論我國設區(qū)的市環(huán)境立法權限及其優(yōu)化進路

◇王 萌

2015 年修改的《立法法》，全面賦予設區(qū)的市(1)為表述方便，如無特殊說明，本文所指“設區(qū)的市”，包括289 個設區(qū)的市、30 個自治州以及享有地方立法權的3個不設區(qū)的地級市，即廣東東莞市、中山市和甘肅嘉峪關市。需要說明的是，設區(qū)的市環(huán)境立法權，應當包括設區(qū)的市人大及其常委會制定地方性法規(guī)的權限和設區(qū)的市政府制定規(guī)章的權限。本文是以省市兩級權力機關的權限劃分為研究視角，故如無特殊說明，設區(qū)的市環(huán)境立法權，僅指權力機關的法規(guī)制定權。在城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等權限范圍內的地方立法權。據統(tǒng)計，截至2020年2 月，全國各省級人大常委會共批準322 個設區(qū)的市制定的地方性法規(guī)1864 件，其中包括新賦權的設區(qū)的市制定的地方性法規(guī)1376 件。截至2020 年8 月，除西藏那曲市以外，其余321 個設區(qū)的市均已制定地方性法規(guī)。[1]自《立法法》修改工作啟動以來，學界關于設區(qū)的市立法權限范圍的討論就十分熱烈。但無論是持權限擴張說還是認為應當對“等”字作限縮解釋，梳理修法的過程可以發(fā)現，“環(huán)境保護”這一權限或事項一開始便確立授予地方，此后未再作出調整或改變。近年來，設區(qū)的市環(huán)境立法權行使狀況如何？ 省市兩級立法權限重疊以及對環(huán)境要素保護的“整體性”要求對設區(qū)的市環(huán)境立法存在怎樣的影響？優(yōu)化設區(qū)的市環(huán)境立法權應當通過何種路徑等，是值得深入研究和探討的。

一、對設區(qū)的市環(huán)境立法權的實證考察

本文采取實證研究的方法，選取了三個省份的設區(qū)的市作為樣本，對其所制定的環(huán)境保護地方性法規(guī)的文本內容進行比較分析。綜合考慮自然資源稟賦、生態(tài)環(huán)境戰(zhàn)略地位、綠色發(fā)展指數等因素，確定青海、湖北和浙江作為分析對象。理由主要在于：第一，三省在地理位置上分別位于我國的西部、中部和東部地區(qū)，經濟發(fā)展程度及GDP 產值差別極大，以三省為樣本觀察其所在區(qū)域，基本可以“窺一斑而知全貌”。第二，三省均具有極為特殊的生態(tài)地位。青海省地處青藏高原東北部，是長江、黃河、瀾滄江的發(fā)源地，習近平總書記視察青海時指出，青海最大的價值在生態(tài)、最大的責任在生態(tài)、最大的潛力也在生態(tài)。(2)《青海日報評論員：向一切破壞生態(tài)環(huán)境行為作堅決斗爭》，青海普法網。湖北地處長江之腰，擁有長江岸線1061 公里，是長江徑流里程最長的省份，也是三峽工程壩區(qū)和南水北調中線工程核心水源區(qū)所在地。(3)《生態(tài)是最寶貴的財富》，中國新聞網。浙江省2002 年提出生態(tài)省建設戰(zhàn)略，并于2003 年成為全國生態(tài)省建設試點省份，到2020 年已通過生態(tài)環(huán)境部組織的國家生態(tài)省建設試點驗收，建成了全國首個生態(tài)省。(4)《浙江成為全國首個生態(tài)省，其他省市如何“取經”？》，第一財經網。

2015 年《立法法》修改后，三省共制定設區(qū)的市地方性法規(guī)311 部，其中涉及環(huán)境事項的有108 部，占全部法規(guī)數量的34.7%。青海省各設區(qū)的市、自治州共制定地方性法規(guī)29 部，環(huán)境事項法規(guī)13 部，占比44.8%；湖北省各設區(qū)的市、自治州共制定地方性法規(guī)106 部，環(huán)境事項法規(guī)43 部，占比40.6%；浙江省各設區(qū)的市共制定地方性法規(guī)176 部，環(huán)境事項法規(guī)52 部，占比29.5%。對三省各設區(qū)的市制定的地方性法規(guī)數量進行分析可知：第一，設區(qū)的市法規(guī)的制定數量與其經濟發(fā)展程度基本成正相關，這也大體能夠說明經濟發(fā)達地區(qū)的立法需求程度遠遠高于欠發(fā)達地區(qū)。第二，青海省和湖北省環(huán)境立法數量占比很高，其中青海省環(huán)境立法數量占到全省各設區(qū)的市、自治州地方性法規(guī)總量的近一半，說明該兩省具有豐富的生態(tài)和自然資源稟賦，生態(tài)環(huán)境保護在全省發(fā)展戰(zhàn)略中地位重要。

對三省各設區(qū)的市環(huán)境立法選題進行統(tǒng)計分析可以發(fā)現，在108 部地方性法規(guī)中，涉及湖泊、流域水環(huán)境（資源）保護、河道管理、水污染防治的法規(guī)數量最多，共21 部，占比19.4%；其次是涉及大氣污染防治和市容保護、衛(wèi)生促進的法規(guī)，數量均為12 部，占比11.1% ；再次是以城市（園林）綠化、林業(yè)管理和垃圾治理為主題的法規(guī)，數量均為11 部，占比10.2%；以生態(tài)環(huán)境保護為主題的法規(guī)共10 部，占比9.3%。數量在10 部以下的環(huán)境立法分別為：飲用水保護相關法規(guī)8 部，占比7.4%；自然（特別）保護區(qū)、風景名勝區(qū)、旅游度假區(qū)保護相關法規(guī)4 部，占比3.7%；礦山（山體）保護及其他資源保護、氣象災害防御相關法規(guī)各3 部，占比2.8%。此外，湖北和浙江省各有一個設區(qū)的市制定了禁煙條例。

通過對青海、湖北、浙江三個省份各設區(qū)的市環(huán)境立法的實證考察，可以得出以下結論。

第一，在地方立法的選題上，三省各設區(qū)的市環(huán)境立法基本采用了我國以不同環(huán)境要素進行分散立法的單行立法模式。(5)自1979 年9 月《環(huán)境保護法（試行）》頒布以來，我國以水、大氣、土壤、動植物等環(huán)境要素作為客體，先后制定了《海洋環(huán)境保護法》《水污染防治法》《大氣污染防治法》《草原法》《礦產資源法》《水法》《野生動物保護法》等污染防治和自然資源保護方面的法律規(guī)范。在各單行立法中，湖泊、流域水環(huán)境（資源）保護、河道管理、水污染防治立法的總數和占比最高，其次是大氣污染防治立法。在“北大法寶”中以環(huán)境要素作為關鍵詞分別檢索可知，在全國范圍內，流域、湖、海域水環(huán)境保護、水污染防治及飲用水水源保護方面的法規(guī)和大氣污染防治方面的法規(guī)數量同樣居于前兩位，這與對上述三省各設區(qū)的市環(huán)境立法內容及數量的考察結果一致。(6)以“環(huán)境保護”“（流域、湖、水系、海域）水環(huán)境保護”“草原保護”“礦產資源保護”“野生動物保護”“漁業(yè)保護”“大氣污染防治”“煤炭清潔利用”等關鍵詞在“北大法寶”中檢索，得到設區(qū)的市地方性法規(guī)的數量分別為21 部、39 部、8 部、5 部、3 部、3 部、74 部、3 部。數據庫最后訪問時間：2021 年6 月3 日。

可見，在我國環(huán)境立法上，基本形成了圍繞不同環(huán)境要素“一事一立法”的法律體系，而在地方環(huán)境保護規(guī)范中，流域、湖、海域水環(huán)境保護、污染防治、飲用水水源保護方面的法規(guī)是各類環(huán)境立法中數量最多、占比最大的法規(guī)類型。這一方面說明各地區(qū)對于水生態(tài)和水環(huán)境保護的形勢之緊迫，另一方面也說明，各設區(qū)的市環(huán)境立法在選題上過于集中，對于本行政區(qū)域內的特有環(huán)境資源、環(huán)境事權治理的特色做法和特殊情況等則關注不夠，一定程度上反映出設區(qū)的市對立法賦權的意圖和環(huán)境立法的主要任務把握不夠全面、深刻。

第二，在地方立法的類型上，三省各設區(qū)的市環(huán)境立法中執(zhí)行性立法較多，而創(chuàng)制性立法較少。目前在地方立法的類型劃分上，學界對于創(chuàng)制性立法的判斷標準還未形成統(tǒng)一認識。本文認同以法律文件的關聯性標準、創(chuàng)制新的權利義務標準、立法目的和立法原則標準作為創(chuàng)制性立法的判斷標準的觀點。[2]

在三省各設區(qū)的市制定的108 部環(huán)境立法中，只有極少數的地方創(chuàng)制性立法，如《武漢市禁止生產銷售使用含磷洗滌用品規(guī)定》。應當說，在各地大力改善水環(huán)境質量、開展水污染治理的背景下，對于含磷洗滌用品生產、銷售、使用的規(guī)制尤為重要，涉及防治工作的精準性和行政權行使的權威性。實踐中，各地對于含磷洗滌用品的規(guī)制多以禁止性命令的形式下發(fā)，如石家莊市、黃山市，都曾先后下發(fā)了關于禁止銷售和使用含磷洗滌用品的通知，取得了一定的社會實效。但是，以其他規(guī)范性文件作為規(guī)制生產、銷售甚至使用行為的手段，存在一定的合法性質疑，有公權力過度干預、限制私權利主體進行自由選擇的嫌疑。由此，設區(qū)的市立法承接起含磷洗滌用品規(guī)制的法治化與規(guī)范化任務就顯得十分重要。以地方性法規(guī)的形式界定含磷洗滌用品的標準和范圍，通過依法配置各部門的職權與職責，賦予公民、法人監(jiān)督、舉報的權利和義務、細化懲處標準等系統(tǒng)規(guī)則限制相關主體的生產、銷售及使用行為，是設區(qū)的市環(huán)境創(chuàng)制性立法的代表范例。除此之外，綜合法的名稱、立法目的條款、立法根據條款等多重因素，對上述三省各設區(qū)的市環(huán)境立法類別進行劃分，執(zhí)行性立法依然占到設區(qū)的市環(huán)境立法的絕大多數。

第三，在地方立法的內容上，無論是占比較多的湖泊、流域水環(huán)境保護、河道管理、污染防治方面的法規(guī)，還是數量較少的氣象災害防御類法規(guī)，其在具體制度設置、權利義務配置、法律責任承擔等內容上都與上位法保持了高度的一致。例如，《武漢市實施〈中華人民共和國環(huán)境保護法〉辦法》第9 條在將主體限定為“市、區(qū)人民政府及其生態(tài)環(huán)境主管部門”后，基本復制了《環(huán)境保護法》第9 條“應當加強環(huán)境保護宣傳和普及工作”的表述，未對這一較原則的內容作出更具可操作性的規(guī)定。這種在限定區(qū)域、主體等特定內容后，將上位法的條款內容直接“移植”到法規(guī)中，或是將上位法相關內容整合或分列為法規(guī)不同的條款的做法較為常見?？梢哉f，“照搬”上位法、“抄襲”其他地方立法是設區(qū)的市環(huán)境立法中較為突出的問題。

綜上，《立法法》賦予各設區(qū)的市環(huán)境立法權限以來，無論是立法選題，還是法規(guī)的類型和具體內容，設區(qū)的市環(huán)境立法普遍存在“特色性”不強的問題。這一方面是因為國家層面的環(huán)境保護法律體系已經基本建立起來，并隨著進入生態(tài)文明新階段而不斷發(fā)展完善，[3]地方已經沒有太多的立法空間；另一方面則是因為省、市立法權重疊以及對環(huán)境要素整體性保護的要求，對設區(qū)的市環(huán)境立法產生了權限和事實上的制約。

二、權限約束：省與設區(qū)的市環(huán)境立法權重疊

要解決設區(qū)的市環(huán)境立法特色性不強這一問題，首先需要回答設區(qū)的市環(huán)境立法權的行使空間或權限范圍有多大，即在目前我國的立法權配置中，設區(qū)的市環(huán)境立法權“有沒有”及“有多大”。

《立法法》修改前，學界關于立法權配置問題的關注主要集中在央地關系上。認為中央集權雖然“能夠把國家所有的可以使用的力量聚合起來，但這會影響這些力量的再生。它也許會迎來戰(zhàn)爭的勝利，但也會縮短政權的壽命。所以，它也許會對一個人轉瞬即逝的偉大非常有幫助，但對一個民族的持久繁榮卻無濟于事”[4]。為了消減中央集權的弊端，縱向分權十分必要，它通過對權力的均衡劃分、配置和制約，防止某項國家權力專斷、腐化，是民主政治的本質所在。[5]

隨著設區(qū)的市全面享有立法權，立法主體呈現出“由點及面”的擴展趨勢，市一級已經形成了獨立的立法層級。此時立法權的劃分與配置不僅局限于縱向的中央和地方之間，還包括橫向的設區(qū)的市與原“較大的市”之間。可以說，這是在“權力均衡配置”的基礎上，進一步實現了“權力公平配置”。(7)應當說，國務院批準“較大的市”的做法含有一定的計劃經濟色彩。在社會主義市場經濟背景下，許多城市的經濟發(fā)展水平和人口規(guī)模已經遠遠超過了原“較大的市”，出現了立法需求和權力配置的不均衡、不公平現象。事實上，經濟發(fā)展程度越高的地區(qū)對于立法的需求程度也越高?！稖刂萑請蟆吩?009 年5 月刊發(fā)題為《溫州離“較大的市”還有多遠》的文章，提出“較大的市”是溫州人不懈奔走二十多年的夢想，作為改革開放的先行地，立法權的缺失已經成為限制溫州發(fā)展的巨大障礙。此外，在《立法法》授予設區(qū)的市地方立法權的同時還規(guī)定了省級人大常委會的確權制度，但實踐中各地的快速確權也進一步說明了設區(qū)的市對立法權的切實需求。

根據《立法法》第72 條，設區(qū)的市可以在城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等事項上行使立法權，因此設區(qū)的市享有環(huán)境立法權毫無疑問，但其權限空間“有多大”則受到省、市立法權配置與劃分的影響。

2000 年頒布的《立法法》對“較大的市”的立法事項沒有作出限制性規(guī)定，只要屬于國家專屬立法權之外的事項均可立法。2015 年修改的《立法法》則不再采用排除方式，而是具體列舉了設區(qū)的市可以行使立法權的事項范圍。由此，雖然市一級立法主體由原“較大的市”拓展到了設區(qū)的市，但是立法權限范圍卻從反向作了縮減。從中央到地方，立法主體的權限不斷限縮。中央立法沒有權限和范圍的限制，省級立法不能涉及法律保留事項，設區(qū)的市則只能在三類事項上立法。可見，在環(huán)境立法等三類事項范圍內，省和設區(qū)的市立法權限發(fā)生了重疊。對于重疊權限如何劃分，《立法法》沒有作出規(guī)定，這也在一定程度上導致設區(qū)的市立法主體對在多大范圍內行使環(huán)境立法權的認識不夠明確和統(tǒng)一，傾向于以執(zhí)行性立法的方式對上位法進行細化。此外且更加重要的是，由于權限劃分的不明確，設區(qū)的市環(huán)境立法權還存在被省級立法侵占的可能。

省和設區(qū)的市之間在事實上存在著以環(huán)境規(guī)制為對象的制度競爭，理論上不排除競爭各方會采取“切割”整體利益的做法。并且，雖然《立法法》第72 條規(guī)定了省級人大常委會對設區(qū)的市地方性法規(guī)的“合法性”審查標準，但考察各省的立法條例可知，我國大部分省份建立了法規(guī)批準前的征求意見制度，這就意味著設區(qū)的市在對法規(guī)審議表決前通常要向省級人大常委會征求意見、匯報情況。在這一過程中，省級人大常委會對法規(guī)的審查標準實質上已經超越了“合法性”，擴張至法規(guī)的“合理性”甚至立法技術中。可見，設區(qū)的市環(huán)境立法權的范圍或空間實質上非常有限，這是其很難制定出“有特色”的地方立法的重要原因。

三、事實約束：環(huán)境要素保護的“整體性”要求

2020 年12 月，全國人大常委會公布《長江保護法》，并于2021 年3 月1 日開始施行?！堕L江保護法》的出臺，打破了我國環(huán)境保護立法領域長期遵循的部門立法理念、單項立法原則和分別立法模式，[6]流域立法的新模式被確立下來。有學者指出，是否具有流域特征是考量這部立法成敗的標志。[7]

整體性是“流域”的重要表征，這意味著《長江保護法》在空間上，要將“流域”視為彼此聯系、相互作用的整體；在規(guī)制對象上，要對流域資源的修復保護和開發(fā)利用等行為采取整體統(tǒng)一又相互配合的手段措施；在體制機制上，要改變“九龍治水”的局面，建立統(tǒng)一管理的基本體制和制度。“整體性”是《長江保護法》的重要特征，是治療長江病的“中醫(yī)方案”，[8]也是黃河保護立法的基本遵循。2021 年全國人大常委會將黃河保護立法列入立法計劃，2021 年4 月，《黃河保護立法草案（征求意見稿）》面向社會公開征求意見，其立法理由說明中指出，起草工作遵循“立足流域視野，以水為核心、河為紐帶、流域為基礎，全面落實山水林田湖草沙綜合治理、系統(tǒng)治理、源頭治理”的原則，這一原則背后是對生態(tài)環(huán)境和資源狀況、經濟發(fā)展模式和生產力布局、區(qū)域文化背景和社會功能定位等社會關系進行統(tǒng)籌調整的要求。

應當說，對“整體性”的把握是流域立法的核心，而整體性并不是流域立法的專屬要求。例如針對大氣污染防治問題，各區(qū)域或空間內的空氣相互融通，并隨著人類活動的影響在一定范圍內擴展和遷移，針對某一局部的治理往往很難起到治標又治本的效果，因此需要通過跨區(qū)域的大氣綜合防治保護整個生態(tài)系統(tǒng)。此外，在理論上，除了省和設區(qū)的市之間的“縱向競爭”，由于存在事權劃分和利益爭奪的空間，設區(qū)的市立法主體在資源的保護與利用中也存在“橫向競爭”。忽略環(huán)境要素保護的整體性要求可能導致設區(qū)的市制定出“擴大自身權利，限縮自身義務”的地方性法規(guī)，這將會使各“競爭主體”陷入零和博弈，既破壞了生態(tài)和環(huán)境要素的空間性、獨立性，也浪費了寶貴的地方立法資源，導致規(guī)范沖突的概率增大。

良性的地方立法能夠優(yōu)化競爭秩序，也能提升制度本身的競爭力從而更大限度地發(fā)揮治理效能。加強區(qū)域間的合作與協同，能夠有效優(yōu)化競爭秩序，也更有利于提升各設區(qū)的市對于環(huán)境風險和危機的應對、處理能力。[9]因此對于環(huán)境保護立法事項目前更傾向于采取協商共治的模式，[10]將公共爭議和利益沖突置于一個公開協商的行動過程，形成一種轉化沖突尋求合作的治理機制[11]。在這一框架下，治理主體具有多元性，需要協同好政府之間、政企之間及政府、企業(yè)與公眾三者之間的治理行為。[12]對應到地方立法領域，即要協同好省和設區(qū)以及毗鄰的設區(qū)的市之間的關系，這種區(qū)域協同立法的建構與環(huán)境系統(tǒng)性保護的需求正好吻合。對于空間性、整體性、獨立性較高的生態(tài)和環(huán)境保護要素，應當通過探索協作機制實現聯防聯控。如對于大氣污染、區(qū)域性河流治理等，有必要建立統(tǒng)一的環(huán)境準入和退出制度，設置統(tǒng)一的污染排放限制值標準，建立區(qū)域間的生態(tài)環(huán)境損害賠償、生態(tài)補償以及排放權交易等制度。[13]

正是這種生態(tài)和環(huán)境要素保護的整體性要求，事實上約束了設區(qū)的市環(huán)境立法權的行使。并且，受事權、財力、規(guī)制手段等的限制，以及隨著行政區(qū)劃級別的降低，設區(qū)的市單獨制定全面的環(huán)境立法的可能性也越來越低。這意味著設區(qū)的市環(huán)境立法權不僅受到應然層面權限“有多大”的約束，也受到實然層面權限“能不能”行使的約束。

四、設區(qū)的市環(huán)境立法權的進路優(yōu)化

（一）在與國家法的互動中形成設區(qū)的市環(huán)境立法新的結構秩序

2013 年，黨的十八屆三中全會首次提出“推進國家治理體系和治理能力現代化”這一重要命題，并將“完善和發(fā)展中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化”確定為全面深化改革的總目標。在對相關概念的闡釋中，習近平總書記指出，要“善于運用制度和法律治理國家”[14]。法治是國家治理的重要憑借和依托，在法治軌道內推進治理體系與治理能力現代化，要堅持立法先行。[15]立法先行要堅持立法賦權先行，“立法權的劃分應當根據很確定的界限，并且以事權劃分為前提。有什么事權，就有什么立法權”[16]。

理論和經驗共同表明，在我國這樣規(guī)模宏大的國家中，地方權力變革和基層治理實踐是推動國家治理體系和治理能力現代化的支撐和主要動能。[17]這一“動能”需要在央地互動中轉化為“勢能”。對照在立法權上，就是形成地方法與國家法的互動與補充。這種互動可以表現為兩種形態(tài)，[18]一是中央主導，其基本邏輯是地方根據事權分解、執(zhí)行、檢驗中央設定的總體目標，并反向促使中央修正目標，執(zhí)行性立法即是這種互動形態(tài)的典型。應當說，在權力體制的結構性約束下，中央對地方進行的實驗和創(chuàng)新有絕對的掌控，這能有效維護法制統(tǒng)一，但也會在客觀上造成地方立法的同質化。

央地協商或地方倒逼是央地互動的第二種形態(tài)，創(chuàng)制性立法即為典型。這種形態(tài)下地方進行制度創(chuàng)新或實驗的廣度、深度更強，地方立法對于不同社會訴求的回應也更有針對性和實效性，改革開放過程中“較大的市”的立法實踐足以說明這一點。在我國以經濟建設為中心的歷史階段，法律變遷的前向性直接指向“社會經濟目標”，這一前向性的實現以政治-經濟、國家-市場的逐步分殊為前提。[19]在這一時期，位于改革開放前沿陣地的“較大的市”占據獨特的區(qū)位優(yōu)勢，開展的實驗性立法由于與地方治理內容和經驗的高度關聯而得以“積極填補國家法治的內涵缺陷”[20]。通過賦予較大的市立法權，制度優(yōu)勢轉化成了經濟優(yōu)勢，成為推動法治國家建設和改革開放進程的主要動力。

在新的時代背景下，我國的社會主要矛盾已經由“人民日益增長的物質文化需要與落后的社會生產之間的矛盾”轉變?yōu)椤叭嗣袢找嬖鲩L的美好生活需要與不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾”。生態(tài)文明建設和環(huán)境保護不再為經濟發(fā)展“讓路”，既要金山銀山，也要綠水青山。推動生態(tài)文明建設和環(huán)境保護，既需要單向度的中央主導式互動形態(tài)，也需要雙向度的央地協商及地方倒逼式的互動形態(tài)。

首先，在中央主導的環(huán)境立法權互動形態(tài)上，受國家主義事權劃分理念的影響，[21]由國家對中央和地方的立法權進行配置是地方法治化的基礎和前提。就設區(qū)的市環(huán)境立法而言，要在規(guī)范意義上將地方區(qū)域的、局部的規(guī)定納入到國家整體的、全局的生態(tài)文明和環(huán)境保護法律體系之中，形成法的位階和法律效力明晰的遞進式的規(guī)范體系，并運用這一套結構均衡、高效運轉的治理體系，實現地方立法對于國家立法的內容傳導和規(guī)范遵從。2018 年《憲法》修訂，在序言第七段加入“生態(tài)文明”這一重要表述，并將十九大提出的“美麗”這一現代化強國的實質要素納入其中。與此相適應，在第89 條國務院的職權規(guī)定中加入了“生態(tài)文明建設”的內容。[22]生態(tài)文明入憲為環(huán)境保護規(guī)范性法律文件體系的建構提供了根本遵循和最高規(guī)范。法律、行政法規(guī)及地方性法規(guī)都應當將憲法關于生態(tài)文明的精神、原則及具體規(guī)定不斷細化，而作為這一體系中層級最低的設區(qū)的市地方性法規(guī)，有許多具體的應用場域。

其次，在央地協商或地方倒逼的環(huán)境立法權互動形態(tài)上，中央與地方環(huán)境事權的高度同構導致央地立法職責、內容同構現象明顯。除專屬立法權之外，從中央到省、自治區(qū)，再到設區(qū)的市、自治州，立法權限和內容基本表現為“平面?zhèn)鲗А保皇马椨刹煌瑢蛹壍牧⒎ㄖ黧w重復規(guī)定導致的立法重復或立法抄襲問題較為突出。可見，中央主導的環(huán)境立法權互動形態(tài)能夠有效保障法制統(tǒng)一，但也同時導致治理手段缺乏地方性和特色性。治理結構的轉型和生態(tài)環(huán)境保護改革的持續(xù)推進客觀上要求設區(qū)的市充分認識到其“特色性”的重要意義，將特有環(huán)境資源、特色治理方式以及特殊地方做法等以地方環(huán)境立法的方式固定下來，通過地方倒逼或央地協商實現國家環(huán)境法律體系的豐富和完善。相反，忽略這種互動形態(tài)，將不利于地方法治的發(fā)展和新的環(huán)境立法結構秩序的形成。正如有學者論及的那樣，認為“地方法制主要是指地方在國家法治原則的統(tǒng)一指導下實施憲法法律的各種規(guī)則和制度的總和”的觀點，“極大壓縮了地方法治存在和運作的空間”[23]。規(guī)范的制定離不開其生發(fā)的社會基礎、文化傳統(tǒng)及公眾意識，只有充分利用“本土資源”，才會取得好的社會實效。各地根據自身生態(tài)及自然資源稟賦的差異開展立法實驗，將普遍的、一般的原則性規(guī)定轉化成具體的、特定的、更符合治理情境的規(guī)范，能有效應對設區(qū)的市日益變化的環(huán)境條件與國家立法規(guī)范導向之間的不匹配，將制度優(yōu)勢轉化為綠色優(yōu)勢。

設區(qū)的市環(huán)境立法主體應當主動置身于上述兩種形態(tài)的央地互動關系之中，不能僅將設區(qū)的市環(huán)境立法作為中央環(huán)境保護政策的“傳聲筒”，而要充分了解賦權意圖并積極發(fā)揮立法的能動作用。只有這樣才能在保障國家法制統(tǒng)一的同時，合理限制中央對地方制度創(chuàng)新的干預和控制，凸顯設區(qū)的市環(huán)境立法的地方特色。

（二）運用輔助原則突出設區(qū)的市環(huán)境立法權的優(yōu)先性

如前所述，省和設區(qū)的市立法權限的重疊造成的張力約束了設區(qū)的市環(huán)境立法權的有效行使。要達致這種張力的平衡，需要對權限行使的先后作出制度構建，運用輔助原則可以有效解決這一問題。

作為一項組織原則，輔助原則思想源遠流長。對于在立法權重疊問題上引入輔助原則的正當性和具體化已經有學者作了詳細論證。[24]該原則強調，對于權限重疊的事項應當由低層級的主體先行調控，根據完成目標的能力，依次由個人-社會-國家進行規(guī)制和處理，只有當低一層級的主體無法妥善解決問題時，高一級的主體才進行主動干預?？梢哉f，輔助原則較好地平衡了集權與分權、自由與干預之間的關系，在這一概念中，多元主體在分離與統(tǒng)一中互相牽制、實現平衡，這一方案在解決環(huán)境立法權限重疊問題上十分必要和可行。

作為與生態(tài)和環(huán)境要素聯結更為緊密、更了解地方環(huán)境特色的政權層級，對于重疊范圍內的環(huán)境事項，應當由設區(qū)的市優(yōu)先行使地方立法權，只要立法權限和程序合法，省級人大及其常委會就不應有所干涉或限制。只有設區(qū)的市環(huán)境立法無法獨立解決的事項，省級立法主體才能行使這一交叉部分的權限，從“幕后”走到“臺前”。對于設區(qū)的市環(huán)境立法“無法解決的事項”的判斷，則須經由省級人大常委會行使批準權來作出。

按照《立法法》第72 條，省級人大常委會對設區(qū)的市地方性法規(guī)的批準審查遵循不與上位法“相抵觸”的原則。此外，《立法法》第72 條還規(guī)定對設區(qū)的市法規(guī)審查的標準為“合法性”。對于何為“不抵觸”及“不抵觸”原則與“合法性”標準的關系等，學界提出了許多判斷標準和具體情形。①應當說，“不抵觸”的概念外延小于“合法性”，是“合法性”的內容之一。由此，可以認為設區(qū)的市環(huán)境立法能否通過批準的標準在于是否具有“合法性”，而環(huán)境保護立法是否具有整體性又是判斷其是否具有合法性的重要內容。

以“合法性”標準解釋“無法獨立解決”的事項，即指設區(qū)的市環(huán)境立法內容超出其事權范圍或立法權限。如對大氣污染治理、酸雨治理、流經跨市或省級行政區(qū)劃的河流保護等空間性、獨立性較強的生態(tài)和環(huán)境要素或事項進行立法規(guī)制，這種違背生態(tài)和環(huán)境保護整體性要求，將環(huán)境要素和管理權限“分割”立法的行為，就屬于對無法獨立解決的環(huán)境事項違法規(guī)制的行為，將導致地方立法不具有合法性。對于不符合合法性標準的設區(qū)的市環(huán)境立法，省級人大常委會應當不予批準。與之相對，“無法獨立解決”不應解釋為“獨立解決不好”，進而省級人大常委會對設區(qū)的市環(huán)境立法的審查標準不能擴展至合理性。也就是說，在其所轄行政區(qū)域內，對于設區(qū)的市有能力規(guī)制的環(huán)境保護事項，不能因其欠缺理論儲備、人員和資源配置或立法技術不足，而對制定出的缺乏合理性的環(huán)境立法給予否定評價。

（三）以“地方性事項”為標準確立設區(qū)的市環(huán)境立法的權限范圍

除了在權限行使的順序上借助輔助原則突出設區(qū)的市環(huán)境立法的優(yōu)先性，根據環(huán)境事項的“地方性”，使設區(qū)的市環(huán)境立法范圍清晰化也十分重要。

根據《立法法》，省和設區(qū)的市人大及其常委會享有的地方立法權屬于一般立法權，其權力內容遵循“不抵觸”原則，設區(qū)的市立法不得同憲法、法律、行政法規(guī)及省級地方性法規(guī)相抵觸；與之相對，自治州、自治縣享有自治立法權，其制定的自治條例和單行條例雖然可以作出一定的變通規(guī)定，但不得違背法律、行政法規(guī)的基本原則，也不得對專門就民族自治地方的規(guī)定作出變通。在中央與地方的關系上，缺乏地方立法專屬的權限；在省市之間的關系上，亦缺乏由設區(qū)的市立法調整的空間。

但是，“地方應當在多大范圍內享有立法權”的困境，并不代表可以完全否認對“在哪些事項上可以確立地方立法權”的探索。從權限空間的角度來講，確實很難確立一個科學的標準，將省和設區(qū)的市立法的調整范圍作出明確的區(qū)分。既不可能在橫向上將某一抽象空間劃歸某一立法層級，也不可能在縱向上將部分權限內容“分割”給省或設區(qū)的市。但可以嘗試通過確立某一事項，使設區(qū)的市環(huán)境立法范圍逐步清晰化，而對于這一事項的判斷，應當采用“地方性”標準。也就是說，對明顯的“地方性事項”，由設區(qū)的市環(huán)境立法予以調整。從另一個角度來看，這也是民間環(huán)境規(guī)范進入地方立法的有效路徑之一。

自20 世紀90 年代以來，我國對于民間法的研究主要存在三種流派。(8)這三種研究流派分別是：一是蘇力教授主導的以法律移植的本土化困境為主要內容的民間法研究；二是梁治平教授主導的以國家傳統(tǒng)與民間傳統(tǒng)的文化選擇困境為內容的民間法研究；三是謝暉教授主導的以民間法和國家法的導入與融合困境為內容的民間法研究。參見魏敦友：《民間法話語的邏輯——對當代中國法學建構民間法的三種理論樣式的初步探討》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2008 年第6 期，第2-7 頁。應當說，目前的民間法研究重點已經從解釋性的理論闡釋轉向了建構性的制度設計。[25]從立法學的角度來說，如何使民間規(guī)范具體落地為國家治理制度和政策，正是需要關注的重點。民間規(guī)范和地方立法融合發(fā)展的基本邏輯和主要路徑是民間規(guī)范先導地方立法、地方立法吸收民間規(guī)范。[26]所謂“先導”，就是要在立法活動中建立民間規(guī)范調查制度。在“地方性事項”上劃定設區(qū)的市環(huán)境立法的權限范圍，可以更好地將民間環(huán)境規(guī)范的調查成果固定下來，保證調查制度的規(guī)范化和實效性。

事實上，未在“地方性事項”上確立設區(qū)的市環(huán)境立法權限范圍，而由省級立法“一刀切”所產生的負面影響已經在部分事項上顯現出來。例如，在各地大力改善大氣環(huán)境質量、開展大氣污染治理的背景下，對于煙花爆竹生產、銷售、燃放的規(guī)制尤為重要。實踐中，很多省級立法主體都以禁止性規(guī)范規(guī)制煙花爆竹的燃放行為。但是武斷地否認、取締、禁止忽略了燃放煙花爆竹行為背后的社會習俗和傳統(tǒng)習慣，也存在一定的合法性質疑。如果由設區(qū)的市承接起這一具有強烈的“地方性”或“特色性”事項的立法任務，根據不同設區(qū)的市基層社會治理和文化傳統(tǒng)保護的實踐，在對相應的習慣、風俗和鄉(xiāng)規(guī)民約開展調查的基礎上，區(qū)分煙花爆竹“限放”和“禁放”的區(qū)域，將更有利于實現立法目的。通過更符合設區(qū)的市環(huán)境治理情形的規(guī)范配置各部門的職權與職責，規(guī)定公民、法人監(jiān)督、舉報的權利和義務及懲處標準等，也將更容易取得積極的社會實效。

以“地方性事項”劃定權限是解決省與設區(qū)的市環(huán)境立法權限重疊問題的另一個思路，通過與運用輔助原則確立的設區(qū)的市環(huán)境立法權優(yōu)先行使相互配合，能更好地解決權限與事實對設區(qū)的市環(huán)境立法權行使產生的負面約束。從權力配置的角度講，這與央地分權一樣，具有十分重要的意義。

（四）將立法前評估作為設區(qū)的市環(huán)境立法“有特色”的程序保障

近年來理論和實務界對于立法后評估的關注較多，2015 年《立法法》修改，增加了關于立法后評估的規(guī)定，地方立法機關也在實踐中不斷推動評估活動的法制化和規(guī)范化，制定了一些立法后評估辦法或規(guī)定。除了立法后評估，立法評估還包括立法前評估和立法過程中的評估。

要保障設區(qū)的市環(huán)境立法有特色，須通過立法前評估制度來實現。“立法前評估主要是針對立法的必要性、可能性、技術方案、制定條件進行分析，并對立法未來的社會效果進行預測?！盵27]根據生態(tài)和環(huán)境要素的分布、環(huán)境問題特征等，設置科學的環(huán)境立法評估指標體系，可以保障設區(qū)的市立法主體走出立法抄襲、重復立法的泥潭。立法前評估主要解決立法項目能否進入正式立法程序以及是否應當立、如何立、何時立的問題。[28]

首先，是否能夠進入正式立法程序，需要通過對設區(qū)的市環(huán)境立法必要性指標評估來判斷?！傲⒎▽嶋H上意味著對個人自由的限制，因此任何立法都應證明這種限制的必要性”[29]必要性指標主要包括是否有亟待解決的問題、是否無同類立法、是否無替代方案等。設區(qū)的市環(huán)境立法的必要性評估主要圍繞選題的“特色性”展開?；谶x題特色化進行的立法思考應當包括以下兩個方面。[30]一是關注設區(qū)的市行政區(qū)域內特有的生態(tài)和環(huán)境資源。例如，我國東北地區(qū)黑土地資源豐富，2018 年吉林省人大常委會出臺《吉林省黑土地保護條例》，屬于環(huán)境保護事項上省級立法層面的創(chuàng)制性立法，吉林省各設區(qū)的市完全可以針對條例作出更加細致且符合地方實際的規(guī)定。二是基于設區(qū)的市本地特殊情況思考地方立法的內容方向。以浙江為例，其省內各設區(qū)的市環(huán)境立法中，對于大氣污染防治、垃圾分類、市容保護等事項關注程度較高，這與其經濟發(fā)展程度和居民環(huán)保意識已經達到較高水平有關。目前部分設區(qū)的市正在制定的城市國際化促進條例，也是結合其自身城市定位確立的立法方向。再比如，基于生態(tài)環(huán)境利益和地方經濟發(fā)展利益的差異，不同地區(qū)在自然保護地制度建設中存在不同的功能訴求。設區(qū)的市立法主體結合本地生態(tài)環(huán)境狀況、利益類型等特殊情況制定本地規(guī)范，可以有效解決國家法過于原則、不好操作的問題。

其次，設區(qū)的市是否應當開展環(huán)境立法，應當如何立法、何時立法的問題，需要通過對法規(guī)的可行性指標評估作出判斷?？尚行灾笜酥饕ㄊ欠衽c本地社會經濟發(fā)展相適應、出臺時機是否成熟、是否已經具備其他配套措施和實施條件等。例如《珠海市環(huán)境保護條例》將《環(huán)境保護法》規(guī)定的地方環(huán)境質量義務，細化為實行任期及年度目標任務、考核不合格否決制等具體規(guī)定；[31]深圳市作為原較大的市制定的《深圳市生態(tài)公益林條例》細化了《森林保護法》規(guī)定的林地登記制度，詳細列舉了檔案登記的形式，這些細化規(guī)定均符合本地經濟發(fā)展實際，并具備必要的配套設施。相反，對于三江源自然保護區(qū)的生態(tài)補償問題，由于青海省相關自治州及省級政府缺乏相應的財力保障，其所屬的自治州及省級立法主體無法自行對生態(tài)補償、生態(tài)移民安置等問題作出全面規(guī)制，不具備立法實施的條件和配套保障，不適宜以設區(qū)的市及省級立法的方式進行規(guī)制。而對于三江源頭水域外來魚種放生活動等事宜，則完全可以由其所在的自治州通過環(huán)境立法予以禁止。

此外，創(chuàng)制性立法在許可、強制以及處罰事項上體現“特色性”時，須注意不得突破行政法設定的權力邊界，應主要通過手段和方式的創(chuàng)新，在法律規(guī)定的類型、幅度范圍內設定。在規(guī)制方式上，可以結合本地實際，采取價格引導、協商、建議等柔性工具；在處罰類型上，則可以綜合選用財產罰、聲譽罰等。例如民族地區(qū)由于具有特殊的民族風俗和習慣，采取通報批評、責令悔過等聲譽罰的效果可能優(yōu)于罰款、沒收財物等傳統(tǒng)方式。

結 語

“法律隨著民族成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，最后隨著民族對于其民族性的喪失而消亡?！盵32]康德從實踐理性的角度回答了法的民族性或特色性問題，其應當是“特定時間和特定地方”的，而非“普遍的、一般性的”。[33]設區(qū)的市是與不同的環(huán)境和自然要素聯系最為緊密的立法層級，特色性賦予設區(qū)的市環(huán)境立法以生命。設區(qū)的市立法主體在關注本地區(qū)生態(tài)和環(huán)境資源稟賦、掌握特殊情況和特殊問題、遵循環(huán)境保護整體性要求的基礎上，應當明確發(fā)展定位。包括省級立法主體在內的各級權力和行政機關、社會公眾應予以設區(qū)的市在環(huán)境立法上先行先試、敢做敢試的空間。只有這樣，設區(qū)的市環(huán)境立法權才能有效規(guī)制本地區(qū)生態(tài)和環(huán)境保護的各類具體事項，實現國家縱向分配立法權的初衷和目的，經由這一權限構建起的規(guī)范體系，才能更好地發(fā)揮推動生態(tài)環(huán)境治理體系和治理能力現代化的作用。