《民法典》后民事司法解釋溯及力問題研究*

煙臺(tái)大學(xué) 趙藝謙

以《民法通則》等九部失效的法律為基礎(chǔ)制定的司法解釋，隨著《民法典》的貫徹實(shí)施將失去原有的制定依據(jù)。民事司法解釋清理工作相繼開展，有關(guān)《民法典》的司法解釋溯及適用問題隨之而來。

一、司法解釋溯及力與民法典溯及力辨析

民事司法解釋的概念有廣義與狹義之分①，本文探究的是狹義范圍的溯及力，即司法解釋規(guī)范本身的溯及效力。結(jié)合對(duì)民法典溯及力的理解，民事司法解釋的溯及力指民事司法解釋是否可以適用于其實(shí)施前的法律事實(shí)。

《民法典》后的司法解釋是對(duì)如何運(yùn)用《民法典》中的具體條文作出解釋，同時(shí)也存在彌補(bǔ)法律漏洞或?qū)嵸|(zhì)性變更舊規(guī)則的情形。因此，民事司法解釋是否溯及適用，一方面要考慮對(duì)新法進(jìn)行解釋的情形，另一方面也要將實(shí)質(zhì)性改變舊規(guī)則或創(chuàng)造新規(guī)范的情形納入判斷范圍，這與《民法典》溯及力規(guī)則相似，在解決新舊法律銜接問題上，《時(shí)間效力司法解釋》規(guī)定了“法不溯及既往”的基本原則、“有利溯及”原則以及“空白填補(bǔ)型新規(guī)”和“解釋細(xì)化型新規(guī)”的適用標(biāo)準(zhǔn)。民事司法解釋因與被解釋法律密切關(guān)聯(lián)，在時(shí)間節(jié)點(diǎn)上不僅要考慮司法解釋的實(shí)施節(jié)點(diǎn)，還要考慮被解釋法律的施行日，強(qiáng)調(diào)向前追溯適用至何時(shí)。

二、民事司法解釋溯及適用的判定因素

（一）民事司法解釋溯及力實(shí)踐爭(zhēng)議問題

通過對(duì)已有的系列民事司法解釋進(jìn)行比較發(fā)現(xiàn)，其溯及力的相應(yīng)條款缺乏統(tǒng)一規(guī)范而且相對(duì)雜亂，導(dǎo)致司法實(shí)踐中無法對(duì)民事司法解釋的溯及力進(jìn)行系統(tǒng)化歸納和有序性適用。

1.沒有規(guī)定溯及力的司法解釋

部分司法解釋只規(guī)定了解釋施行的時(shí)間起點(diǎn)，或是對(duì)舊司法解釋與新司法解釋相抵觸時(shí)的適用選擇作一句話原則性規(guī)定，或者在內(nèi)容上并沒有提及時(shí)間效力范圍。如婚姻法解釋（三）中最后一條規(guī)定②，并沒有對(duì)自身的溯及力范圍作出明確說明，因而引發(fā)了司法實(shí)踐上的適用困境?！?民事訴訟法>執(zhí)行程序解釋規(guī)定》也是類似表述。

2.以案件受理或終結(jié)時(shí)間作為溯及力標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋

部分司法解釋中以案件受理或終結(jié)時(shí)間作為溯及適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有的以案件受理的時(shí)間作為分界節(jié)點(diǎn)，如規(guī)定只有對(duì)新受理的一審案件具有溯及力，即無論行為發(fā)生在何時(shí)，只要自新法生效時(shí)起受理的一審案件都適用新法，采取“一審溯及”原則。民法典頒布后,《民間借貸司法解釋》就采取了這種規(guī)范方式，然而這種規(guī)定實(shí)際上擴(kuò)大了新解釋的時(shí)間效力范圍，使得用新解釋評(píng)判解決發(fā)生在解釋施行前的法律事實(shí)。有的以案件是否審理結(jié)束作為溯及力判斷的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，規(guī)定新解釋對(duì)尚未審結(jié)的一、二審案件都能追溯適用，不論行為發(fā)生在何時(shí)，只要是新法生效后受理的一審、二審案件都適用新解釋，采取“一審二審溯及”原則?！睹穹ǖ鋾r(shí)間效力規(guī)定》最后一條便是采取了這樣的規(guī)范方式。

3.以民事行為發(fā)生時(shí)間作為適用標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋

部分司法解釋將適用范圍規(guī)定為“適用于所解釋法律實(shí)施后的民事行為產(chǎn)生的糾紛”。如《<擔(dān)保法>司法解釋》第一百三十三條，結(jié)合民事行為的發(fā)生時(shí)間和案件的審結(jié)情況，確定法律和解釋的適用。

綜上所述，司法解釋的溯及適用規(guī)定較為混亂，突出問題之不是溯及力對(duì)象界定的不明確，有的是以案件的審理為標(biāo)準(zhǔn)，有的是以行為和事件的發(fā)生時(shí)間作界定。同時(shí)，將溯及力的對(duì)象界定為行為和事件也分為有限溯及、真正溯及和不溯及的觀點(diǎn)差異。問題之二是部分司法解釋并沒有對(duì)自身溯及適用做相關(guān)說明，沒有確定適用的時(shí)間范圍。三是即使作出了規(guī)定也是對(duì)司法解釋全部條文的溯及力加以整體性概述，沒有區(qū)分不同的解釋類型。

（二）不同類型的民事司法解釋

1.解釋性的司法解釋

司法解釋的邊界是在法律文義范圍內(nèi)加以解釋，齊佩利烏斯指出：“所有的解釋努力應(yīng)當(dāng)從法律的可能詞義出發(fā)?！背鑫牧x解釋范圍的司法解釋，在性質(zhì)上已經(jīng)不屬于解釋類規(guī)范，而是立法。我國(guó)司法解釋絕大部分屬于單純的解釋性條款，一是對(duì)條文涉及詞語的內(nèi)涵或外延作出具體的闡述或列舉，如“合理期間”“明顯不合理低價(jià)”等，二是對(duì)不同法律或解釋中相關(guān)的多個(gè)條文的適用作出說明。如《民間借貸解釋》規(guī)定“借款人可以提前償還借款”，《合同法》規(guī)定“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)”，如果雙方當(dāng)事人分別主張適用時(shí)如何選擇，這便涉及了法律體系的內(nèi)在邏輯。解釋性的司法解釋往往是以審判經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，對(duì)具體事實(shí)或問題進(jìn)行細(xì)化處理，原則上這些解釋性條款應(yīng)允許溯及既往至被解釋法律生效時(shí)。

2.補(bǔ)充性的司法解釋

補(bǔ)充性的司法解釋是指解釋規(guī)定了原法律沒有涵蓋的內(nèi)容。民事法律關(guān)系復(fù)雜多樣、社會(huì)發(fā)展創(chuàng)造新興權(quán)利，立法無論多么及時(shí)有效、詳細(xì)具體，因其滯后性、原則性等因素難免會(huì)造成立法空白。人們無法依據(jù)舊規(guī)預(yù)料到自己的行為在新規(guī)則下的后果，影響行為的自由選擇，因此此類解釋應(yīng)遵循法不溯及既往的原則。

司法解釋中的補(bǔ)充性規(guī)定有些是借鑒司法審判領(lǐng)域最新的理論成果和在審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上形成的，進(jìn)而填補(bǔ)相關(guān)的法律空白，有些則是因?yàn)榉呻m對(duì)相關(guān)情形作出了規(guī)定，但規(guī)定并不全面，沒有完全涵蓋類似的其他情形，這時(shí)民事司法解釋就會(huì)結(jié)合相關(guān)規(guī)定的立法精神和立法目的，豐富規(guī)范內(nèi)容。以《道路交通事故損害賠償解釋》為例，其明確了適用范圍為“本解釋施行后尚未終審的案件”，實(shí)際上是承認(rèn)了溯及既往的效力。由此可見創(chuàng)新填補(bǔ)法律空白的新規(guī)制能否溯及既往，在學(xué)理上和司法實(shí)踐中都有不同的考慮和判斷，沒有對(duì)該類情形的溯及適用形成統(tǒng)一的意見和處理方法。

3.變更性的司法解釋

變更性司法解釋同補(bǔ)充性司法解釋一樣，實(shí)質(zhì)上都屬于超出文義范圍的解釋。當(dāng)被解釋的法律中已對(duì)某事項(xiàng)有所規(guī)定而新司法解釋實(shí)質(zhì)性改變了法律的內(nèi)容時(shí)，這樣的變更性解釋存在“違法”的嫌疑，全國(guó)人大常委會(huì)必須予以審查和糾正。本文討論的是，新司法解釋的內(nèi)容對(duì)舊司法解釋作出實(shí)質(zhì)性更改的情況。以民間借貸第一二次修正案中利率保護(hù)的調(diào)整為例，司法解釋不同的時(shí)間效力規(guī)則對(duì)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)利益能夠產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響?？梢?，實(shí)質(zhì)性修改很大程度上會(huì)影響當(dāng)事人的預(yù)期利益，新司法解釋時(shí)間效力的溯及界定對(duì)象和具體溯及規(guī)則急需明確。

三、完善《民法典》后司法解釋溯及力規(guī)定

民事司法解釋的廢、改、立一定程度上影響著當(dāng)事人的直接利益，也影響著人們對(duì)法的安定性的信仰，因此，在《民法典》貫徹實(shí)施背景下民事司法解釋的溯及力問題顯得尤為重要。結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐中司法解釋時(shí)間效力存在的問題以及影響司法解釋溯及力的因素，進(jìn)一步完善司法解釋溯及適用規(guī)則，參照民法典時(shí)間效力原則和規(guī)則明確民事司法解釋溯及力應(yīng)采取的恰當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，為出臺(tái)新的司法解釋提供改進(jìn)建議，發(fā)揮民事法律及司法解釋的體系效益。

（一）明確規(guī)定司法解釋自身的溯及力

“解釋、規(guī)定、批復(fù)、決定”等類型的民事司法解釋均應(yīng)明確規(guī)定自身時(shí)間上的適用范圍。過去民事司法解釋通常僅用一個(gè)條文對(duì)新規(guī)的時(shí)間適用范圍進(jìn)行籠統(tǒng)規(guī)定，但司法解釋不能全文一概適用同一溯及標(biāo)準(zhǔn)，可借鑒域外做法，專門設(shè)立一章具體規(guī)定溯及適用的條款。

（二）明確界定司法解釋溯及力對(duì)象為法律事實(shí)

民事司法解釋為法官審判案件提供準(zhǔn)則，同時(shí)限制法官的自由裁量權(quán)，因此以服務(wù)法官審判活動(dòng)為目的的司法解釋過去大多以案件審理的時(shí)間作為溯及力的界定對(duì)象，通常規(guī)定為適用于哪個(gè)環(huán)節(jié)的案件，或者以受理或終結(jié)作為判斷界限，這是最高法在司法解釋時(shí)間效力規(guī)定中的習(xí)慣。但是，如果以案件審判作為溯及力的界定對(duì)象，會(huì)直接影響當(dāng)事人的預(yù)期利益，容易造成對(duì)當(dāng)事人的行為進(jìn)行事后規(guī)范的現(xiàn)象，最高法以案件受理時(shí)間作為是否適用民事司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)是欠缺合理性的。

“解釋僅適用于施行后新受理的一審案件”，其初衷可能是想讓該司法解釋產(chǎn)生不溯及既往的效果，但是如此的表述無形中擴(kuò)大了溯及既往的效力范圍。倘若法律行為發(fā)生在新解釋施行前，當(dāng)事人在司法解釋施行后才起訴，就會(huì)讓新的規(guī)范評(píng)判舊的行為。若將民事司法解釋的溯及力界定對(duì)象確定為法律事實(shí)，則與民法典溯及體系的構(gòu)建保持了一致，這樣的界定標(biāo)準(zhǔn)符合“解釋”與“被解釋”兩者之間的關(guān)系，不會(huì)造成適用上的混亂。當(dāng)新規(guī)不宜溯及既往時(shí)，具體表述為“該司法解釋適用于司法解釋施行后的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件”。將可溯及適用的規(guī)則劃分為“司法解釋施行前、《民法典》施行后的法律事實(shí)”和“《民法典》施行前依《民法典》時(shí)間效力適用《民法典》新規(guī)的法律事實(shí)”兩類分別進(jìn)行說明，這樣的處理模式使民事司法解釋的溯及規(guī)則更具有條理性，也使民事司法解釋的溯及力問題與本解釋法的溯及力問題相關(guān)聯(lián)。

（三）以條文實(shí)質(zhì)性內(nèi)容確定溯及規(guī)則

民事司法解釋溯及力問題的解決在邏輯上應(yīng)該與被解釋法律的時(shí)間效力相匹配，應(yīng)溯及被解釋法律的生效之日。其中，司法解釋中補(bǔ)充新創(chuàng)的解釋條文和實(shí)質(zhì)性更改的解釋條文的適用不能想當(dāng)然地溯及到被解釋法律生效之日，應(yīng)該分別討論不同類型的溯及規(guī)則。

1.解釋性的民事司法解釋的溯及

當(dāng)新司法解釋對(duì)如何適用法律作出具體解釋時(shí)，即對(duì)法律條文的含義作進(jìn)一步明確和細(xì)化，在沒有超出文義范圍的前提下，當(dāng)然可以回溯至法律生效時(shí)起發(fā)生效力。因?yàn)樵诜梢?guī)則的含義范圍之內(nèi)作出解釋并不影響當(dāng)事人的預(yù)期。可以具體表述為“適用于《民法典》生效后發(fā)生的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件”。

2.補(bǔ)充性的民事司法解釋的溯及

當(dāng)民事司法解釋對(duì)法律空白或漏洞進(jìn)行補(bǔ)充時(shí)，從某種意義上來說是一種司法造法，對(duì)于此種類型民事司法解釋的溯及力判定可參照《民法典時(shí)間效力》第三條關(guān)于空白填補(bǔ)型法律的溯及規(guī)則。在不損害當(dāng)事人合理預(yù)期和不損害社會(huì)公共利益的大前提下，可以依據(jù)“空白溯及”原則，結(jié)合該原則在《民法典》中具體適用規(guī)則的展開情形加以溯及適用。在法律規(guī)范模糊或存在漏洞的情形下，新法溯及適用有時(shí)具有正當(dāng)性。一方面，民事主體從事民事活動(dòng)很難基于舊法規(guī)定產(chǎn)生明確的利益預(yù)期。另一方面，法官不能因無規(guī)定或規(guī)定不詳盡而拒絕裁判，也需要根據(jù)習(xí)慣法、法理、公共政策等法源，結(jié)合公平平等、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等民法基本原則做出裁判。因此，對(duì)于補(bǔ)充性的司法解釋，“明顯減損當(dāng)事人合法權(quán)益、增加當(dāng)事人法定義務(wù)或者背離當(dāng)事人合理預(yù)期”不能溯及適用。反之，在不損害其他當(dāng)事人合法權(quán)益的情況下，增加部分當(dāng)事人的利益或更有利于保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，或有助于當(dāng)事人之間更有序地分配損失，這類新創(chuàng)的司法解釋便可以溯及適用。

3.變更性的民事司法解釋的溯及

在判斷這類新司法解釋是否可以溯及既往時(shí)，可以依據(jù)《民法典》中明確修改的溯及規(guī)則進(jìn)行判斷，即《時(shí)間效力司法解釋》第二條規(guī)定的“三個(gè)有利于”原則，一是遵循法不溯及既往原則，可借鑒刑事司法解釋的規(guī)定，“對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理”，二是有利溯及的例外原則，在舊規(guī)存在利益失衡且新規(guī)對(duì)其加以矯正的情形下，司法解釋溯及適用的“有利”可采取“有利于無過錯(cuò)方”“有利于受害方”或“不利于過錯(cuò)方”的標(biāo)準(zhǔn)。

同時(shí)，從意定交往目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和法定政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)雙重視角對(duì)新解釋進(jìn)行審視。意定狀態(tài)下規(guī)則的適用以舊法延續(xù)為原則，使當(dāng)事人的意思表示獲得最大化的尊重，特殊的例外情形要著重從當(dāng)事人交往意愿實(shí)現(xiàn)的可能性、實(shí)現(xiàn)程度和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的視角來判斷。法定狀態(tài)下規(guī)則的適用以保護(hù)個(gè)人利益為基礎(chǔ)原則，在重大公益面前可適當(dāng)讓步，但拒絕懲罰性賠償?shù)乃菁皳p害，從有利于維護(hù)公共利益不損害個(gè)人權(quán)益，到維護(hù)重大公益損害過錯(cuò)方利益可溯及既往，再到懲罰性的民事制裁不可溯及既往，在非法律行為的正當(dāng)溯及中構(gòu)建一個(gè)較為完整的、有梯度的溯及適用體系。

四、司法解釋與指導(dǎo)性案例

針對(duì)《民法典》新規(guī)中存在解釋空間的條文，實(shí)踐中往往也會(huì)通過指導(dǎo)性案例加以解決。所有的現(xiàn)象都想在具體條文中體現(xiàn)是不可能的，法律必須被不斷解釋，適用法律的過程實(shí)際上就是解釋法律的過程。相較于民事司法解釋，指導(dǎo)性案例更具靈活性和具體性，可以彌補(bǔ)法律和司法解釋固定性、滯后性的弊端，在新規(guī)溯及適用問題上，指導(dǎo)性案例能夠充分發(fā)揮“準(zhǔn)司法解釋”的指導(dǎo)功能。法律已經(jīng)有明確規(guī)定的地方，沒有司法解釋和指導(dǎo)性案例存在的必要，司法解釋已經(jīng)有明確規(guī)定的地方，也不需要存在指導(dǎo)性案例。在民事法律溯及適用的案例構(gòu)建中，指導(dǎo)性案例要從法律和司法解釋沒有規(guī)定或規(guī)定不明的地方入手，“創(chuàng)新性”的解釋法律適用規(guī)則。除此之外，關(guān)于溯及適用的案例編纂要注意典型性，關(guān)注常發(fā)、多發(fā)型案件，給予類案“參照適用”的標(biāo)準(zhǔn)。由此，在民事法律溯及適用中構(gòu)建“司法解釋+指導(dǎo)性案例”二元互補(bǔ)的格局。

注釋

①?gòu)V義的司法解釋溯及力包括司法解釋規(guī)定中涉及的法律的溯及既往與司法解釋自身的溯及既往，狹義的概念則僅指后者。

②《婚姻法解釋（三）》規(guī)定：“本解釋施行后，最高人民法院此前作出的相關(guān)司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)?！?/p>