公司設(shè)立失敗后與個人破產(chǎn)制度橋梁搭建

廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院 周詠琳

現(xiàn)代社會中商業(yè)高速發(fā)展，公司作為市場商業(yè)活動的重要主體之一，其重要性不言而喻?？梢哉f，公司的發(fā)展趨勢甚至在一定程度上反映出國家的經(jīng)濟發(fā)展水平。隨著我國法治觀念的進步、法制的完善以及經(jīng)濟發(fā)展水平的不斷提高，國內(nèi)營商環(huán)境也在不斷優(yōu)化，其中出現(xiàn)明顯變化的就是公司設(shè)立。自1993年至2018年，隨著《公司法》的不斷修改優(yōu)化，設(shè)立公司的程序逐漸變得簡便快捷，但這并不代表在設(shè)立過程中可能遇到的問題和困難就會減少。我國現(xiàn)行的《公司法》以及一系列司法解釋對公司的運營作出了詳細明確的規(guī)定，但是對于設(shè)立中公司的行為規(guī)范內(nèi)容依舊較為缺失。關(guān)于股份有限公司的發(fā)起人相關(guān)責(zé)任的條款出現(xiàn)在《公司法》第九十四條中。而關(guān)于設(shè)立中公司的問題，在最高院發(fā)布的《公司法司法解釋三》中雖有涉及，但并不足以解決公司在設(shè)立階段可能遇到的如規(guī)范設(shè)立中公司行為、交易安全、保障第三人及行為相對人的利益等問題。所以在司法實踐中，公司處于設(shè)立時期時的各種矛盾與糾紛一直是民商類案件的熱點與難點。如今，隨著深圳市《個人破產(chǎn)條例》的出臺與實施，使得除了企業(yè)法人以外，自然人也可以作為獨立的個體申請破產(chǎn)。因此，針對自然人的破產(chǎn)進行規(guī)范會是未來立法的趨勢。本文主要討論的是，當(dāng)設(shè)立中的公司設(shè)立失敗后，發(fā)起人作為自然人，在承擔(dān)設(shè)立公司過程中產(chǎn)生的債時，當(dāng)喪失清償能力或者資產(chǎn)無法償債時適用個人破產(chǎn)制度的正當(dāng)性與合理性。

一、設(shè)立中公司的概述

查閱可知，我國現(xiàn)有的《公司法》中并沒有明確的條文對設(shè)立中公司的概念和在此期間公司的行為作出定義和規(guī)范。我國學(xué)者范建認為，公司設(shè)立，指的是發(fā)起人在公司章程的指引下完成公司的各項組建活動，使其可以通過行政審核，獲得獨立的法人地位[1]。無論從理論上還是實踐中，公司的設(shè)立都是一個循序漸進的過程，在獲得法律認可的人格之前，必然存在著設(shè)立中的階段。盡管這一階段的存續(xù)時間相對而言并不算長久，但在司法實踐中，設(shè)立中公司與其他法人或個人發(fā)生糾紛的情形并不少見，而且這類型案件中，二審與再審改判案件的數(shù)量總和達到了總數(shù)的46.54%。這說明，在實踐中關(guān)于此類型案件的裁判意見爭議較大?；诖?，探究設(shè)立中公司的相關(guān)法律問題具有理論和實踐意義，但在此之前，對一些相關(guān)的概念進行厘清，才能進行進一步的討論。

（一）設(shè)立中公司的定義

最早為設(shè)立中公司下定義的，非大陸法系的學(xué)者莫屬。他們認為，作為一家公司，在正式擁有實體之前，在孵化階段就會不斷與外界建立各種各樣的法律關(guān)系。對于設(shè)立中的公司，英美法系的學(xué)者并沒有賦予其一個專有的概念，而是選擇給予了獨特的稱謂，因為他們關(guān)注的焦點在于解決實踐中產(chǎn)生的法律問題，比如，公司在設(shè)立之前的交易行為。我國臺灣地區(qū)的學(xué)者柯芳枝也對比進行了較為深入的研究,他認為，從一家公司制定了公司章程開始，一直到它完成登記設(shè)立之前，都并未獲得法人資格的即為設(shè)立中公司[2]。毛健銘則認為，界定設(shè)立中公司，需要作為重點加以強調(diào)的是，它們是一種最終目的為取得法人資格但暫時并未取得的“前法人實體”。更直接的說法就是，它們就是處于正式成為法人之前的“預(yù)備狀態(tài)”[3]。而目前我國的大陸地區(qū)的《公司法》和《民法典》中并沒有關(guān)于設(shè)立中公司的概念以及定義，但是在《公司法司法解釋三》中有關(guān)于規(guī)范設(shè)立中公司行為的規(guī)定，結(jié)合案件數(shù)量來看，可以下一個結(jié)論，我國在實踐中面對此類案件的高頻次與長久未作更新的法律法規(guī)之間是存在一定矛盾的。

（二）設(shè)立中公司的起始時間界定

設(shè)立中公司的特征之一就是具有臨時性，因此，討論其起止時間對于確定處于該階段的公司的法律主體地位有著重要的意義。由于我國目前并沒有設(shè)立中公司的具體定義，因此設(shè)立中公司的起止時間沒有確定的時間節(jié)點，學(xué)術(shù)界關(guān)于設(shè)立中公司的起止時間也有不同的認識。

在學(xué)術(shù)界，學(xué)者關(guān)于該問題的意見主要有以下幾種：有的學(xué)者認為關(guān)于設(shè)立中公司的存續(xù)期間設(shè)定是從訂立發(fā)起人協(xié)議這一刻開始，至公司設(shè)立登記結(jié)束為時止。持這種觀點的學(xué)者施天濤認為，發(fā)起人協(xié)議成功訂立之時，就是開始計算設(shè)立中公司存在的時間。因為發(fā)起人協(xié)議從屬性上來說是一份書面協(xié)議，存在的意義是為了初步協(xié)調(diào)發(fā)起人之間的關(guān)系[4]。

同時，日本的學(xué)者提出，設(shè)立中的公司自工商預(yù)登記之時開始，因為在工商預(yù)登記之后便有了唯一的對外商號，有著區(qū)別于其他商號的顯著特征，因此就具備了唯一性。由于我國并沒有工商預(yù)登記制度，所以這一部分內(nèi)容暫不討論。綜合理論與實際優(yōu)缺點之后，把設(shè)立中公司的起始時間認定為訂立公司章程時起是較為合理的。理由如下：首先，我國對于公司訂立公司章程有著明確的法律規(guī)定，是公司想要順利成立而必須具備的文件。其次，公司章程對于公司內(nèi)部而言是一部有著總領(lǐng)性作用的文件，其所約束的不僅僅是發(fā)起人，也包括隨后加入的認股人，所以它能夠從多方面、多層次約束公司在創(chuàng)建過程中的所有參與者。最后，公司章程可以起到一定的對外公示作用，其他公司或者自然人可以根據(jù)公司章程的訂立而知悉該公司處于創(chuàng)建期。

因此，綜合我國的法律規(guī)定、實踐現(xiàn)狀，以發(fā)起人成功訂立公司章程之時作為設(shè)立中公司的起始時間是合理的。

（三）設(shè)立中公司的法律地位

要探討設(shè)立中公司的法律地位這個問題，核心在于明晰一個公司處于設(shè)立階段之時能否作為一個獨立的民事主體承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。關(guān)于這個問題，在學(xué)界中有著多種學(xué)說，雖至今未形成統(tǒng)一而明確的理論主張，但設(shè)立中公司屬于具有自身特性的非法人團體這一學(xué)說受到我國學(xué)術(shù)界和理論界的支持。

該理論的觀點在于，設(shè)立中公司股東的出資應(yīng)當(dāng)用于承擔(dān)設(shè)立中出現(xiàn)的風(fēng)險和責(zé)任，并且用于組織機構(gòu)的建構(gòu)，使其具有了行為和意思能力。范健認為從法律形式這個層面上來說，因其沒有履行登記，為此就沒有獲得法律人格，因此，設(shè)立中公司更傾向于是一種在設(shè)立公司過程中所存在的具有自身特性的非法人團體。這一觀點準確地剖析了設(shè)立中公司的性質(zhì)以及基本特征，為設(shè)立中公司法律地位的探討奠定了理論基礎(chǔ)[5]。

（四）公司設(shè)立失敗后的責(zé)任承擔(dān)

《公司法》第九十四條針對該情形，就公司設(shè)立失敗的情況下明確了發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，歸結(jié)起來主要有以下幾點：

1.發(fā)起人應(yīng)當(dāng)為設(shè)立行為負連帶責(zé)任

《公司法司法解釋（三）》統(tǒng)一了我國公司發(fā)起人的概念，同時明晰了其認定要件，其中包括三方面的條件：其一，簽訂公司章程是為了公司設(shè)立的需要。其二，需要向公司認繳相應(yīng)的股份。其三，需要履行公司設(shè)立的相應(yīng)職責(zé)并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對于發(fā)起人而言，其在公司設(shè)立以及運作過程中均發(fā)揮重要的作用，其所處的地位具有特殊性，且還承擔(dān)特殊的法律責(zé)任，與一般股東存在明顯差別，與公司合伙人也不同。同時，該司法解釋第五條也明確規(guī)定，若發(fā)起人在設(shè)立公司的過程中有損害他人利益的情況，則在公司正式成立后，受害人請求公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任時應(yīng)獲得相應(yīng)的支持。

2.設(shè)立中公司的債務(wù)可以要求發(fā)起人承擔(dān)

在我國《公司法司法解釋

（三）》中，規(guī)定了公司若因故未能成功設(shè)立，債權(quán)人請求發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的連帶清償責(zé)任應(yīng)獲取法院的支持。

當(dāng)公司未能成功設(shè)立，伴隨著的是設(shè)立中公司的不復(fù)存在以及發(fā)起人回歸到發(fā)起人合伙的狀態(tài)等一系列的轉(zhuǎn)變，而設(shè)立中的必要行為就轉(zhuǎn)變?yōu)榘l(fā)起人的共同債務(wù)，需要其承擔(dān)連帶責(zé)任。這種責(zé)任的承擔(dān)并不需要發(fā)起人存在故意或者過失，只需要公司確實出現(xiàn)了設(shè)立失敗的情況，發(fā)起人就需負擔(dān)起這一責(zé)任。另一方面，對于非必要行為責(zé)任應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)，原因在于非必要行為是發(fā)起人出于保有商業(yè)的目的而實施的行為，而這些行為不一定會被設(shè)立后的公司所繼受，因此當(dāng)公司設(shè)立失敗時，非必要行為的責(zé)任后果當(dāng)然由行為人自己承擔(dān)。

二、公司設(shè)立失敗后發(fā)起人適用個人破產(chǎn)制度具有正當(dāng)性

（一）破產(chǎn)能力制度的價值基礎(chǔ)

1.主體“權(quán)利能力”制度的意義

一類主體能否獲得法律保護的資格，決定了該主體能否享有法律規(guī)定的權(quán)利、承擔(dān)法律規(guī)定的義務(wù)，即主體的權(quán)利能力，這是一種起源于羅馬法中“人格”的制度，將“人”的生物特性脫離開，抽象成為法律上的主體，成為權(quán)利義務(wù)的歸屬點。將生物人抽象為法律上的人，最初可能出于政治統(tǒng)治的需要，也可能為了促進商品經(jīng)濟發(fā)展，在羅馬奴隸制國家時期并非為了實現(xiàn)人人平等，但這種將人與人之間具體差別模糊化的法律技術(shù)手段，卻隨著資產(chǎn)階級革命的勝利發(fā)展成為實現(xiàn)“人人平等”的工具，切實推動了權(quán)利能力制度的發(fā)展。德國民法典在此基礎(chǔ)上更進一步，將擬制主體“法人”納入“人”的范疇，創(chuàng)設(shè)了自然人與法人兼容并包的權(quán)利能力制度[6]。

2.破產(chǎn)能力討論的時代價值

作為重要的商事單行法之一，我國破產(chǎn)法僅適用于企業(yè)主體（實踐中幾乎僅適用于公司），合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等僅在清算時能夠參照適用。因而與合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等其他組織形式主體相比，公司在退出市場的方式上具備了可以完全適用破產(chǎn)法的優(yōu)勢。在狹義理解破產(chǎn)制度為清算制度的時代，破產(chǎn)法的適用并未受到重視，更不會將其作為一項權(quán)利看待。但是，隨著破產(chǎn)制度的理念及其優(yōu)勢在市場上不斷體現(xiàn)，以及破產(chǎn)制度的市場經(jīng)濟價值逐漸被發(fā)掘運用，[7]企業(yè)也逐漸認識并認同破產(chǎn)制度的保護功能，并將公司具有的破產(chǎn)能力作為一項制度權(quán)利充分享有。

（二）設(shè)立中公司與法人的破產(chǎn)能力界分

法人作為法律擬制主體，在其擬制過程中，商組織法從責(zé)任承擔(dān)形式、治理方式、資金籌集方式等不同維度對擬制主體進行設(shè)計。如該法人經(jīng)營不善，有待退出市場，其適合于何種市場退出方式、退出過程中利益方權(quán)利義務(wù)如何分配，這些問題并非全部由破產(chǎn)法單獨設(shè)計，而是在遵循法人擬制最初的邏輯和目的的前提下進一步規(guī)范。就像對于公司而言，股東在出資范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任，并非是到破產(chǎn)階段才作出的設(shè)計，而是自始至終貫穿于《公司法》規(guī)范之中。

而對于自然人而言，其權(quán)利能力并非完全來源于擬制，在其制度設(shè)計中應(yīng)當(dāng)充分考量“人”的自然屬性和特征[8]。正如自然人生老病死的人生軌跡會被納入考量一樣，如果當(dāng)商自然人因經(jīng)營不善需要退出市場時，其商事活動需要暫告一段落，但其作為自然人的身份還會繼續(xù)存在，他作為自然人應(yīng)當(dāng)享有的基本生存權(quán)利和“東山再起”的權(quán)利也不應(yīng)該被剝奪。

所以，無論是法人還是一位處于商事活動中的自然人，他們都需要破產(chǎn)制度作為其最后的保障，只不過對于前者而言破產(chǎn)的目的在于公司的最終消亡，而對于后者來說，破產(chǎn)后的目的在于繼續(xù)生活。兩類主體破產(chǎn)在終極目標上的大相徑庭，促使兩類主體在破產(chǎn)能力的賦予上作出不同目的和價值的考量。商個人考慮到其退出商事活動回歸自然人生活，仍應(yīng)享有其身為人的基本權(quán)利，因而對其破產(chǎn)能力的考察首先應(yīng)充分關(guān)注自然人應(yīng)享有的基本權(quán)利。

三、公司設(shè)立失敗后發(fā)起人適用個人破產(chǎn)制度具有合理性

深圳市民楊群，其個人資產(chǎn)曾達到4000多萬元，但是因為各種原因，如今的他背負著多家銀行的貸款以及大額信用卡欠賬。目前，已有銀行對楊群提起訴訟，并申請凍結(jié)了其名下的銀行賬戶以及電子錢包。楊群目前只能開網(wǎng)約車謀生，但無法把收入轉(zhuǎn)入銀行卡內(nèi)，因為一旦轉(zhuǎn)入，所有錢款將被凍結(jié)和劃扣，其日常生活以及工作場合的支出都將難以保證。

（一）個人破產(chǎn)制度保障破產(chǎn)人的基本生活

《個人破產(chǎn)條例》第三十六條規(guī)定，為債務(wù)人及其所扶養(yǎng)人考慮，會為其保留一部分豁免財產(chǎn)，累計最高不超過20萬元，但價值較高且不用于清償債務(wù)的財產(chǎn)不能作為豁免財產(chǎn)，如名畫、名表等，這樣可以保證破產(chǎn)人的基本生活得到保障，不至于到走投無路的地步。同時，債務(wù)人借款1000元以上需要報告，離開居住地需要報告，出境更是要經(jīng)報告批準后才可以。這樣的生活可能與之前相比有很大的區(qū)別，但是有了基本的生活保障，度過了幾年的免責(zé)考察期后，個人未能清償?shù)膫鶆?wù)可以申請免除。屆時，破產(chǎn)申請人就有機會甩掉債務(wù)包袱，重新創(chuàng)業(yè)、重新拼搏。

（二）債權(quán)人的權(quán)益能得到最大保護

債務(wù)人申請個人破產(chǎn)，對于債權(quán)人而言最大的后果就是自己享有的債權(quán)得不到全額清償。但是，即使沒有個人破產(chǎn)制度的存在，債務(wù)人作為一個欠缺清償能力的人，也大概率無法全額清償債務(wù)。而在個人破產(chǎn)程序中，因為各種機制的引入，債權(quán)人的權(quán)益能在最大范圍內(nèi)得到實現(xiàn)。在此種情況下允許適用個人破產(chǎn)制度是利大于弊的，因為該制度所保護存在的目的是保護、幫助誠信善意的債務(wù)人。長遠來看，個人破產(chǎn)制度是一個可以兼顧債務(wù)人、債權(quán)人以及社會各方的利益需求的制度。它的存在可以激發(fā)債務(wù)人努力創(chuàng)造財富、償還債務(wù)的積極性，而且“鼓勵創(chuàng)業(yè)，寬容失敗”的氛圍將促進市場經(jīng)濟主體的活躍性，促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，同時，這一制度的存在也可以在一定程度上緩解“執(zhí)行難”的問題，為司法執(zhí)行減輕壓力，令債權(quán)人得到公平受償，更有利于樹立司法的權(quán)威。

四、結(jié)論

個人破產(chǎn)制度平衡了債務(wù)人與債權(quán)人之間的利益，最終的結(jié)果是為了維護社會的整體利益，促進經(jīng)濟市場良性發(fā)展以及司法有效運轉(zhuǎn)。個人破產(chǎn)制度的出現(xiàn)，可以為市場經(jīng)濟發(fā)展帶來新的動力，而且可以推進社會誠信體系的發(fā)展與完善。該制度對于“誠而不幸”一時陷入債務(wù)危機的人而言是一種難能可貴的幫助。如果沒有建立個人破產(chǎn)制度，許多像楊群那樣的人將因法律訴訟和執(zhí)行而導(dǎo)致經(jīng)營、日常生活無法正常進行的地步，甚至?xí)媾R每年不斷被執(zhí)行拘留、持續(xù)的賬戶凍結(jié)等，上述對個人債務(wù)采取的強制措施將伴隨其一生，這無疑將使其喪失生活的信心和勇氣?，F(xiàn)代個人破產(chǎn)法允許個人通過破產(chǎn)程序使自己在保留一定自由財產(chǎn)的基礎(chǔ)上重新開始新的工作和生活。