論商標(biāo)法中過失幫助侵權(quán)行為

南京理工大學(xué) 宋斯文

一、《商標(biāo)法》第五十七條第（六）項

《商標(biāo)法》第五十七條第（六）項規(guī)定“故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的”屬于侵權(quán)注冊商標(biāo)專用權(quán)。首先，毫無疑問，該行為并非直接侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，因而不適用無過錯責(zé)任。其次，該條明確規(guī)定構(gòu)成幫助侵權(quán)的過錯要件為故意。根據(jù)《民法典》第1169條以及《最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》的通知》第148條，幫助他人實施侵權(quán)行為，為共同侵權(quán)人，承擔(dān)連帶民事責(zé)任。故第（六）項的行為構(gòu)成共同侵權(quán)。但是隨著網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵害商標(biāo)權(quán)的出現(xiàn)，不管是學(xué)界以及司法裁判都對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)的認(rèn)定發(fā)生了分歧。尤其加上著作權(quán)相關(guān)規(guī)定為知識產(chǎn)權(quán)法帶來的壓力，使得客觀上為直接侵權(quán)行為提供幫助的行為人不論在主觀故意還是過失的情況下都要承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。但是，在行為人并未實施直接侵權(quán)行為，其主觀上對直接侵權(quán)行為的發(fā)生存在過失，客觀上呈現(xiàn)出幫助行為時，其與直接侵權(quán)人在主觀上并沒有共同侵權(quán)的故意。這無疑挑戰(zhàn)了共同侵權(quán)理論的基礎(chǔ)論點。

因此，當(dāng)?shù)谌接捎谶^失為直接侵害商標(biāo)權(quán)的行為提供幫助時是否構(gòu)成幫助侵權(quán)的行為存在非常大的異議。并且，如果這一行為不構(gòu)成幫助侵權(quán)，那么是否意味著豁免一切責(zé)任呢？如果不是，該如何承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任？

二、幫助侵權(quán)的過錯要件

（一）法律規(guī)則

《商標(biāo)法》第五十七條第（六）項明確規(guī)定了構(gòu)成幫助侵權(quán)的過錯形式為故意。2014年修訂的《商標(biāo)法實施條例》第七十五條又將上述條款中“提供便利條件”的內(nèi)容予以具體化：為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營場所、網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺等。而《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第三款同樣規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)交易平臺的侵權(quán)責(zé)任形式為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的”，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知道侵權(quán)行為，采取希望或放任的態(tài)度?？梢姡瑥淖置嫔侠斫鉄o論是《商標(biāo)法》還是《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的構(gòu)成商標(biāo)權(quán)幫助侵權(quán)行為的要件都為：故意＋提供幫助/放任侵權(quán)行為的發(fā)生不采取措施。這表明，從法律規(guī)則的角度看，過失提供幫助不產(chǎn)生商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。

（二）司法實踐

司法實踐對商標(biāo)權(quán)幫助侵權(quán)的解釋和認(rèn)定呈現(xiàn)多種形態(tài)，又根據(jù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和線下的區(qū)別，法院傾向于采取不同的法律規(guī)范予以調(diào)整。比如在湖南盤子女人坊訴成都古映坊、成都雙流萬達(dá)廣場侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為：《商標(biāo)法》第五十七條第（六）項“故意”不包括因行為人能夠預(yù)見自己的行為可能發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)的后果并且未能預(yù)見或輕信能夠避免該后果發(fā)生的情況。該案中，萬達(dá)商業(yè)公司并非直接實施了商標(biāo)侵權(quán)，其僅僅提供了經(jīng)營場所、展覽服務(wù)和物業(yè)服務(wù)，不宜向其施加對侵權(quán)危險進(jìn)行管理和控制的注意義務(wù)。但幾乎同樣的案件事實，在內(nèi)蒙古鄂爾多斯訴新鄉(xiāng)國際飯店侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，新鄉(xiāng)國際飯店作為場地出租方和管理者，其審查行為不嚴(yán)格，未履行對承租人可能存在的侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為所負(fù)有的及時制止的注意義務(wù)，故新鄉(xiāng)國際飯店客觀上為侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為提供了便利條件，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而在前一案件，法院認(rèn)為經(jīng)營者不存在“故意”，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而在后者，即使經(jīng)營者不存在侵權(quán)的故意，但其不僅負(fù)擔(dān)著制止侵權(quán)行為的義務(wù)，還應(yīng)對侵權(quán)行為采取積極預(yù)防措施，即承擔(dān)著一定程度的注意義務(wù)。換言之，新鄉(xiāng)國際飯店應(yīng)該采取一定的審查措施，積極防范侵權(quán)行為的發(fā)生而沒有。在該案說理部分，法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)履行注意義務(wù)而未履行，所以是否視為提供便利條件還有待商榷。行為人存在過失與否，判斷的基本標(biāo)準(zhǔn)是其是否達(dá)到了應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度。如果他達(dá)到了應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度就沒有過失，反之則有過失?？梢?，注意義務(wù)違反的主觀過錯是過失，并非故意。另外，未履行注意義務(wù)與為侵權(quán)行為提供了便利條件并不是因果關(guān)系，而是并列關(guān)系。前者是主觀過錯的判斷，后者是客觀行為。但總體上，法院認(rèn)為構(gòu)成幫助侵犯商標(biāo)權(quán)過錯形式包含過失?？梢钥闯?，不同高級法院對線下幫助侵犯商標(biāo)權(quán)過錯要件理解不一，有的認(rèn)為僅是故意，有的認(rèn)為包括過失。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，間接侵犯商標(biāo)權(quán)的主要形式是電商平臺。在九牧王訴雙陽松南的鞋服網(wǎng)店、淘寶侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為淘寶店盡到了事前和事后的注意義務(wù)，故不承擔(dān)連帶責(zé)任。在無錫書譜爾訴精卓流體、百度網(wǎng)訊侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供者不僅負(fù)有收到合理通知后刪除、斷開侵權(quán)內(nèi)容或鏈接，還要積極作為防止侵權(quán)行為變相發(fā)生的義務(wù)，也就是對商標(biāo)直接侵權(quán)行為的發(fā)生的注意義務(wù)，否則構(gòu)成侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任。

綜上，在司法實踐中，法院對提供場地或管理服務(wù)的經(jīng)營者是否構(gòu)成幫助侵權(quán)的過錯要件把握不一，對于行為人故意幫助行為構(gòu)成幫助侵權(quán)沒有異議，但對于過失構(gòu)成幫助侵權(quán)的理論基礎(chǔ)何在？

三、過失幫助侵權(quán)行為的法律性質(zhì)

事實上，在認(rèn)定對直接侵權(quán)提供幫助行為侵權(quán)責(zé)任時，主要分為二種情形，以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為例：第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在明知的情況下收到合格通知時是否采取了相應(yīng)的必要措施；第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在不明知直接行為的情況下，是否盡到了事前注意義務(wù)。在前者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商違反相應(yīng)條款時，主觀上明知侵權(quán)行為，希望或放任侵權(quán)行為的發(fā)生，并不中斷自身對商標(biāo)侵權(quán)行為的貢獻(xiàn)。在后者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為而沒有發(fā)現(xiàn)，存在過失。而這種情形正是問題的癥結(jié)所在，過失提供幫助是否被評價為幫助侵權(quán)行為？若不是，那應(yīng)當(dāng)如何評價？

（一）過失提供幫助并非共同侵權(quán)，而是注意義務(wù)的違反

有學(xué)者指出：從歸責(zé)的意義上說，民事過失的核心不在于行為人是否處于疏忽或懈怠而使其對行為結(jié)果未能預(yù)見或未加注意，關(guān)鍵在于行為人違反了對他人的注意義務(wù)并造成對他人的損害。所以討論過失提供幫助的行為構(gòu)成侵權(quán)，本質(zhì)上是承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或線下出租場地和提供管理服務(wù)的經(jīng)營者負(fù)有事前注意義務(wù)，并非完全肯定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不負(fù)有主動審查義務(wù)。而在共同侵權(quán)理論，應(yīng)以意思聯(lián)絡(luò)為必要。若勉強(qiáng)適用有悖于侵權(quán)法法理并且在實踐操作中存在一系列困難。所以，非常多的民法學(xué)者和知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者并不認(rèn)同共同侵權(quán)理論，有學(xué)者提出引入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商安全保障義務(wù)，有學(xué)者主張重新構(gòu)建教唆侵權(quán)與替代責(zé)任，并以安全保障義務(wù)為接口規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。也有學(xué)者認(rèn)為過失構(gòu)成幫助侵權(quán)不被接受，那么可以評價為違反注意義務(wù)，構(gòu)成過失侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任。也有學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成共同危險行為，承擔(dān)按份責(zé)任。

本文并不否認(rèn)教唆侵權(quán)與替代責(zé)任在一定情形下的合理性，也同意違反注意義務(wù)構(gòu)成過失的理論。但是進(jìn)一步要針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或線下出租場地和提供管理服務(wù)的經(jīng)營者注意義務(wù)的來源、程度，甚至與故意明知侵權(quán)行為而不采取措施情形之間的關(guān)系都需要予以明確。由此，采取“打補丁”的方式并不可取，每個問題的解決方案不應(yīng)是孤立的，而是聯(lián)系和發(fā)展的。

（二）安全保障義理論的正當(dāng)性與合理性

安全保障義務(wù)相對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境或許是全新的理論，但在線下的引入和發(fā)展至少可追訴至2003年。當(dāng)時我國社會出現(xiàn)一些公共場所的設(shè)施設(shè)備存在隱患，還發(fā)生了第三人進(jìn)入該場所實施侵害行為致害他人的現(xiàn)象。這些侵權(quán)行為類型共同的特殊之處在于，侵權(quán)行為并非公共場所經(jīng)營者直接的行為而是其未防止危險發(fā)生的消極不作為。法院面對這種不作為侵權(quán)認(rèn)定存在著困難，最高人民法院于是在《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條引入了安全保障義務(wù)，并且最終在《侵權(quán)責(zé)任法》第37條以立法的形式確定下來。

馮·巴爾教授把安全保障義務(wù)分為兩類：第一類就是那些得以使?jié)撛诘谋磺謾?quán)人對危險自己負(fù)責(zé)的義務(wù)。第二類就是以直接排除危險源為目的的義務(wù)。

于前者，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境可以理解為安全保障義務(wù)主體需要履行足夠的注意義務(wù)以防止直接侵權(quán)行為發(fā)生在其服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商已經(jīng)做出了必要的預(yù)防措施仍無從發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為時，便可以排除他在直接侵權(quán)行為中的貢獻(xiàn)，權(quán)利人的追償主體是直接侵權(quán)人。另外，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)的認(rèn)定應(yīng)根據(jù)是否從侵權(quán)行為中獲益，侵權(quán)行為是否足夠明顯等客觀因素上調(diào)整注意程度。由此，便實現(xiàn)了為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商施加注意義務(wù)和一定的審查義務(wù)的合理性。改變了目前網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商只要駛?cè)搿氨茱L(fēng)港”得以免責(zé)便懈怠侵權(quán)預(yù)防的局面，也避免部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在司法裁判中被認(rèn)定無需采取刪除措施就可免責(zé)后對發(fā)生在其網(wǎng)絡(luò)空間的侵權(quán)行為不聞不問，袖手旁觀。于后者，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商積極的作為義務(wù)，也就是當(dāng)?shù)谌死闷渚W(wǎng)絡(luò)服務(wù)環(huán)境實施直接侵權(quán)行為時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)承擔(dān)積極作為以及不作為時所應(yīng)該承擔(dān)的法律后果。

學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)與安全保障義務(wù)在性質(zhì)上是不同的：從發(fā)生原因看，公眾場所的管理者或群眾性活動的組織者僅是危險的管控者而非制造者，并且它們不會從第三人的侵害行為中獲利反而會受害。從保護(hù)對象來看，安全保障義務(wù)所保護(hù)的是義務(wù)人管控范圍內(nèi)的主體，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)保護(hù)的是適用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶之外的第三人。這兩點并不足以排除安全保障義務(wù)的適用：首先，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展極大的便利和豐富了人類的生活，技術(shù)的革新本身并無對錯，而稱其為危險的制造者恐怕難具說服力。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)本身并非制造危險，是第三人故意利用該服務(wù)制造了侵權(quán)行為。就像人類第一次鍛造出一把金屬的刀具以替代石塊等自然材料時，這是人類的知識經(jīng)驗的運用推動生活水平的提高，而非僅因有人會利用其殺人而被認(rèn)為是危險的制造者。其次，或許公眾場所的管理者可能從第三人的侵權(quán)行為中受害，又需承擔(dān)制止侵權(quán)行為的義務(wù)，那網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺最可能從侵權(quán)行為中收益，才更應(yīng)該承擔(dān)預(yù)防和制止侵權(quán)行為的義務(wù)不是么？此處要討論的不是意愿行為，而是義務(wù)行為。第三，從保護(hù)對象來看，安全保障義務(wù)所保護(hù)的是義務(wù)人管控范圍內(nèi)的主體沒錯，但不完全，試想當(dāng)酒店的房客在酒店的樓頂向遠(yuǎn)處或樓下拋物傷人，酒店管理者知曉后難道不應(yīng)加以制止么？在這種情形下，其保護(hù)范圍就不限于管控范圍內(nèi)的主體。故當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)侵犯他人權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知曉后同樣有義務(wù)采取制止措施。

總之，安全保障義務(wù)的引入將理清網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與直接侵權(quán)人并非是共同侵權(quán)關(guān)系，而是直接侵權(quán)人承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商違反安全保障義務(wù)。在訴訟程式和責(zé)任承擔(dān)上，擺脫共同侵權(quán)中“必要共同訴訟”的爭論，利用過錯理論和連帶責(zé)任作為接口，結(jié)合節(jié)約司法資源和減少當(dāng)事人訴累原則重塑訴訟和侵權(quán)責(zé)任分配規(guī)則。此外，安全保障義務(wù)理論也為無論是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)上還是提供場所或管理服務(wù)的經(jīng)營者施加相應(yīng)的注意義務(wù)提供了法律依據(jù)。不存在重大理論障礙，解決了過失提供幫助或便利條件行為的法律性質(zhì)問題。

四、結(jié)語

《商標(biāo)法》第五十七條第（六）項的規(guī)定并沒有使商標(biāo)侵權(quán)行為的列舉得到了完善，反而適得其反，模糊了提供便利條件行為侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定規(guī)則。知識產(chǎn)權(quán)法之間固有的聯(lián)系無法被割裂，當(dāng)下似乎逐步形成統(tǒng)一立法的趨勢，這無疑是正確的選擇。另外，無論是《專利法》還是《著作權(quán)法》，針對注意義務(wù)的違反和過失侵權(quán)的性質(zhì)與直接侵權(quán)行為的關(guān)系都仍存在爭議，但可以肯定的是，通過擴(kuò)張共同侵權(quán)理論的解釋絕非最佳解決途徑。

注釋

①徐偉：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任之質(zhì)疑》,法學(xué),2012年第5期.

②馮術(shù)杰：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任的過錯形態(tài)》,中國法學(xué)，2016年第4期.

③四川省高級人民法院(2019)川知民終284號民事判決書.

④河南省高級人民法院(2017)豫民終286號民事判決書.

⑤張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》,第四版,中國人民大學(xué)出版社,第37頁.

⑥暫不考慮天貓自營等直接侵權(quán)形式.

⑦福建省高級人民法院(2019)閩民終1275號民事判決書.

⑧江蘇省高級人民法院(2018)蘇民終982號民事判決書.

⑨王利明主編:《民法·侵權(quán)行為法》,中國人民大學(xué)出版社1993年版,157頁.

⑩《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條.

?徐偉：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任之質(zhì)疑》,法學(xué),2012年第五期.

?劉文杰：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)》,中外法學(xué),2012年第2期.

?朱開鑫：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)間接侵權(quán)規(guī)則的制度重構(gòu)》,法學(xué)家,2019年第6期.

?馮術(shù)杰：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任的過錯形態(tài)》,中國法學(xué),2016年第4期.

?參見劉召成：《安全保障義務(wù)的擴(kuò)展適用與違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展》,法學(xué),2014年第5期.

?參見張新寶、唐青林：《經(jīng)營者對服務(wù)商所的安全保障義務(wù)》,法學(xué)研究,2003年第3期.

?對商場經(jīng)營者等主體的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定完全可供參考.

?同17.