利對(duì)公司決策的影響、控制股東相對(duì)于少數(shù)股東的優(yōu)越地位本身，而應(yīng)被限定為控制股東的利益沖突交易。當(dāng)控制股東越過(guò)所有者身份，指令、操縱公司經(jīng)營(yíng)決策時(shí)，控制股東的身份切換到公司管理者，但這一身份切換的條件應(yīng)被嚴(yán)格限定。區(qū)分作為所有者的控制股東與作為管理者的控制股東，決定了公司法對(duì)控制股東的規(guī)制應(yīng)承接董事會(huì)中心，通過(guò)董事的義務(wù)與責(zé)任衍生控制股東的義務(wù)與責(zé)任。這一層次也決定了，控制股東的公司法規(guī)制無(wú)法通過(guò)諸如控制股東信義義務(wù)等單一制度實(shí)現(xiàn)，因應(yīng)控制股東的身份與特定的情境，影子董事、股東壓迫、關(guān)聯(lián)交易等應(yīng)形成制度協(xié)同與合力。