代持股實際出資人執(zhí)行異議之訴的理論分析與處理辦法

廣東外語外貿(mào)大學法學院 董哲萌

隱名出資，即出資人實際支出資金、成為收益與風險的繼受者，但由一個不出資者在股東名冊與登記材料中作為股東，這種現(xiàn)象在日常生活中并不罕見 。司法實踐中，代持股行為大量發(fā)生，且在激活市場、解決融資困境等方面，隱名投資的作用不容小覷，故最高法以司法解釋的形式明確了對于不違反法律強制性規(guī)定的實際出資人的投資權益予以保護[1]。雖然《公司法》也作出了有關規(guī)定，但是32條第3款中寫道的“未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”。該第三人的范圍究竟為何？只限于商事交易活動中抑或是在任何交易中都適用？債權人是否為該第三人？執(zhí)行過程中遵循何種標準或原理？在現(xiàn)有法律未明確說明的現(xiàn)實情況下，法官應在平衡二者利益的前提下作一致處理，同案同判，對市場投資行為的健康引導，探索一條解決代持股執(zhí)行異議之訴糾紛的裁判路徑。

一、外觀標準、事實標準的價值分析

（一）外觀標準理論的內(nèi)涵與價值理念

外觀標準也稱權利外觀或外觀法理，最早于1906年由德國法學家莫瑞茨·維斯派徹提出。外觀主義并非法律明文設置的原則及規(guī)則，而是專家、學者、判決概括、升華的法律理念、思潮、指導思想、原理。外觀標準是基于商品經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生的，起源于日耳曼法，經(jīng)過不斷發(fā)展完善逐漸形成體系，并滲透于私法體系中，主要體現(xiàn)在民商領域。外觀化財產(chǎn)登記信息產(chǎn)生信賴利益，即使實際情況與真實不符，財產(chǎn)登記信息也產(chǎn)生強制性法律效果。盡管大多數(shù)成文法國家并沒有將其以成文法的形式確立為法律原則，但是外觀標準精神廣泛體現(xiàn)在各國商事法律具體制度中[2]。相較于民法，外觀標準原則在商法中的表現(xiàn)更加突出，其基本價值始終貫穿于商事法律之中，是商事活動必須遵守的準則之一。誠如意思自治是民法的主要原則，不同于民法注重意思自治，商法更注重交易安全。因此，外觀標準在商法領域就如意思自治在民法中的地位。外觀標準的基本理念是對在交易過程中獲取的外觀事實進行保護，當公示事項與真實事實不符時，為保護交易相對人對公示事實的信賴，其出于信賴所做出的法律行為仍應得到承認，交易相對人仍可依公示的外在事實主張權利，因為相對人已經(jīng)在合理信賴的外觀基礎上建立了相對穩(wěn)定的法律關系。如果把這種法律關系的基礎全盤推倒，否定先前的法律行為，則不利于維持交易秩序的穩(wěn)定。經(jīng)過不斷發(fā)展豐富的外觀標準主要著眼于交易安全、社會本位以及風險負擔的分配，以此指導紛繁復雜的商事活動。

（二）事實標準對外觀標準的駁斥

事實標準論主要依賴對外觀標準兩大“砝碼”的批駁而強調(diào)追求客觀事實的正當性。公司實行登記制度是國家意志的體現(xiàn)，是行政行為，而商法性質上屬于私法，公權力不宜過多滲透、干涉私權領域。一方面，事實標準論認為外觀標準論對商法外觀主義原則存在誤讀。該商事原則旨在維護交易安全穩(wěn)定，落腳點在“商事交易”，即當?shù)谌艘蛐刨嚨怯浂x擇與名義股東進行商事交易，包括股權轉讓、抵押等，才可依該原則保護其信賴利益。另一方面，執(zhí)行程序固然有效率性要求，但公平是法律始終的價值追求，不能以效率犧牲公平，若因維護執(zhí)行效率而忽視實際權益保護，似有舍本逐末之嫌。況且股權登記僅有宣示性并不能構成權利外觀，故執(zhí)行程序不應適用外觀主義原則。事實標準一方基于以上對外觀標準基石的駁斥而欲粉碎外觀標準在執(zhí)行程序中的正當性，堅守事實標準才是對公平價值的最佳詮釋，并認為隱名股東作為實際出資人是股份投資利益的最終歸屬者。

二、案外人執(zhí)行異議之訴與標準適用

（一）案外人執(zhí)行異議之訴的概念及價值判斷

案外人執(zhí)行異議之訴是指案外人在執(zhí)行階段，對于生效文書所確定的執(zhí)行標的享有能夠排除債權人的實際權利時，請求人民法院終止執(zhí)行并進行實體裁判而提起的訴訟。在義務人不主動履行執(zhí)行根據(jù)所確定的義務時，法律規(guī)定權利人可以向人民法院申請強制執(zhí)行[3]。但如果存在不當或不合法的執(zhí)行，包括不存在執(zhí)行請求權、執(zhí)行行為違法、執(zhí)行標的錯誤等，就有可能導致當事人或利害關系人合法權益受損。案外人的民事權益與債權人的執(zhí)行利益是一體兩面的事實構成，其內(nèi)核就是法律適用的問題。因此，為了維護當事人或利害關系人的合法權益，保障強制執(zhí)行的正當性與合法性，作為執(zhí)行法律制度的有機組成部分，執(zhí)行救濟制度具有重要意義。由于權利表象與真實權利之間可能發(fā)生分離，執(zhí)行法院對在外觀上屬于債務人所有的財產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施的，在客觀上存在侵害案外人實體權益的風險。故在強制執(zhí)行代持股糾紛中，執(zhí)行標的股權的實際權利人可通過執(zhí)行救濟制度維護自己的權益。案外人執(zhí)行異議之訴是一種糾錯手段，也是救濟措施，執(zhí)行的依據(jù)是生效的裁判文書，因而不解決實體權利糾紛，但如果執(zhí)行過程中涉及權利糾紛不提供救濟的話，就容易出現(xiàn)執(zhí)行錯誤，損害真實權利人利益。因此，在執(zhí)行過程中要慎之又慎，當執(zhí)行標的出現(xiàn)爭議時，賦予潛在的權利人救濟的機會就能督促執(zhí)行機關更加謹慎有效地避免執(zhí)行錯誤，而執(zhí)行錯誤中的錯誤主要是指涉及執(zhí)行標的權利歸屬實體上的錯誤。案外人執(zhí)行異議之訴的運用能夠撥亂反正，在提供救濟的同時減少錯案發(fā)生，保障程序正當和實體公正。作為一種執(zhí)行救濟，可以填補或者恢復案外人所遭受的損失，維護受侵害主體的權利，協(xié)調(diào)公權力與私權力的關系。因此，案外人執(zhí)行異議之訴的最大價值就是貫徹實體公正。一次不公正的審判會污染水源，一次不公正的執(zhí)行同樣也會極大地破壞司法權威。效率雖然是執(zhí)行程序的首要價值，但執(zhí)行也屬于司法的其中一環(huán)，絕對不能為了快速執(zhí)行到位以盡快實現(xiàn)債權人的權利而執(zhí)行屬于非債務人所有的財產(chǎn)，否則有違公正。

（二）利益衡量之肯定事實標準的運用

綜上所述，在執(zhí)行過程中支持使用外觀標準的一方和支持使用事實標準的一方都有其存在的正當理由，都是為了保護當事人的合法權益，但二者的出發(fā)點是不同的。支持外觀標準的一派側重于保護社會利益的穩(wěn)定，支持事實標準的一派則更側重于保護實質正義,也就是說隱名股東，也是實際出資人的利益。[4]的確，善意的非交易債權人的合理信賴利益需要得到保護，當一個人通過言論或行為使他人相信一個事實狀態(tài)時，推翻它并不不公平，也不應當被允許。但是，我們的目光不僅可以停留在非交易債權人的信賴利益上，還應該保障實際出資人的財產(chǎn)利益，因為從程序實施的角度來看，保護實際出資人的利益就是實現(xiàn)公平正義，給予案外人訴訟權力是為實際出資人主張權利提供救濟渠道，在這種情況下，無救濟則無權利。由于隱名股東而導致的事實的出現(xiàn)與實際情況不一致，符合上述的出現(xiàn)標準，是實施使用出現(xiàn)標準程序的合理依據(jù)。如果申請執(zhí)行人的信賴利益不受保護，則一旦對方轉移、隱匿財產(chǎn), 申請人勝訴后很可能面臨執(zhí)行落空的境地?？墒菍嶋H出資人在代持股到被執(zhí)行的過程中沒有任何過錯，其代持行為也是被法律所允許的合法行為。執(zhí)行申請人根據(jù)生效的法律文書申請執(zhí)行，其目的是為了使自己的權利盡快實現(xiàn)，而債務人在被起訴后通常會轉移財產(chǎn)，以避免被執(zhí)行。當沒有其他限制執(zhí)行財產(chǎn)可供執(zhí)行，導致債權人的債權不能得到清償時，債權人實現(xiàn)其債權的期望就會落空[5]。如果債權人發(fā)現(xiàn)即使通過強制執(zhí)行也無法獲得救濟，他們將跳過公共救濟而直接采取私人救濟，這將損害司法信譽。此外，單純?yōu)榱司S護實際出資人的利益而排除外觀標準的適用，可能會導致隱名股東與顯名股東惡意串通，破壞市場秩序。協(xié)議雙方可以在不違反合同有效性的前提下，自由約定雙方的權利義務，并且往往相互了解，內(nèi)部協(xié)議也可以口頭靈活地建立，使得其真實性難以確定。即使是顯名股東與隱名股東事先串通形成內(nèi)部協(xié)議，或在訴訟后私下補充本不存在的內(nèi)部協(xié)議，法院也難以查清。但如果隱名股東能證明其與顯名股東之間存在真正且未倒簽的代持股協(xié)議，則可以通過第三人撤銷之訴或者再審使得執(zhí)行的依據(jù)—原審判決歸為無效，從而排除對其實際出資的股權的執(zhí)行。

三、代持股執(zhí)行異議糾紛的解決路徑

（一）隱名股東無須具備股東資格

具備股東資格不是隱名股東提起案外人執(zhí)行異議之訴的主體條件，即使其不具有股東資格，但能證明有代持股協(xié)議存在的情況下，仍享有提出異議的權利。但為了證明其的確與顯名股東之間存在代持股協(xié)議，且該協(xié)議不是在顯名股東與債權人發(fā)生糾紛之后才簽訂，實際出資人必須提供足以使法官內(nèi)心確信的證據(jù)，例如其與顯名股東的聊天記錄、經(jīng)公證的書面合同、經(jīng)鑒定有效的簽名時間、與顯名股東之間的銀行轉賬記錄等。如果實際出資人無法證明上述條件，僅以口頭協(xié)議或者現(xiàn)金出資為由申請法院再審，則法院應當依照自由心證的證據(jù)采納原則對案件事實予以認定，若法官能達成內(nèi)心確信，也可以撤銷原審判決，反之則應當駁回其訴訟請求，繼續(xù)執(zhí)行所謂實際出資人的出資。此處稱其為所謂實際出資人，是因為其根據(jù)提供的證據(jù)無法證明其為實際出資人，故不能認定，所以案涉股權應視為顯名股東的財產(chǎn)繼續(xù)執(zhí)行。

（二）“第三人包括債權人”符合法律解釋方法的要求，但不符合實體正義的要求

法律解釋方法是為達到法律解釋目標而運用的方法，法律經(jīng)合理解釋后能夠化抽象為具體，增強法律的適用性和實施的統(tǒng)一性。《公司法》第32條第3款中的“第三人”沒有使用限制性的詞語，根據(jù)文義解釋，按字面含義理解只要是不特定的第三人都屬于該范疇。但不要忘了，《公司法》是商法，故其第32條第3款規(guī)定的是商業(yè)活動中的第三人，而不是所有情況下的第三人。且在執(zhí)行過程中的第三人，其與顯名股東之間的糾紛一般不是直接與股權相關，若是如此，則參照善意取得的規(guī)定處理。既然該第三人本身對顯名股東的股權并無信賴利益，而是基于顯名股東所有的全部財產(chǎn)提起訴訟以期待其債權可以得到實現(xiàn)，法院就不能機械地判決以執(zhí)行顯名股東股權的方式化解糾紛，法院應當在執(zhí)行完顯名股東除該爭議股權外所有財產(chǎn)仍不能清償?shù)那闆r下再執(zhí)行該股權，且仍需滿足隱名股東不能證明代持股協(xié)議不存在惡意串通損害債權人利益的條件。

（三）注重平衡個人本位與社會本位

1.執(zhí)行程序首要追求的是效率，但沒有公正的效率就喪失了意義

事實標準的運用能夠最大限度地保護公正，保護實際出資人的利益。同時，追求公正并不意味著放棄效率，只是二者出現(xiàn)沖突時有所側重[6]，運用事實標準雖然可能使債權人等待執(zhí)行的時間延長，但如果實際出資人不能證明其代持股協(xié)議是不惡意損害債權人利益的，則債權人一樣可以執(zhí)行該股權，只是要等待執(zhí)行異議之訴的結果，站在實際出資人的角度則是公正的，因為司法機關給予了其證明的機會，如果其不能證明，則要承擔被執(zhí)行的后果，這是法律給代持股實際出資人的額外義務。

2.運用事實標準能夠達到收益與風險相當?shù)男Ч?/p>

外觀事實的形成可以歸責于隱名股東自身，其在達成代持股協(xié)議時就應當預見可能存在的法律風險[7]。相比不具備歸責性的善意第三人，讓隱名股東承擔不利風險更加合理。而且，隱名股東是最終的投資收益獲得者，不能讓其只享受收益而不承擔風險，否則會出現(xiàn)越來越多規(guī)避風險破壞交易平衡的現(xiàn)象。

法律對代持股問題的調(diào)整并非鼓勵該行為，而是為了規(guī)制已經(jīng)出現(xiàn)的糾紛，但采用事實標準并非免除隱名股東本應承擔的風險，而是貫徹誰主張、誰舉證的證明責任分配，由隱名股東承擔舉證不能的不利后果。這能夠引導投資主體規(guī)范投資，提高風險防范意識。

3.事實標準本身的價值就是尊重可證明的事實

運用事實標準能夠更大限度地對實際出資人已經(jīng)獲得的法律保護的財產(chǎn)給予更好的保護，尊重生效的代持股協(xié)議，保障商事活動相對穩(wěn)定的秩序。[8]執(zhí)行程序中，堅持運用事實標準作為指導，可以更好地保護隱名股東的權益，同時也能保護交易之外債權人的利益，還能保維登記機關的公信力。但也要記住，這樣的保護是建立對債權人利益有風險，可能會傷害其利益的前提上，故法院在審判活動中絕不可以一刀切、不經(jīng)過仔細考量全盤使用事實標準作出判決，在查明股東存在與親友倒簽代持股協(xié)議以逃避債務（換言之就是不能證明代持股協(xié)議不是惡意串通的產(chǎn)物）或其他嚴重損害債權人利益的情形下不得運用該標準。

四、結論

我國現(xiàn)行法律并未明確第三人在《公司法》第32條第3款的具體界定，通過對上述兩個標準的分析，和對執(zhí)行異議之訴的意義與理論的梳理，為了最大限度地保護應當被保護人的利益，應當在執(zhí)行程序中遵循事實標準。實際權利人的利益，相對于善意的不處于交易中的債權人的信賴利益，應受到更加優(yōu)先的保護。不處于交易中的債權人獨立于交易之外，所以其即使具備合理信賴利益，也不可以在執(zhí)行程序中根據(jù)商事外觀標準對抗隱名股東。運用外觀標準須嚴格限制在商事交易活動之中，如果隱名股東在執(zhí)行程序中對顯名股東的債權人沒有對抗力，則其股權被執(zhí)行后雖然可以基于代持股合同要求顯名股東賠償，但股權有著自己與一般動產(chǎn)或現(xiàn)金不同的特點，那就是有風險的升值能力和現(xiàn)金分紅能力，顯名股東即使有能力賠償，但被執(zhí)行的股權日后的升值將與隱名股東無關，對隱名股東而言極度不公平。