我國行政免處罰制度現(xiàn)存問題及完善建議

于 群， 謝沂廷，賴思妍

(1.中共深圳市委黨校，深圳 518101；2.華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣州 510006)

行政免處罰制度是指行政機(jī)關(guān)代表國家對社會進(jìn)行管理的過程中，對具備法定條件的違法人員不予作出行政處罰的制度。

免處罰制度與公民本位、社會本位理念相契合，該制度的出臺兼具理論支撐和現(xiàn)實意義，既是進(jìn)一步規(guī)范和完善行政執(zhí)法的要求，也是國家建設(shè)和發(fā)展的需要，為進(jìn)一步改善執(zhí)法環(huán)境、推動優(yōu)化營商環(huán)境、建設(shè)服務(wù)型政府提供了制度保障。

一、我國免處罰制度的確立及發(fā)展

新修訂的《行政處罰法》的立法理念與具體制度折射出立法者對行政處罰權(quán)的控制以及對行政相對人利益保護(hù)的強(qiáng)化，[1]在此情境下，各地政府更傾向于使用柔性的執(zhí)法措施來糾正和預(yù)防輕微違法行為的發(fā)生，這種柔性的執(zhí)法方式并不僅僅著眼于防止負(fù)面效果的發(fā)生,而是更加注重促進(jìn)行政相對人發(fā)展性利益的獲得。[2]

(一)免處罰制度的最初規(guī)定

《行政處罰法》自施行以來，在保障公共安全、維護(hù)社會秩序等方面做出了重要貢獻(xiàn)，但長期以來，行政處罰被定性為行政機(jī)關(guān)的控制型手段，[3]其常常通過對行政相對人預(yù)設(shè)處罰的方式來實現(xiàn)預(yù)防或制止違法行為發(fā)生的效果。

服務(wù)型政府建設(shè)與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展為強(qiáng)化社會管理提出新的命題，僅通過法律威懾和處罰手段難以實現(xiàn)行政處罰的社會治理目標(biāo)。[4]在此背景下，原《行政處罰法》第27條第2款①的不予處罰制度得到了執(zhí)法者進(jìn)一步的重視，該制度的設(shè)立與實施轉(zhuǎn)變了以威懾懲戒為導(dǎo)向的行政處罰體系，賦予了行政機(jī)關(guān)不予處罰的法律依據(jù)和正當(dāng)性，[5]為轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，優(yōu)化執(zhí)法效果，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展提供了制度保障。

各地政府以《行政處罰法》第27條為基準(zhǔn)，不斷細(xì)化不予處罰的具體情形，如《廣州市規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)規(guī)定》第11條中規(guī)定，對于“僅對不予處罰做出原則規(guī)定的法律、法規(guī)、規(guī)章”，應(yīng)當(dāng)列明其適用的具體情形。各地的規(guī)定不僅進(jìn)一步落實了免處罰制度，也推動了行政自由裁量權(quán)的自我約束，避免因條文的模糊而導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)關(guān)在法律適用上出現(xiàn)理解錯誤或執(zhí)法偏差，有效地緩解了行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的矛盾和沖突。

在制度銜接上，各地多以“免罰清單”的形式銜接免處罰制度，并在清單中列明不予處罰的違法情形，在依法行政的前提下賦予新業(yè)態(tài)、新產(chǎn)業(yè)更多的發(fā)展空間。例如，廣州七部門聯(lián)合印發(fā)的《廣州市市場輕微違法經(jīng)營行為免處罰免強(qiáng)制清單》，率先發(fā)布了相關(guān)市場領(lǐng)域可以依法免處罰或免強(qiáng)制的違法經(jīng)營行為，并列舉其相應(yīng)的輕微情節(jié)，極大地促進(jìn)了新業(yè)態(tài)和新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。②同時，上海市三部門③聯(lián)合發(fā)布的《市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》，是全國省級跨領(lǐng)域輕微違法行為免罰清單的初次嘗試。④免罰清單的探索既為初創(chuàng)企業(yè)提供了更加寬容的制度環(huán)境，也進(jìn)一步推動了免處罰制度的完善和發(fā)展。

(二)免處罰制度的發(fā)展

2021年第三次修訂的《行政處罰法》第33條規(guī)定“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。對當(dāng)事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進(jìn)行教育”。修訂后的《行政處罰法》大大拓寬了免處罰范圍。

各地參照新《行政處罰法》的規(guī)定，發(fā)布了“免罰清單”“告知承諾清單”以及“柔性執(zhí)法措施”等法規(guī)文件，其涵蓋市場監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境、農(nóng)業(yè)農(nóng)村、稅務(wù)統(tǒng)計等各個領(lǐng)域，不僅進(jìn)一步革新了免處罰制度，還實現(xiàn)了“不予處罰”裁量標(biāo)準(zhǔn)的可視化，[6]使新《行政處罰法》可操作性得到進(jìn)一步的提升。

從免罰的領(lǐng)域編排方面來看，免罰清單以“專項領(lǐng)域分別規(guī)定”為主，“多領(lǐng)域綜合規(guī)定”為輔，⑤前者模式已較為成熟，而后者仍在探索當(dāng)中。從免罰事項的分類情況來看，各地的免罰清單主要參照新《行政處罰法》第33條的規(guī)定，將免罰的事項劃分為“行為輕微不罰”和“首違不罰”兩大類，并在這兩項類別下羅列詳細(xì)具體的違法行為。

例如在新《行政處罰法》出臺前，廣州市七部門于2020年9月4日聯(lián)合印發(fā)的《廣州市市場輕微違法經(jīng)營行為免處罰免強(qiáng)制清單》規(guī)定免罰事項為兩大類，⑥在新《行政處罰法》出臺后，廣州市市場監(jiān)督管理局于2021年9月26日發(fā)布的《廣州市市場監(jiān)管領(lǐng)域輕微違法經(jīng)營行為免處罰免強(qiáng)制清單(2021年版)》將免罰事項規(guī)定為三大類，⑦其主要變化是增添了“首違不罰”的規(guī)定。通過增添“首違不罰”的規(guī)定，各地政府將原散見于各項文件中的“初次輕微違法行為不予行政處罰”的條款進(jìn)行整合及重新編排，將其統(tǒng)一納入免罰清單的“首違不罰”項下，體現(xiàn)出地方政府有意識地將零散化、碎片化的條文整合成體系化、融貫化的完整法律表達(dá)。[7]

總體而言，2021年修改后的《行政處罰法》為免處罰制度提供了堅實的法律依據(jù)與法理基礎(chǔ)，各地多以清單的方式列舉免處罰的具體事項，并適時地增添了首違不罰的免罰類別。在此背景下，“輕微不罰”與“首違不罰”也將成為一種統(tǒng)一且普遍的執(zhí)法行為，并將逐漸發(fā)展成為一種公平、權(quán)威、長效的法律制度。

二、我國免處罰制度的現(xiàn)存問題

免處罰制度是立法回應(yīng)社會發(fā)展要求的一項行政創(chuàng)新舉措，但其仍存在立法程序不規(guī)范、內(nèi)容制度不清晰、實踐執(zhí)行難落實等問題，在制度運(yùn)行過程中備受阻礙。

(一)文件的規(guī)范性不足

2021年《行政處罰法》修訂后，免處罰制度從地方試點階段邁向全國性立法階段，[8]中央八部門⑧聯(lián)合印發(fā)了《加強(qiáng)自由貿(mào)易試驗區(qū)生態(tài)環(huán)境保護(hù)推動高質(zhì)量發(fā)展的指導(dǎo)意見》，鼓勵地方政府注重柔性執(zhí)法，并適時研究制定輕微違法違規(guī)行為的免罰清單，推動免罰清單在全國范圍內(nèi)的推廣與運(yùn)用，但現(xiàn)階段地方政府仍存在著違反規(guī)范性文件制發(fā)程序的現(xiàn)象。

首先，地方政府制定免罰清單時，對免罰清單的“地方性”與“針對性”考慮不足。例如《湛江市市場監(jiān)管領(lǐng)域輕微違法行為免罰清單》設(shè)定的免罰事項的依據(jù)均源自全國性的法律法規(guī)，⑨未包含廣東省或湛江市的地方性法規(guī)或規(guī)章，缺乏地方特征，在一定程度上減損了免罰清單的實效性與可操作性。

除此之外，在內(nèi)容表述的形式上，部分免罰清單存在“免罰”與“不罰”術(shù)語混用的情形，例如《廣州市文化和旅游市場輕微違法經(jīng)營行為免處罰清單》《柳州市柳江區(qū)農(nóng)業(yè)領(lǐng)域行政違法行為免罰清單》等文件的名稱為“免(處)罰清單”，但文件中卻采用“不予處罰”的表述。由此可見，免罰清單“立法技術(shù)”的規(guī)范性仍存在進(jìn)步空間。

(二)內(nèi)容的嚴(yán)謹(jǐn)性不足

免罰清單的上位法依據(jù)是《行政處罰法》第33條，由于目前尚未有相關(guān)的司法解釋，其中許多概念難以明晰，導(dǎo)致免罰清單中某些條款的適用存在較大的差異。如，各地區(qū)對首違不罰中“首次”的界定不同，有些地區(qū)為“首次”劃定了特定的追溯時限；而有些地區(qū)在同一份清單文件中賦予了“首次”兩種不同的含義，如《湛江市市場監(jiān)督管理局關(guān)于減輕、免予處罰的行政處罰裁量權(quán)指導(dǎo)意見》規(guī)定一般的輕微違法行為，“首次”的追溯期限為兩年，而涉及新業(yè)態(tài)輕微違法行為，可以多次認(rèn)定“首次”?，F(xiàn)階段“首次”的追溯期限并沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，有些地區(qū)甚至并未對其加以界定，各地政府在規(guī)定審查周期時擁有較大的自主性，由此出臺的免罰清單難免缺乏合法性與嚴(yán)謹(jǐn)性。

同時，免罰清單多是通過列舉常見的輕微違法情形為執(zhí)法者提供便利的衡量尺度。但《行政處罰法》并未對“輕微違法”中“輕微”的程度加以限定。在“輕微”概念缺位的情況下，地方政府為免處罰的裁量情節(jié)設(shè)定詳細(xì)具體的情節(jié)，若相應(yīng)的輕微情節(jié)無法被完全涵蓋，則會有可能影響個案正義的實現(xiàn)。[9]

長期以來，我國立法追求形式意義上的法治統(tǒng)一，但《行政處罰法》的簡略與其司法解釋的缺位，為免罰清單的制定遺留了不少概念性的問題，不僅影響免處罰制度的推廣，還對實踐中的行政處罰自由裁量形成阻礙。

(三)實踐的效力性不足

從法律位階上來看，“免罰清單”多屬法律位階較低的地方規(guī)范性文件。法律、法規(guī)對免處罰制度限于宏觀規(guī)定，如《江西省優(yōu)化營商環(huán)境條例》僅規(guī)定了江西省人民政府及有關(guān)部門建立免罰清單的權(quán)利和義務(wù)，⑩難以對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法實踐做出指引。

而《行政處罰法》規(guī)定行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法實踐中僅可以將法律、法規(guī)、規(guī)章作為行政處罰的依據(jù)，即“免罰清單”僅能作為行政裁量說理的依據(jù)而不能作為行政處罰的依據(jù)，這使免處罰制度陷入了規(guī)范指向性不強(qiáng)與執(zhí)法依據(jù)不明確的兩難境地。

現(xiàn)階段免處罰制度的行政執(zhí)法適用程序仍存在較大爭議。《行政處罰法》第五十條僅列舉了適用簡易程序的情形，并未將免處罰或不予處罰納入簡易程序的范疇之內(nèi)。同時免處罰行政執(zhí)法的程序適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，實踐中行政執(zhí)法人員的自主選擇空間較大，容易導(dǎo)致免罰清單的亂用、誤用或不用。不僅如此，免處罰的執(zhí)法程序不明確，與之相應(yīng)的“批評教育、限期改正、勸導(dǎo)示范、警示約談”等配套整改方案也難以得到落實，由此引發(fā)柔性治理失靈、選擇性執(zhí)法以及執(zhí)法不作為等問題。[10]

三、對我國免處罰制度的完善建議

行政處罰體系改革推動了“以人為本”執(zhí)法理念在處罰內(nèi)容、處罰程序等方面的體現(xiàn)。各地政府應(yīng)積極回應(yīng)免處罰制度設(shè)計的缺陷，從免罰清單的制定與執(zhí)行以及免處罰事后監(jiān)督等方面對其進(jìn)行完善。

(一)權(quán)限統(tǒng)一與地方特色相結(jié)合

免處罰制度具有地方實踐試點推動行政立法的特殊性，現(xiàn)階段分散的立法權(quán)限難以發(fā)揮地方試點效益，也導(dǎo)致了中央立法與地方實踐的沖突。[11]因此，出臺統(tǒng)一規(guī)范的中央免罰清單具有必要性。在國家立法層面進(jìn)一步細(xì)化免處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)，明確“首次”“輕微”等概念的具體內(nèi)涵、統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)法權(quán)限，為地方執(zhí)法實踐提供明確的執(zhí)法依據(jù)和執(zhí)法指引。

除此之外，各地貫徹落實免處罰制度立法必須堅守法制統(tǒng)一的底線，樹立依法立法的理念，自覺維護(hù)法律的權(quán)威。[12]地方政府出臺相關(guān)免處罰清單應(yīng)當(dāng)兼具中央性與地方性。在宏觀層面，應(yīng)當(dāng)遵循不越權(quán)、不抵觸、尊程序的基本要求，保障立法行為的合法性和科學(xué)性。在地方應(yīng)當(dāng)提高立法針對性，緊緊圍繞當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展特色開展立法工作，如棗莊市針對臺兒莊特色古城旅游業(yè)，當(dāng)?shù)孛饬P清單中規(guī)定了臺兒莊古城保護(hù)領(lǐng)域的兩項免罰事項，立法兼具地方特色與科學(xué)性，增添了旅游市場的活力，為各地出臺地方特色免處罰清單提供了有力參考。

(二)統(tǒng)一免罰執(zhí)法程序與轉(zhuǎn)變執(zhí)法方式

目前各地政府均以規(guī)章或規(guī)范性文件的形式出臺行政程序規(guī)定，但其內(nèi)容尚未完成轉(zhuǎn)型與更新，難以適應(yīng)新時期的行政執(zhí)法要求。如，2021年發(fā)布的《汕頭市行政執(zhí)法程序規(guī)定》對免處罰制度的執(zhí)法程序問題只字未提；交通運(yùn)輸部2021年發(fā)布的《交通運(yùn)輸行政執(zhí)法程序規(guī)定》雖增設(shè)了不予行政處罰的規(guī)定，但其內(nèi)容不具備實質(zhì)的免處罰程序指導(dǎo)意義。

在此背景下，免處罰制度的執(zhí)法程序更應(yīng)進(jìn)行地方性的立法探索，對各地的行政執(zhí)法程序規(guī)定進(jìn)行更新，合理配置“首次”“輕微”及“沒有危害后果”等內(nèi)容的舉證責(zé)任分配及證明標(biāo)準(zhǔn)、確定特定區(qū)域內(nèi)特定領(lǐng)域的糾正期限、解決柔性整改措施的落實問題等，為免罰清單的合法運(yùn)用提供堅實的程序法基礎(chǔ)。

首先，執(zhí)法者應(yīng)進(jìn)一步轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，增強(qiáng)“服務(wù)型執(zhí)法”的信念，在引導(dǎo)執(zhí)法對象轉(zhuǎn)變思想、樹立法治觀念的基礎(chǔ)上，幫助其改正違法行為并防止再犯。[13]其次，執(zhí)法者應(yīng)從實質(zhì)正義的角度把握免處罰制度的實踐意義，尊重免處罰執(zhí)法的正當(dāng)程序，保障行政相對人的陳述、申辯權(quán)，[14]在實踐中貫徹免處罰制度的設(shè)計理念，提高行政執(zhí)法的親和力。

(三)健全免處罰全流程監(jiān)督

國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》中明確加強(qiáng)對規(guī)范性文件的監(jiān)督，落實規(guī)范性文件報送備案審查制度。對各地出臺的免處罰清單、應(yīng)嚴(yán)格把控免處罰清單立項、制定、備案三個的審查節(jié)點，全面推進(jìn)規(guī)范性文件備案審查制度。[15]上級機(jī)構(gòu)的審查，應(yīng)當(dāng)重點審查免罰清單有無越權(quán)制定行為、文件內(nèi)容是否存在法律沖突等；政府法制工作機(jī)構(gòu)的審查應(yīng)當(dāng)注重免罰清單形式上的審查，規(guī)范文件的格式、內(nèi)容及語言。[16]

公民既是免處罰制度的直接受益者，也是權(quán)力濫用的損害承擔(dān)者，因此應(yīng)當(dāng)設(shè)置必要的公眾審查監(jiān)督機(jī)制，健全和完善免處罰行政復(fù)議、行政訴訟等救濟(jì)制度，糾正違法和不當(dāng)?shù)拿馓幜P行政行為，保障行政相對人的監(jiān)督權(quán)；[17]執(zhí)法者則應(yīng)及時處理和反饋公眾異議申請，維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益和行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)威。[18]

除此之外，為進(jìn)一步加強(qiáng)對行政免處罰制度的監(jiān)督與制約，除堅持常態(tài)化的監(jiān)督機(jī)制外，還應(yīng)當(dāng)將監(jiān)察機(jī)關(guān)的執(zhí)法監(jiān)督納入法治化和專業(yè)化的良性軌道，[19]增強(qiáng)監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)督剛性，嚴(yán)格規(guī)范行政執(zhí)法，避免行政執(zhí)法人員濫用免處罰制度，產(chǎn)生以不予處罰為條件向行政相對人收受財物的權(quán)力尋租現(xiàn)象。

四、結(jié)語

免處罰制度的出現(xiàn)體現(xiàn)了行政執(zhí)法理念保護(hù)行政相對人權(quán)利、行政處罰權(quán)謙抑運(yùn)行立場，[20]是行政處罰制度的重大突破。但是該制度尚處于不斷完善的過程，需進(jìn)一步規(guī)范免罰清單的制發(fā)過程與行政處罰執(zhí)法過程，在依法行政的基礎(chǔ)上實現(xiàn)良性執(zhí)法。

注 釋

① 《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第二款：行政處罰實施機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合，建立健全案件移送制度，加強(qiáng)證據(jù)材料移交、接收銜接，完善案件處理信息通報機(jī)制。

② 廣州市司法局、廣州市市場監(jiān)督管理局、廣州市發(fā)展和改革委員會、廣州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局、廣州市城市管理和綜合執(zhí)法局、廣州市應(yīng)急管理局、廣州市消防救援支隊七部門《關(guān)于印發(fā)〈廣州市市場輕微違法經(jīng)營行為免處罰免強(qiáng)制清單〉的通知》，穗司發(fā)〔2020〕7號，2020年9月4日發(fā)布。

③ 上海司法局、市市場監(jiān)督管理局、市應(yīng)急管理局。

④ 上海市司法局、上海市文化和旅游局《關(guān)于印發(fā)〈文化市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單〉的通知》，滬司規(guī)〔2020〕2號，2020年2月3日發(fā)布。

⑤ 專項領(lǐng)域分別規(guī)定的免罰清單，例如《大連市市場監(jiān)管領(lǐng)域首次輕微違法行為告知承諾免罰清單》《玉林市生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域輕微違法行為免罰清單》《柳州市柳江區(qū)農(nóng)業(yè)領(lǐng)域行政違法行為免罰清單》《交通運(yùn)輸領(lǐng)域輕微違法行為依法免予處罰高頻事項清單(試行)》《河北省文化和旅游領(lǐng)域包容免罰清單》《稅務(wù)行政處罰“首違不罰”事項清單》等；多領(lǐng)域綜合規(guī)定的免罰清單，例如《舟山市行政執(zhí)法多領(lǐng)域“首錯免罰”清單(第一批)》。

⑥ 一、下列違法行為符合相應(yīng)輕微情節(jié)，及時糾正，沒有造成危害后果的，可以不予行政處罰；二、下列違法行為，責(zé)令限期改正后能夠在期限內(nèi)及時改正的，不予行政處罰。

⑦ 一、下列違法行為符合相應(yīng)輕微情節(jié)并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰；二、下列違法行為屬于初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰；三、下列違法行為，經(jīng)責(zé)令限期改正后能夠在期限內(nèi)及時改正的，不予行政處罰。

⑧ 生態(tài)環(huán)境部、商務(wù)部、國家發(fā)展和改革委員會、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、中國人民銀行、海關(guān)總署、國家能源局、國家林業(yè)和草原局。

⑨ 包括：《企業(yè)法人登記管理條例》《公司登記管理條例》《合伙企業(yè)登記管理辦法》《個人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》《個體工商戶登記管理辦法》《中華人民共和國商標(biāo)法》《中華人民共和國食品安全法》《食品生產(chǎn)許可管理辦法》《食品經(jīng)營許可管理辦法》《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》《中華人民共和國藥品管理法》《定量包裝商品計量監(jiān)督管理辦法》。

⑩ 《江西省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第六十條第二款規(guī)定：“省人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立市場主體輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單，明確可以不予行政處罰的輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為的具體情形?！?/p>