追訴時(shí)效的例外條款：理論辨正與規(guī)則重理〔*〕

孫道萃

(中國(guó)政法大學(xué) 國(guó)家法律援助研究院， 北京 100088)

追訴時(shí)效是實(shí)踐中的冷僻問題，但最容易刺痛公眾的法治神經(jīng)，也檢驗(yàn)司法公正制度的好壞。“南醫(yī)大殺人案”是最新的樣本，再次觸發(fā)刑法溯及力下追訴時(shí)效的期限適用問題。〔1〕在理論上，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)1997年刑法典(以下簡(jiǎn)稱“97刑法典”)第87條第4項(xiàng)與第88條之規(guī)定系追訴時(shí)效的“例外條款”之基本屬性，以此追尋真實(shí)的立法原意與刑法解釋立場(chǎng)，并反思現(xiàn)有的司法適用規(guī)則。在例外條款的司法適用上，既要立足例外條款之本真而進(jìn)行嚴(yán)格限制，也要防止例外條款的“僵尸化”。同時(shí)，通過重述例外條款的適用理論與規(guī)則，有助于實(shí)現(xiàn)兩個(gè)例外條款的價(jià)值回歸與功能協(xié)調(diào)。

一、追訴時(shí)效的例外條款之性質(zhì)歸結(jié)與適用難題

97刑法典第87條第4項(xiàng)與第88條之間內(nèi)在的邏輯關(guān)系及其適用規(guī)則，是追訴時(shí)效面臨的理論癥結(jié)與司法痛點(diǎn)。為了正確理解和適用追訴時(shí)效之例外條款，首先應(yīng)當(dāng)從立法歷程及其主要內(nèi)容進(jìn)行梳理，以便澄清一些基本法理問題。

(一)例外條款的問題由來

目前，關(guān)于追訴時(shí)效的適用爭(zhēng)論，實(shí)踐中主要集中在如何理解與適用97刑法典第87條第4項(xiàng)、第88條規(guī)定的適用條件，也即法定的追訴期限之例外條款適用問題。第87條規(guī)定法定的追訴期限。對(duì)不同法定最高刑的案件，規(guī)定不同的追訴期限；特別是對(duì)法定最高刑是無期徒刑、死刑的案件，設(shè)置核準(zhǔn)追訴制度。這實(shí)質(zhì)上是例外規(guī)定，具有無期限延長(zhǎng)追訴期限的效果。第88條規(guī)定無期限追訴制度(追訴期限延長(zhǎng)制度)，也是追訴時(shí)效的例外規(guī)定，使追訴期限不再具有法定的限制性。但對(duì)第88條的具體適用條件，存在較大的分歧，適法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

2020年2月23日，南京市公安局對(duì)外通報(bào)稱：1992年3月24日在原南京醫(yī)學(xué)院發(fā)生的一起殺害女學(xué)生林某案，歷經(jīng)28年，于當(dāng)日抓獲犯罪嫌疑人麻某某?！?〕時(shí)隔28年才偵破的“南醫(yī)大殺人案”，猶如“一石激起千層浪”，使相對(duì)冷門的刑法追訴時(shí)效問題再次走向熱點(diǎn)區(qū)域。令各界關(guān)心的是，從案發(fā)至偵破，已經(jīng)過去28年，先后經(jīng)歷1979年刑法典(以下簡(jiǎn)稱“79刑法典”)、97刑法典。對(duì)該案是否可以追訴，成為公眾感知司法正義的最敏感“神經(jīng)”觸點(diǎn)。對(duì)于“南醫(yī)大殺人案”，有觀點(diǎn)認(rèn)為，此案2020年告破，該案已經(jīng)過去28年，如果屬于“逃避偵查”情形，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，已超過20年法定追訴時(shí)效，不符合“采取強(qiáng)制措施后逃避偵查”情形，應(yīng)適用79刑法典第77條，不能繼續(xù)追訴。〔3〕暫且不論該觀點(diǎn)是否合理，其默認(rèn)的前提是，79刑法典第77條之規(guī)定比97刑法典第88條第1款規(guī)定的適用條件更嚴(yán)格，是處罰更輕的規(guī)定。遵循從舊兼從輕原則，應(yīng)適用舊法。但因不符合舊法之規(guī)定，無法繼續(xù)追訴。這一看法雖明確追訴時(shí)效規(guī)定與刑法溯及力之間的內(nèi)在聯(lián)系，卻未能用準(zhǔn)97刑法典第87條第4項(xiàng)、第88條作為追訴時(shí)效的例外條款及其適用政策導(dǎo)向。亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，無論適用舊法還是新法，都應(yīng)追究刑事責(zé)任。最好的方式是啟動(dòng)核準(zhǔn)追訴。作為特殊的例外追訴程序，可防止“一切有利于被告人”原則的濫用?！?〕97刑法典第87條第4項(xiàng)與第88條作為例外條款有著各自特定的適用邏輯。“南醫(yī)大殺人案”再次勾連出追訴時(shí)效的兩個(gè)例外條款及其內(nèi)部適用關(guān)系紊亂等問題。

在現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，科技發(fā)達(dá)使真正需要激活并啟用第87條第4項(xiàng)與第88條之例外條款的案件，在實(shí)踐中并不太多。盡管如此，每當(dāng)出現(xiàn)可能需要啟用的案件，就是對(duì)司法正義的“檢驗(yàn)”?！澳厢t(yī)大殺人案”作為特例，所引出的追訴時(shí)效之例外條款適用問題值得關(guān)注。在97刑法典頒行之際，為了更好地理解和適用第12條以及第87條、第88條之規(guī)定，先后出臺(tái)解釋或規(guī)定以及指導(dǎo)案例，細(xì)化追訴時(shí)效的適法規(guī)則。但是，由于解釋的角度與立場(chǎng)不一，在學(xué)理上的認(rèn)識(shí)分歧以及功能定位依舊存在。在可能啟動(dòng)核準(zhǔn)追訴與追訴期限延長(zhǎng)的法律適用上，理論上仍需進(jìn)一步澄清例外條款之法理與司法邏輯。司法實(shí)踐中應(yīng)對(duì)例外條款的立法旨趣達(dá)成更多的共識(shí)，通過正確適用以維護(hù)司法正義。

(二)例外條款的性質(zhì)歸結(jié)

關(guān)于追訴時(shí)效的期限，97刑法典第87條完全沿用79刑法典第76條的規(guī)定。該條規(guī)定了追究刑事責(zé)任的最長(zhǎng)時(shí)間維度，明確了追訴期限是法定的。第4項(xiàng)之規(guī)定屬于除外條款，核準(zhǔn)追訴是例外情形。理由為：“核準(zhǔn)追訴”的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是“法定追訴期限”之例外情形，不再受法定追訴期限最高20年之限制。而且，這一法律效果實(shí)質(zhì)上與“無期限延長(zhǎng)”追訴期限的規(guī)定是無異的。只是限于較為嚴(yán)格的條件，適用的案件范圍相對(duì)特定，以防止追訴時(shí)效的擴(kuò)大適用。

在追訴期限的延長(zhǎng)問題上，與79刑法典第77條的規(guī)定相比，97刑法典第88條作了如下補(bǔ)充和修改：(1)修改無限期追訴的具體條件。在立法過程中，考慮到對(duì)犯罪的有力懲治和對(duì)被害人更有效保護(hù)的需要，將無限期追訴的適用從“采取強(qiáng)制措施或通緝”之后，提前到“立案?jìng)刹椤焙腿嗣穹ㄔ旱摹笆芾戆讣敝?，凡是處于這個(gè)時(shí)間的“逃避偵查或者審判”的行為，都不再受追訴期限的限制。(2)增加規(guī)定被害人控告而導(dǎo)致無限期追訴的制度。根據(jù)79刑法典的規(guī)定，如果被害人在追訴期內(nèi)提出控告，國(guó)家追訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不立案的仍然要受追訴時(shí)效的限制。這種情況明顯不利于保護(hù)被害人的合法權(quán)益，更不利于對(duì)犯罪分子的懲治和威懾?；诖?，刑法修訂中特別增加第88條第2款?！?〕據(jù)此，遵循“對(duì)犯罪的有力懲治和對(duì)被害人更有效保護(hù)的需要”的立法原意，97刑法典第88條的立法效果是適度放寬追訴期限延長(zhǎng)的條件與標(biāo)準(zhǔn)。第88條規(guī)定兩種無限延長(zhǎng)追訴期限的情形：一是追訴的計(jì)算起點(diǎn)之刑事訴訟標(biāo)準(zhǔn)前移，也即由“采取強(qiáng)制措施”改為“立案?jìng)刹榛蚴芾戆讣院蟆薄６潜缓θ说挠行А翱馗妗?，且公安司法機(jī)關(guān)不予立案的。第88條之規(guī)定在適用過程中往往會(huì)與刑法溯及力問題相互牽連在一起。從實(shí)質(zhì)上看，第88條屬于第87條前3款之一般性規(guī)定的例外情形，是法定追訴期限之一般原則下的例外條款，在法律效果上不再受法定追訴期限的制約，而是可以無期限進(jìn)行追訴?！?〕這與第87條第4項(xiàng)在性質(zhì)或功能上相同。但從實(shí)際的立法邏輯來看，與第87條之間應(yīng)是互斥而非并列的功能結(jié)構(gòu)。

綜上，97刑法典第87條第4項(xiàng)與第88條屬于不同條文，但在追訴時(shí)效期限的法律適用效果上是一致的。二者都是第87條第1項(xiàng)至第3項(xiàng)之例外條款，是追訴時(shí)效應(yīng)當(dāng)遵循法定期限這一基本原則的除外情形。故，例外條款是指不受追訴期限法定性或確定性的限制，而是無期限追訴。諸如“第88條規(guī)定的‘不受追訴時(shí)效期限的限制’是追訴時(shí)效的‘中止’”的觀點(diǎn)不盡妥當(dāng)?！?〕

(三)例外條款的內(nèi)在邏輯與功能疑惑

理論上并未將第87條第4項(xiàng)與第88條之例外規(guī)定進(jìn)行并合思考，以至于未能明確二者均系追訴時(shí)效之例外條款，并對(duì)第87條的一般規(guī)則加以特殊處理。同時(shí)，理論上也未能充分闡明這兩個(gè)例外條款之間的內(nèi)部適用邏輯關(guān)系問題。

這兩個(gè)“例外條款”之間的適用關(guān)系究竟是什么？從立法原意看：(1)第87條是一般性的追訴期限之規(guī)定，從正面規(guī)定追訴時(shí)效的法定期限。但是，第4項(xiàng)附有特定的例外條款，不受法定追訴期限的限制。第88條是追訴期限的延長(zhǎng)規(guī)定。無論任何罪名及其法定刑，即使超過法定追訴期限，只要符合第88條規(guī)定的，仍無期限追訴。第88條規(guī)定的無期限追訴，與第87條第4項(xiàng)規(guī)定的例外條款，在性質(zhì)與結(jié)果上是相似或無差異的。同時(shí)，第88條與第87條在適用情形上會(huì)出現(xiàn)重合或交錯(cuò)。此時(shí)，究竟應(yīng)當(dāng)適用哪一個(gè)例外條款，實(shí)踐中的做法不一，但往往基于司法便利而更傾向于適用第87條規(guī)定的核準(zhǔn)追訴制度。(2)第87條第4項(xiàng)與第88條之間應(yīng)當(dāng)是“遞進(jìn)式的排除性”邏輯適用關(guān)系。雖然性質(zhì)上相同，但在適用范圍上是遞進(jìn)、功能是互斥的。概言之：一是按照追訴時(shí)效原理，達(dá)到法定的條件，且超過法定的追訴期限的，應(yīng)當(dāng)不再追訴。屬于例外條款的，可以核準(zhǔn)追訴。對(duì)于第87條規(guī)定的前三種情形，這一適用規(guī)則基本上沒有難點(diǎn)。有爭(zhēng)議的是第4項(xiàng)后半段，它是法定的除外情況。二是任何罪名，如果符合第88條規(guī)定的兩種特殊情形的，則不受法定追訴期限是“有時(shí)間限制”的條件制約，而是可以無期限進(jìn)行追訴，不再適用第87條規(guī)定之前3項(xiàng)的一般規(guī)則。

但是，在這種“遞進(jìn)式的排除性”的邏輯適用關(guān)系中，第87條與第88條之間還存在一個(gè)特定的共性區(qū)域?！昂藴?zhǔn)追訴”在效果上與無期限追訴是一致，都不受法定追訴期限的限制。在實(shí)踐中，第87條第4項(xiàng)后半段，在適用時(shí)容易與第88條產(chǎn)生交互，主要是指對(duì)于法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年的，又符合第88條規(guī)定的兩種法定情形的，不受追訴期限的限制。原因在于：97刑法典頒行以來，至2017年，已逾20年之法定上限。現(xiàn)代偵查技術(shù)不斷發(fā)展，使一些陳案、舊案得以“查清”；犯罪嫌疑人到案，也使第87條第4項(xiàng)與第88條相互交錯(cuò)的情形遞增，成為追訴期限適用中的主要“關(guān)注點(diǎn)”，一度激活追訴時(shí)效制度的適用。這一“共性區(qū)域”也使第87條第4項(xiàng)與第88條之間的邏輯關(guān)系，更容易被認(rèn)為是“并列”或“同類”關(guān)系。但是，如非立法者的特意安排，其容易在實(shí)踐中產(chǎn)生以下誤解：第87條第4項(xiàng)與第88條的法律結(jié)果基本無異，都是法定追訴期限陷入“失效”，可以無期限追訴，存在“重復(fù)(重疊)立法”，二者更像是一種“并列”的關(guān)系。進(jìn)言之，第87條第4項(xiàng)與第88條應(yīng)當(dāng)規(guī)定在一起，都屬于追訴期限的例外規(guī)定，只是在適用條件或適用案件范圍上有所差異。

二、無期限追訴的適用流變與審思

97刑法典第88條的適用會(huì)涉及溯及力問題，但根本的司法痛點(diǎn)還是正確理解立案?jìng)刹榕c受理案件后、逃避偵查與審判等適用條件。司法解釋以及相關(guān)典型案例中出現(xiàn)一定的新變化。應(yīng)當(dāng)審視第88條在實(shí)踐中出現(xiàn)“從新(從重)”的適用邏輯?！?〕它通過司法便宜的方式實(shí)現(xiàn)必要的追訴，防止過度依賴核準(zhǔn)追訴制度的兜底作用。這也使追訴時(shí)效的例外條款之間的功能配置超出了立法的預(yù)期。

(一)《刑法時(shí)間效力解釋》確立從舊兼從輕之溯及力原則

最高人民法院《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問題的解釋》(法釋〔1997〕5號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“《刑法時(shí)間效力解釋》”)第1條規(guī)定：“對(duì)于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定。”其重申了97刑法典第12條、第88條的規(guī)定之精神，也即按照從舊兼從輕之原則，反對(duì)時(shí)間效力上溯及既往。并且，進(jìn)一步限定適用條件和法律后果：一是限于“行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為”；二是都是“超過追訴期限的”；三是“適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定”。通過對(duì)比新舊刑法中適用條件的嚴(yán)格程度，79刑法典第77條規(guī)定的相應(yīng)的訴訟程序更靠后，與97刑法典第88條的規(guī)定相比，是相對(duì)更輕的規(guī)定。因此，根據(jù)從舊兼從輕原則，“行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為”，在97刑法典頒行后，超過追訴期限的，應(yīng)當(dāng)適用舊法，也即更輕的規(guī)定。

同時(shí)，《關(guān)于刑事追訴期限有關(guān)問題的批復(fù)》(公復(fù)字〔2000〕11號(hào))也重申既有的立法精神和適法規(guī)則。〔9〕在適用97刑法典第88條時(shí)，不可避免地涉及第12條的適用。是否“超過了追訴期限”的判斷，會(huì)決定究竟如何援引新舊法。從適用的邏輯次序看，明確溯及力的適用問題，也會(huì)為具體適用條件的認(rèn)定提供一般性前提，但這兩者也不是完全等同的。

(二)《法工委答復(fù)》《最高法研究室復(fù)函》的從新適用轉(zhuǎn)向

2014年，全國(guó)人大法工委《對(duì)刑事追訴期限制度有關(guān)規(guī)定如何理解適用的答復(fù)意見》(法工辦發(fā)〔2014〕277號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“《法工委答復(fù)》”)規(guī)定：“對(duì)1997年前發(fā)生的行為，被害人及其家屬在1997年后刑法規(guī)定的時(shí)效內(nèi)提出控告，應(yīng)當(dāng)適用刑法第八十八條第二款的規(guī)定，不受追訴期限的限制?！薄斗üの饛?fù)》著重對(duì)97刑法典第88條第2款的理解作了進(jìn)一步說明。適用對(duì)象是“1997年前發(fā)生的行為”。條件是“在1997年后刑法規(guī)定的時(shí)效內(nèi)提出控告”。結(jié)果是適用97刑法典第88條之規(guī)定。在實(shí)踐中，跨法犯是觸發(fā)上述條款的常見情形。發(fā)生在1997年以前的行為，如果在97刑法典頒行(1997年后)后仍處于追訴期限內(nèi)且控告的，則適用97刑法典第88條第2款之規(guī)定。這確立了“從新”之原則，而不是從舊兼從輕原則下的適用舊法之結(jié)論。此外，2018年，全國(guó)人大法工委發(fā)布的《如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規(guī)定有關(guān)問題的意見》也認(rèn)為，對(duì)追訴時(shí)效期限跨越到1997年刑法之后的犯罪行為，追訴時(shí)效適用“從新”原則?！?0〕相比于79刑法典第77條規(guī)定的相對(duì)較為嚴(yán)格的適用條件，97刑法典第88條規(guī)定的適用條件更寬松，因而是相對(duì)更重的追訴規(guī)定。按照上述意見的精神，如果適用第88條規(guī)定，則與從舊兼從輕原則的結(jié)果不一致。

在《法工委答復(fù)》的基礎(chǔ)上，2019年，最高人民法院研究室《關(guān)于如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規(guī)定有關(guān)時(shí)效問題征求意見的復(fù)函》(法研〔2019〕52號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“《最高法研究室復(fù)函》”)指出：“1997年刑法施行以前實(shí)施的犯罪行為，1997年刑法施行以后仍在追訴時(shí)效期限內(nèi)，具有‘在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，逃避偵查或者審判’或者‘被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案’情形的，適用1997年刑法第八十八條的規(guī)定，不受追訴期限的限制。1997年刑法施行以前實(shí)施的犯罪行為，1997年刑法施行時(shí)已超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用1979年刑法第七十七條的規(guī)定?！薄蹲罡叻ㄑ芯渴覐?fù)函》的適用邏輯為：針對(duì)“1997年刑法施行以前實(shí)施的犯罪行為”，根據(jù)“1997年刑法施行時(shí)”是否仍在或超過追訴期限的兩種情形，分別按照97刑法典第88條或79刑法典第77條的規(guī)定。從內(nèi)容上看，這對(duì)97刑法典第12條與第88條規(guī)定的適用情形、條件等作了進(jìn)一步的說明。其要點(diǎn)在于：一是行為的時(shí)間點(diǎn)。97刑法典施行以前的行為，在97刑法典施行后如何評(píng)價(jià)。二是追訴期限的跨度。在97刑法典施行后，97刑法典施行前實(shí)施的行為仍處于追訴期限內(nèi)，還是已經(jīng)超過追訴期限。三是追訴時(shí)效的判斷。97刑法典施行前實(shí)施的行為，在97刑法典施行后仍處于追訴期限內(nèi)，涉及行為是跨法犯的，根據(jù)從舊兼從輕原則，應(yīng)根據(jù)97刑法典第88條之規(guī)定判斷是否繼續(xù)追訴。對(duì)于跨法犯的情形，《最高法研究室復(fù)函》在溯及力上適用“從新”原則。

《法工委答復(fù)》《最高法研究室復(fù)函》對(duì)于發(fā)生在97刑法典頒行前的行為，根據(jù)在97刑法典頒行后是否繼續(xù)處于追訴期限之“時(shí)間”判斷標(biāo)準(zhǔn)，確立了如下規(guī)則：對(duì)于處于追訴期限的，適用97刑法典第88條；已經(jīng)超過追訴期限的，則適用79刑法典第77條。這針對(duì)跨法犯，確立“從新(從重)”之原則。與97刑法典第12條以及《刑法時(shí)間效力解釋》第1條的規(guī)定并不完全一致。究其內(nèi)因：97刑法典第88條相比于79刑法典第77條的適用條件相對(duì)寬松，有必要防止過度依賴核準(zhǔn)追訴制度以實(shí)現(xiàn)“追訴”之目的。它的結(jié)果也很可能是擴(kuò)大第88條的適用可能性，也即更可能啟動(dòng)追訴。但是，《法工委答復(fù)》《最高法研究室復(fù)函》未對(duì)第88條規(guī)定的適用條件作進(jìn)一步說明，導(dǎo)致實(shí)踐中的標(biāo)準(zhǔn)不一。

(三)典型案例的從新適用動(dòng)向

79刑法典第77條規(guī)定的“采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判的”以及97刑法典第88條第1款規(guī)定的“人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，行為人逃避偵查或者審判”，在個(gè)案中如何適用以及個(gè)案的審查判斷規(guī)則等存在較大認(rèn)識(shí)分歧，也成為司法適用的痛點(diǎn)。這不僅涉及立法原意與刑法解釋學(xué)的互動(dòng)問題，也對(duì)跨法犯的追訴時(shí)效之判斷具有直接影響，并決定是否可以援引例外條款并啟動(dòng)特別追訴的可能性與合法性。

就此問題，最高司法機(jī)關(guān)在近年來的實(shí)踐中也出現(xiàn)新變動(dòng)?！缎淌聦徟袇⒖肌返?74號(hào)案例——沈某挪用資金案、第175號(hào)案例——朱某交通肇事案、第745號(hào)案例——楊某故意傷害案，均適用從舊兼從輕原則。但是，從第945號(hào)案例——林某故意傷害案〔11〕起，似乎轉(zhuǎn)而適用從新原則。將《刑法時(shí)間效力解釋》第1條中的“超過追訴期限”理解為：僅包括在97刑法典施行前已過追訴期限的情形，適用79刑法典的處理規(guī)則；97刑法典施行時(shí)未過追訴期限的，一律按新法，也即適用97刑法典的追訴規(guī)則?！?2〕據(jù)此，第945號(hào)案例出現(xiàn)了一定的轉(zhuǎn)向。

基于該案，最高人民法院還就發(fā)生在1997年9月30日之前、訴訟期限延續(xù)到97刑法典生效后的案件，如何確定新舊刑法的適用問題，專門作了如下說理：(1)對(duì)于97刑法典第12條的理解。該條規(guī)定對(duì)定罪量刑適用的是有利于被告人的從舊兼從輕原則，但在舊法認(rèn)為是犯罪的前提下，對(duì)追訴時(shí)效則適用的是從新原則，即在確定是否追訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用97刑法典總則第4章第8節(jié)的規(guī)定，而不適用79刑法典的規(guī)定。(2)關(guān)于適用刑法溯及力與追訴時(shí)效的先后順序問題。如果79刑法典沒有認(rèn)為行為無罪，應(yīng)當(dāng)先按照97刑法典總則第4章第8節(jié)規(guī)定的追訴時(shí)效制度判斷是否已過追訴時(shí)效；如果超過，沒有再進(jìn)行判斷的必要；如果仍在追訴時(shí)效內(nèi)，再比較新舊刑法的輕重，適用從舊兼從輕的原則。(3)《刑法時(shí)間效力解釋》第1條是從97刑法典頒布之際的時(shí)間定位來論述的，對(duì)于“超過追訴時(shí)效的”，應(yīng)當(dāng)理解為僅包括在97刑法典頒布前已經(jīng)超過追訴時(shí)效的情形。對(duì)在此之前的行為，超過追訴時(shí)效的，包括存在被害人控告而司法機(jī)關(guān)未予立案導(dǎo)致訴訟時(shí)效喪失，適用79刑法典的規(guī)定；如果97刑法典頒布之際，尚未超過追訴時(shí)效，則不適用該司法解釋，應(yīng)當(dāng)適用97刑法典的規(guī)定。〔13〕據(jù)此，第945號(hào)案例對(duì)《刑法時(shí)間效力解釋》第1條中“超過追訴期限”的理解，僅限于行為發(fā)生在97刑法典頒行之前，且一律適用79刑法典的規(guī)定；在97刑法典頒行后，仍處于追訴期限內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)適用97刑法典第88條之規(guī)定。這就(部分地)確立了從新的適用立場(chǎng)。對(duì)此，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要犯罪的追訴期限在新法生效時(shí)尚未經(jīng)過，即應(yīng)依據(jù)新法的追訴時(shí)效規(guī)則，來判斷是否不受追訴期限的限制?！?4〕這說明如何理解《刑法時(shí)間效力解釋》第1條中的“超過追訴期限”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是焦點(diǎn)與難點(diǎn)。不僅決定溯及力的評(píng)判時(shí)點(diǎn)，也對(duì)能否啟用例外條款具有決定作用。在這點(diǎn)上，《法工委答復(fù)》《最高法研究室復(fù)函》與第945號(hào)案例的適用規(guī)則一致。

最高人民檢察院最新的適法立場(chǎng)也值得關(guān)注。2015年2月，最高人民檢察院發(fā)布第六批指導(dǎo)性案例。檢例第23號(hào)蔡某某、陳某某等(共同搶劫)不核準(zhǔn)追訴案的要旨指出：“超過追訴期限”，既包括97刑法典施行前超過追訴期限的案件，也包括在97刑法典施行前實(shí)施犯罪行為，97刑法典施行后超過訴訟期限的案件。這在《法工委答復(fù)》《最高法研究室復(fù)函》與第945號(hào)案例的基礎(chǔ)上，有所強(qiáng)化“從新”之精神。實(shí)質(zhì)上會(huì)放寬適用條件，也擴(kuò)大可能追訴的案件范圍。

《法工委答復(fù)》《最高法研究室復(fù)函》與第945號(hào)案例、檢例第23號(hào)所共同呈現(xiàn)的“從新”(從重)之變化，與《刑法時(shí)間效力解釋》第1條以及97刑法典第12條的規(guī)定“不一致”。其內(nèi)在動(dòng)因就是對(duì)過于嚴(yán)苛的“例外條款”進(jìn)行必要的撥正，使其可以在極其特定的情況下適用，防止從舊兼從輕原則所秉承的限制處罰立場(chǎng)，出現(xiàn)過度傾斜以至于破壞公正?！?5〕同時(shí)，這種功能主義導(dǎo)向的司法解釋觀念，預(yù)示著刑法時(shí)間效力中的溯及力規(guī)定出現(xiàn)一些松動(dòng)跡象，使無期限追訴作為例外條款在適用條件上有所放寬。這種做法雖然在一定程度上擴(kuò)大了97刑法典第88條的適用空間，卻也在另一側(cè)面防止該“例外條款”異化為真正的“僵尸條款”。與之相關(guān)的是，核準(zhǔn)追訴的裁量權(quán)限也得到一定的擴(kuò)張適用。

三、核準(zhǔn)追訴的適用導(dǎo)向與功能隱憂

核準(zhǔn)追訴也是追訴時(shí)效的例外規(guī)定?！?6〕對(duì)此，最高人民檢察院對(duì)核準(zhǔn)追訴制度的適用作了明確的“釋義”。也即適用條件較為特殊，適用范圍相對(duì)有限。然而，核準(zhǔn)追訴是較為“活躍”的例外條款，在司法適用過程中也出現(xiàn)新動(dòng)向。

(一)核準(zhǔn)追訴的條件與原則

立法分別規(guī)定第87條、第88條，意味著核準(zhǔn)追訴與“無期限追訴”存在立法定位之別。最高人民檢察院《關(guān)于辦理核準(zhǔn)追訴案件若干問題的規(guī)定》(2012年，以下簡(jiǎn)稱“《核準(zhǔn)追訴規(guī)定》”)〔17〕與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(2012年修訂，現(xiàn)已失效)第351條、第353條，對(duì)核準(zhǔn)追訴條件、案件辦理程序等問題作了明確規(guī)定?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》(2019年修訂，以下簡(jiǎn)稱“《檢察訴訟規(guī)則》”)第十章“審查逮捕和審查起訴”之第六節(jié)“核準(zhǔn)追訴”作了專門規(guī)定?！稒z察訴訟規(guī)則》第322條完全沿襲《核準(zhǔn)追訴規(guī)定》的規(guī)定，〔18〕“社會(huì)危害性和影響依然存在，不追訴會(huì)嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果”是決定核準(zhǔn)追訴的實(shí)質(zhì)條件。“事后”判斷的立場(chǎng)，既是對(duì)“行為與責(zé)任同時(shí)存在”之“行為時(shí)”判斷立場(chǎng)的顛覆，也明確了犯罪后的“社會(huì)影響”才是判斷追訴與否的最本質(zhì)條件。這強(qiáng)化了例外條款的法律屬性。

《核準(zhǔn)追訴規(guī)定》與《檢察訴訟規(guī)則》對(duì)“核準(zhǔn)追訴”的適用條件進(jìn)行了細(xì)化，也即對(duì)97刑法典第87條第4項(xiàng)所規(guī)定的“認(rèn)為必須追訴”之要件予以明確。這些司法解釋不僅規(guī)定了具體的適法標(biāo)準(zhǔn)，也為準(zhǔn)確理解核準(zhǔn)追訴提供了更細(xì)致的依據(jù)。這就為核準(zhǔn)追訴建立起“形式+實(shí)質(zhì)”的適用標(biāo)準(zhǔn)。前者是指第87條第4項(xiàng)的時(shí)間條件等，后者是指《核準(zhǔn)追訴規(guī)定》與《檢察訴訟規(guī)則》確立的“社會(huì)影響”之實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。而且，核準(zhǔn)追訴總體上應(yīng)當(dāng)遵循“依法從嚴(yán)把握”的基本原則。

(二)指導(dǎo)性案例的適法要旨之辨析

2015年，最高人民檢察院發(fā)布第六批共4個(gè)核準(zhǔn)追訴方面的指導(dǎo)性案例。上述案例綜合考慮犯罪的性質(zhì)、后果與社會(huì)危害性、犯罪人的人身危險(xiǎn)性、犯罪造成的社會(huì)影響、社會(huì)秩序恢復(fù)情況等因素。既有對(duì)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子核準(zhǔn)追訴，也有對(duì)真誠(chéng)悔罪、積極消除犯罪影響、獲得被害方諒解的犯罪分子不再追訴的。這進(jìn)一步闡明了核準(zhǔn)追訴制度作為“例外條款”的具體適用規(guī)則及條件。

首先，在核準(zhǔn)追訴上：(1)檢例第20號(hào)：馬某某(搶劫)核準(zhǔn)追訴案。該案的要旨為：搶劫等嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪，經(jīng)過二十年追訴期限，仍然嚴(yán)重影響人民群眾安全感，被害方、案發(fā)地群眾、基層組織等強(qiáng)烈要求追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任，不追訴可能影響社會(huì)穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)追訴。但在該案中，“公安機(jī)關(guān)沒有立案，也未對(duì)馬某某采取強(qiáng)制措施”。單從形式上理解79刑法典第77條或97刑法典第88條所規(guī)定的“法定條件”看，原則上無法適用追訴時(shí)效延長(zhǎng)的規(guī)定，但根據(jù)97刑法典第87條第4項(xiàng)之規(guī)定予以追訴。這是實(shí)質(zhì)判斷：一是被害人家屬遭受的危害仍在延續(xù)；二是社會(huì)危害及其影響仍未消除。然而，這兩項(xiàng)要素并非立法明確規(guī)定，只能認(rèn)為是檢察機(jī)關(guān)對(duì)立法原意的“解讀”，但“擴(kuò)大化”解釋存在合法性疑問。檢例第20號(hào)作為核準(zhǔn)追訴案件，完全沒有考慮是否存在無期限追訴的情形，也并未作為“核準(zhǔn)追訴”的前提條件或必要因素、前置環(huán)節(jié)。這從適法規(guī)則上實(shí)質(zhì)明確了97刑法典第87條第4項(xiàng)與第88條之間是“互斥”的適用關(guān)系。而且，第87條第4項(xiàng)完全不用考慮追訴時(shí)效的延長(zhǎng)。只要最高人民檢察院認(rèn)為必要的，即可自由裁量核準(zhǔn)追訴，適用上具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)位性。(2)檢例第21號(hào)：丁某某等(故意傷害)核準(zhǔn)追訴案。該案的要旨為：涉嫌犯罪情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重，且犯罪后積極逃避偵查，經(jīng)過二十年追訴期限，沒有明顯悔罪表現(xiàn)，也未通過賠禮道歉、賠償損失等獲得被害方諒解，犯罪造成的社會(huì)影響沒有消失，不追訴可能影響社會(huì)穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)追訴。檢例第21號(hào)的核準(zhǔn)理由與前述案例基本相同。在該案中，案發(fā)后丁某某等四名犯罪嫌疑人潛逃。公安機(jī)關(guān)當(dāng)時(shí)沒有立案，也未對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施。按照79刑法典第77條或97刑法典第88條的規(guī)定，形式上不符合法定的適用條件。但是，本案存在“積極逃避偵查”的行為，表現(xiàn)為“案發(fā)后即逃跑”“得知被害人死亡后更名潛逃外地”等情形。如果決定核準(zhǔn)追訴時(shí)，已考慮第88條規(guī)定的“逃避偵查”等情況，存在混淆兩個(gè)例外條款的適用關(guān)系。此外，檢例第21號(hào)對(duì)第88條規(guī)定的“逃避偵查”，確立限縮的適用模式，并建立“積極逃避”的適用規(guī)則。是否應(yīng)當(dāng)對(duì)“消極逃避偵查或?qū)徟小弊吩V，卻未予以明確。如果認(rèn)為包括消極逃避情形，則應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張解釋。這客觀上提出了解釋學(xué)難題。

其次，在不予核準(zhǔn)追訴上：(1)檢例第22號(hào)：楊某某(故意殺人)不核準(zhǔn)追訴案。該案的要旨為：因婚姻家庭等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，經(jīng)過二十年追訴期限，犯罪嫌疑人沒有再犯罪的危險(xiǎn)性，被害人及其家屬對(duì)犯罪嫌疑人表示諒解，不追訴有利于化解社會(huì)矛盾、恢復(fù)正常社會(huì)秩序，不會(huì)影響社會(huì)穩(wěn)定或產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，故可以不再追訴。檢例第22號(hào)是不核準(zhǔn)追訴案件。從不核準(zhǔn)的理由看：一是不符合79刑法典第77條或97刑法典第88條之規(guī)定。二是“已經(jīng)沒有社會(huì)影響”才是不予核準(zhǔn)的決定性因素。這遵循“事后”評(píng)價(jià)的時(shí)間立場(chǎng)。從不核準(zhǔn)理由及其實(shí)際效果看，第88條的適用基本被架空。(2)檢例第23號(hào)：蔡某某、陳某某等(搶劫)不核準(zhǔn)追訴案。該案的要旨為：一是涉嫌犯罪已過二十年追訴期限，犯罪嫌疑人沒有再犯罪危險(xiǎn)性，通過賠禮道歉、賠償損失等方式積極消除犯罪影響，被害方對(duì)犯罪嫌疑人表示諒解，犯罪破壞的社會(huì)秩序明顯恢復(fù)，不追訴不會(huì)影響社會(huì)穩(wěn)定或產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，可以不再追訴。二是1997年9月30日以前實(shí)施的共同犯罪，已被司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人逃避偵查或?qū)徟械?，不受追訴期限限制。司法機(jī)關(guān)在追訴期限內(nèi)未發(fā)現(xiàn)或未采取強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)受追訴期限限制；涉嫌犯罪應(yīng)當(dāng)適用的法定量刑幅度的最高刑為無期徒刑、死刑，犯罪行為發(fā)生二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。檢例第23號(hào)的特殊之處是涉共同犯罪，在不予以核準(zhǔn)的理由上，主要包括事后獲得諒解與積極賠償、不再犯罪等；“事后”的時(shí)間判斷立場(chǎng)一以貫之，主要看事后的“(社會(huì))結(jié)果”。

綜上，在對(duì)是否“核準(zhǔn)追訴”的判斷上，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)于形式標(biāo)準(zhǔn)。也即到案后的行為是否仍具有社會(huì)危害性是最終的依據(jù)，第87條第4項(xiàng)規(guī)定的法定條件是形式依據(jù)。形式依據(jù)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的耦合要素是“公訴裁量權(quán)”。該適用邏輯賦予核準(zhǔn)追訴制度更多的自由裁量空間，甚至在標(biāo)準(zhǔn)上會(huì)脫離該款規(guī)定的形式要件。也即核準(zhǔn)追訴制度的公訴裁量權(quán)限之存在，極可能在個(gè)案中“遮蓋”是否有啟動(dòng)第88條的必要性。這會(huì)規(guī)避其適用條件的嚴(yán)苛性，進(jìn)而出現(xiàn)擴(kuò)大適用的動(dòng)向。

(三)核準(zhǔn)追訴“兜底”功能的克減

在檢例第22號(hào)與檢例第23號(hào)中，核準(zhǔn)追訴以較大的公訴裁量權(quán)為前提。是否追訴的“裁量”原則，一定程度上對(duì)97刑法典第88條規(guī)定的無期限追訴制度產(chǎn)生影響，也使核準(zhǔn)追訴與無期限追訴同為例外條款的內(nèi)部適用關(guān)系變得復(fù)雜。

特別是從檢例第20號(hào)與檢例第21號(hào)看，當(dāng)適用條件出現(xiàn)重合，第87條第4項(xiàng)與第88條之間會(huì)出現(xiàn)司法適用的錯(cuò)位問題。立法上設(shè)定的“遞進(jìn)式”適用會(huì)異化為核準(zhǔn)追訴的“優(yōu)選”以及“兜底化”?！昂藴?zhǔn)起訴”在一定程度上架空了第88條之適用空間。這種司法錯(cuò)置集中表現(xiàn)為對(duì)于需要追訴的，即使不便于適用第88條的，也可以在公訴裁量的情況下，適用第87條第4項(xiàng)，以“合理”規(guī)避第88條的“解釋學(xué)難題”以及適用標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中偏嚴(yán)的問題；對(duì)于不需要追訴的，即使符合第88條之規(guī)定，也可以根據(jù)第87條第4項(xiàng)之規(guī)定予以“不核準(zhǔn)”，以至于架空第88條的適用。從上述實(shí)踐規(guī)律看，在法定最高刑是無期徒刑與死刑的情形中，第87條第4項(xiàng)是第88條的“兜底條款”。無論第88條是否可以適用(是否符合適用條件等)，都可以轉(zhuǎn)而適用第87條第4項(xiàng)并決定是否追訴。

關(guān)于“南醫(yī)大殺人案”，2020年5月，最高人民檢察院作出核準(zhǔn)追訴決定并強(qiáng)調(diào)：麻某某涉嫌故意殺人罪、強(qiáng)奸罪，法定最高刑為死刑，雖然經(jīng)過20年，但其犯罪性質(zhì)、情節(jié)、后果特別嚴(yán)重，依法必須追訴。〔19〕最高人民檢察院對(duì)上述案件作出核準(zhǔn)追訴，是綜合判斷犯罪事實(shí)、犯罪嫌疑人的再犯可能性、該案的社會(huì)影響、相關(guān)指導(dǎo)性案例的一般規(guī)則后得出的實(shí)質(zhì)結(jié)論?！?0〕由此，也間接驗(yàn)證了第87條第4項(xiàng)與第88條之間的特殊適用關(guān)系，即核準(zhǔn)追訴制度具有“兜底”作用。

從應(yīng)然看，適用條件上不重合的，也即法定最高刑不是無期徒刑與死刑的情況，第87條第4項(xiàng)與第88條應(yīng)當(dāng)是“絕緣”的，無法發(fā)揮“兜底”之用。但是，在實(shí)踐中，觸動(dòng)追訴時(shí)效制度的“法治神經(jīng)”之案件，主要就是一些長(zhǎng)期未破的“命案”(大案要案)。從這個(gè)數(shù)據(jù)看，第87條第4項(xiàng)對(duì)第88條之“兜底”與“架空”之作用，比單純從上述四個(gè)核準(zhǔn)追訴案件所呈現(xiàn)的情況更復(fù)雜。對(duì)于第88條在實(shí)踐中表現(xiàn)出“不好用(不愿意用)”以及司法便宜主義的“盛行”問題，首先可以從理論上將第88條規(guī)定的法定適用條件——“立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院螅颖軅刹榛蛘邔徟械摹钡慕忉寣W(xué)難題作為思考的起始點(diǎn)。

四、刑法解釋的立場(chǎng)與適用規(guī)則之完善

《刑法》第87條第4項(xiàng)與第88條的司法適用規(guī)則不統(tǒng)一，內(nèi)部甚至存在“偏一競(jìng)合”等問題，導(dǎo)致例外條款的整體適用出現(xiàn)偏離立法、擴(kuò)張無序、分工紊亂等問題。從司法大數(shù)據(jù)看，真正啟動(dòng)第87條第4項(xiàng)以及第88條的情形并不多，實(shí)踐中應(yīng)以嚴(yán)格把握作為基本原則，同時(shí)分別細(xì)化各自的適用規(guī)則。

(一)刑法解釋的從嚴(yán)原則

對(duì)于例外條款，應(yīng)當(dāng)遵循從嚴(yán)的解釋立場(chǎng)。對(duì)于第87條第4項(xiàng)與第88條之間的適用關(guān)系，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步理順，使其更好地發(fā)揮例外條款的追訴功能。

1．堅(jiān)持不偏不倚的解釋立場(chǎng)

追訴時(shí)效制度強(qiáng)調(diào)不再追訴已過法定追訴時(shí)效的犯罪黑數(shù)案件，也不輕易放過已經(jīng)進(jìn)入司法機(jī)關(guān)視野的案件。既不能片面地以不追究刑事責(zé)任為潛在的價(jià)值追求，〔21〕也不能只強(qiáng)調(diào)刑罰處罰的必要性而忽視了有效性。〔22〕總體上看，79刑法典第77條設(shè)定的追訴期限延長(zhǎng)條件過于嚴(yán)苛，在實(shí)踐中操作難度大，明顯削弱了啟動(dòng)追訴的一般可能性。97刑法典第88條作了修改，放寬適用條件，旨在糾正偵查機(jī)關(guān)不能及時(shí)采取強(qiáng)制措施以致輕縱犯罪的實(shí)踐弊病，激活必要的追訴。但是，97刑法典第88條較之79刑法典第77條，放寬時(shí)效延長(zhǎng)的條件，在實(shí)質(zhì)效果上不利于被告人。在遵循罪刑法定原則下，應(yīng)當(dāng)對(duì)97刑法典第12條規(guī)定的“本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定”予以縮小解釋?！?3〕從目的解釋看，在掌握第88條的核心適用條件時(shí)，一旦刑事訴訟啟動(dòng)，對(duì)罪行的真正實(shí)施者而言，便不再受追訴期限的限制。是否鎖定犯罪嫌疑人不是決定性因素，以避免過度限制第88條的啟用。從嚴(yán)解釋立場(chǎng)是基本方向，但不能將“例外條款”逼向“僵尸條款”，使其處于“冬眠”狀態(tài)，以至于不合理限制第88條的適用與追訴的依法啟動(dòng)。

2．例外條款的差異化適用

承前所述，從立法規(guī)定、司法解釋以及指導(dǎo)案例等情況看，第87條第4項(xiàng)與第88條同為追訴時(shí)效(期限)的例外條款。在法理上，應(yīng)當(dāng)保持“并列”且“排斥”的關(guān)系。否則，不會(huì)單獨(dú)進(jìn)行立法。但是，基于適用條件重合與實(shí)際數(shù)據(jù)顯示，實(shí)踐中第87條第4項(xiàng)在很大程度上已經(jīng)成為第88條之“兜底”規(guī)定，部分地“架空”了第88條的適用。兩個(gè)例外條款出現(xiàn)立法目的落空問題，其原因?yàn)椋?1)例外條款的適用情形有其司法規(guī)律。盡管無法從大數(shù)據(jù)進(jìn)行精準(zhǔn)驗(yàn)證，但是，從偵查技術(shù)的發(fā)展、未偵破案件的類型、命案必破的隱形要求、逃避偵查與審判的動(dòng)機(jī)等因素看，往往集中在大案要案并以命案為核心區(qū)。第87條第4項(xiàng)與第88條在適用條件上，雖然法律規(guī)定有差異，但在需要適用的案件類型與對(duì)象上，卻可能高度相似或重合，容易出現(xiàn)適用“競(jìng)合”問題。(2)從適用條件的理解與審查判斷上，第88條相比之下復(fù)雜且爭(zhēng)議較大，第87條第4項(xiàng)因“核準(zhǔn)”而變得更具靈活性。在實(shí)踐中，第87條第4項(xiàng)比第88條更“好用”，更符合司法便宜主義的傾向或偏好。對(duì)如何適用“立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院蟆?，特別是“逃避偵查、審判”的規(guī)定，司法解釋并沒有作出明確的規(guī)定，實(shí)踐中標(biāo)準(zhǔn)不一。例如，在“南醫(yī)大殺人案”中，司法機(jī)關(guān)立案后，犯罪嫌疑人仍在正常工作與生活，司法機(jī)關(guān)也并未確定嫌疑人的具體身份，如何審查與判斷是否屬于“逃避偵查、審判”成為追訴與否的難點(diǎn)與痛點(diǎn)。然而，即使對(duì)“南醫(yī)大殺人案”究竟應(yīng)適用舊法還是新法存有爭(zhēng)議，但核準(zhǔn)追訴可以是最后的有效救濟(jì)途徑?！?4〕這就很好地說明了無期限追訴與核準(zhǔn)追訴之間的“補(bǔ)位”關(guān)系。

兩個(gè)例外條款在立法與司法之間的“不一致”以及“同化”適用現(xiàn)象，反映司法實(shí)踐中偏于“務(wù)實(shí)”的功利導(dǎo)向，這也是立法原意遭遇現(xiàn)實(shí)沖擊后的本能反應(yīng)。這既可能是立法設(shè)計(jì)上的“疏忽”，也可能是實(shí)踐中自發(fā)形成的“美好誤會(huì)”。但無論如何，對(duì)于第87條第4項(xiàng)與第88條這兩個(gè)“例外條款”，應(yīng)當(dāng)遵循從嚴(yán)的限制解釋，嚴(yán)格把握適用范圍。即使對(duì)個(gè)案不予以追訴，也不會(huì)“污染”罪刑法定原則的源頭。一旦放寬適用條件及范圍，可能引發(fā)“例外”變成“原則”的異化問題，但也反對(duì)將例外條款進(jìn)行過度的限縮，使其適用變得微乎其微。

(二)核準(zhǔn)追訴的功能本真與限制適用

核準(zhǔn)追訴是公權(quán)力介入追訴時(shí)效的特定制度安排。核準(zhǔn)追訴作為例外條款之法律屬性，檢察機(jī)關(guān)實(shí)際上具有較大的解釋空間或公訴權(quán)裁量權(quán)限。對(duì)此，應(yīng)秉持從嚴(yán)解釋立場(chǎng)，防止裁量權(quán)的不當(dāng)啟用，并處理好與第87條第4項(xiàng)的關(guān)系。

1．核準(zhǔn)追訴的本質(zhì)是公訴權(quán)的特定擴(kuò)張

刑法規(guī)定追訴時(shí)效是要正確啟動(dòng)刑罰權(quán)，同時(shí)防止出現(xiàn)放縱犯罪的問題?！?5〕犯罪實(shí)施后，經(jīng)歷一段時(shí)間，此時(shí)已經(jīng)缺乏刑罰處罰的必要性與有效性，也就可以不再啟動(dòng)刑事訴訟程序。追訴時(shí)效制度雖然對(duì)追訴權(quán)的行使期限作了限制，但對(duì)不同嚴(yán)重程度的犯罪，分別規(guī)定較長(zhǎng)的追訴期限以及時(shí)效中斷和不受追訴期限限制，已經(jīng)充分考慮犯罪分子利用時(shí)效制度逃避法律制裁的可能性。對(duì)于行為極其嚴(yán)重、社會(huì)危害極大的犯罪行為，必須追訴的，即使超過法定的追訴期限，仍可以由最高人民檢察院核準(zhǔn)追究。這就是公訴裁量權(quán)的必要擴(kuò)張，是特殊的例外需求。當(dāng)前，隨著司法機(jī)關(guān)不斷加大追逃和清理積案的力度，一些案發(fā)時(shí)因偵查技術(shù)等條件受限，沒有被發(fā)現(xiàn)或者雖然發(fā)現(xiàn)但未采取強(qiáng)制措施，在犯罪分子被陸續(xù)抓獲歸案后，如果涉嫌犯罪的法定最高刑為無期徒刑或者死刑，并且已經(jīng)超過20年追訴期限，根據(jù)核準(zhǔn)追訴制度的初衷，仍可以啟動(dòng)核準(zhǔn)追訴。

從核準(zhǔn)追訴的法律效果看，是對(duì)追訴時(shí)效制度的一種“突破”，而且是在合法的框架內(nèi)進(jìn)行。這實(shí)質(zhì)上是公訴權(quán)的必要擴(kuò)張，但僅限于特殊的除外情形。在域外，公訴權(quán)的必要擴(kuò)張也是追訴時(shí)效制度的“例外”情形。《德國(guó)刑法典》第211條所規(guī)定的謀殺罪不受追訴時(shí)效的限制。2015年，韓國(guó)國(guó)會(huì)通過刑事訴訟法修正案，殺人犯罪案件的25年公訴時(shí)效被廢除，轉(zhuǎn)而永久追訴，直到破案為止。這些都充分說明核準(zhǔn)追訴作為例外制度正是追訴時(shí)效的重要組成部分。

2．“以不核準(zhǔn)為原則、以核準(zhǔn)為例外”的慎用原則

根據(jù)97刑法典第87條第4項(xiàng)之規(guī)定，核準(zhǔn)追訴是附條件的，也即法定最高刑是無期徒刑和死刑；同時(shí)，也是限制適用條件的，也即需要最高人民檢察院核準(zhǔn)，此乃實(shí)質(zhì)審查環(huán)節(jié)。承上所述，實(shí)踐中啟動(dòng)第4項(xiàng)的情形并不多。但是，每一次決定啟動(dòng)核準(zhǔn)追訴，都是刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)與追究刑事責(zé)任的正式發(fā)起。

而且，從最高人民檢察院發(fā)布的四個(gè)典型核準(zhǔn)追訴案件看，在決定是否核準(zhǔn)追訴上，雖然需要考慮的因素比較多，但歸結(jié)起來，其首要適用因素，已經(jīng)不再是犯罪時(shí)的社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性或社會(huì)危險(xiǎn)性，而是到案后的犯罪“后遺癥”究竟有多大。易言之，核準(zhǔn)追訴不再遵循“行為時(shí)評(píng)價(jià)”的既有立場(chǎng)，而是更側(cè)重于“到案后”的事后評(píng)價(jià)立場(chǎng)，而且主要從被害人、社會(huì)兩個(gè)角度展開。這蘊(yùn)含“限制”適用的邏輯。案發(fā)后已過20多年，在正常情況下，犯罪后遺癥一般不再明顯，甚至極大降低，仍有起訴必要性的，應(yīng)當(dāng)是在極其嚴(yán)格的條件下才會(huì)被啟動(dòng)。

按照這一邏輯，核準(zhǔn)追訴的解釋學(xué)應(yīng)當(dāng)秉持嚴(yán)格的限制解釋，必須以立法原意為起點(diǎn)，對(duì)是否追訴的條件進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，才能符合立法初衷。這是因?yàn)榉缸镄袨榻?jīng)過一定時(shí)間后報(bào)應(yīng)和預(yù)防必要性消失，進(jìn)而導(dǎo)致國(guó)家刑罰權(quán)消滅。這是追訴時(shí)效制度的正當(dāng)性根據(jù)。因此，超過追訴時(shí)效，原則上不再處罰。但是，對(duì)于特定案件，則需“例外追訴”。核準(zhǔn)追訴便是其一情形，同時(shí)受最高人民檢察院核準(zhǔn)權(quán)以及核準(zhǔn)程序的嚴(yán)格限制。〔26〕對(duì)此，最高人民檢察院明確指出，核準(zhǔn)追訴規(guī)定的立法本意應(yīng)該是以不追訴為原則，以追訴為例外。在是否追訴的問題上，應(yīng)認(rèn)真思考最高人民檢察院依法核準(zhǔn)的內(nèi)在依據(jù)，并從國(guó)家利益、社會(huì)發(fā)展穩(wěn)定等大局考慮進(jìn)行考察與判斷。在辦案過程中，一定要從立法本意出發(fā)，認(rèn)真研究、穩(wěn)妥慎重作出處理。〔27〕因此，“以不核準(zhǔn)為原則，以核準(zhǔn)為例外”是基本立場(chǎng)。

3．適度抑制擴(kuò)大化的核準(zhǔn)追訴

在實(shí)踐中，最容易觸碰公眾與被害人神經(jīng)的案件，往往就是長(zhǎng)期懸而未破的死刑案件或重罪案件。但是，真兇被發(fā)現(xiàn)或到案后，又面臨超過追訴期限。在實(shí)踐中，為了省去第88條(特別是第1款)所包括的立案?jìng)刹榛蚍ㄔ菏芾硪院蟆⑻颖軅刹榕c審判等適用條件的認(rèn)定難題，轉(zhuǎn)而援引第87條第4項(xiàng)的規(guī)定。將是否追訴的要件審查環(huán)節(jié)，交由核準(zhǔn)追訴的公訴裁量權(quán)予以解決，實(shí)際上架空了第88條第1款的適用之必要性。在實(shí)踐中，對(duì)第88條第1款如何適用的爭(zhēng)論，看似熱鬧非凡，但意義相對(duì)有限。第87條的核準(zhǔn)追訴制度完全可以“兜底”，而無需擔(dān)心適用條件的審查難題。

這種做法雖然存在架空第88條第1款之情形，但客觀上，真正出現(xiàn)第88條第1款之情形，相對(duì)而言也是非常有限的。在實(shí)踐中，也主要是針對(duì)一些多年的重大懸案所預(yù)留的。所以，第87條第4項(xiàng)的變通做法，并不必然會(huì)大規(guī)模地實(shí)質(zhì)削弱追訴時(shí)效制度的根基。只要依法管控公訴權(quán)的裁量尺度，就可以確保司法公正。但接下來的問題是，應(yīng)否從立法上放寬第88條的適用條件，或者在司法層面放寬認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)或要求，從而激活第88條的適用，也進(jìn)一步明確其與第87條規(guī)定的核準(zhǔn)追訴制度之間的立法、理論差異。對(duì)于第一種做法，從立法放寬適用條件，容易擴(kuò)大處罰范圍，與現(xiàn)代罪刑法定原則并不契合。這是因?yàn)楝F(xiàn)代信息社會(huì)日益公開和透明，同時(shí)偵查技術(shù)和手段日益升級(jí)，缺乏進(jìn)一步擴(kuò)大追訴期限延長(zhǎng)的背景條件與實(shí)際需要。第二種做法更為靈活，針對(duì)個(gè)案可以具體處置，也可以與第87條規(guī)定的核準(zhǔn)追訴形成良性的配合，是更高效的應(yīng)對(duì)做法。

(三)無期限追訴的適用規(guī)則

從嚴(yán)解釋是符合立法原意的目的解釋，但不能走向另一個(gè)極端，使例外條款變成“僵尸條款”。明確第88條的適用規(guī)則，旨在正確激活其作為例外條款的功能設(shè)定，進(jìn)而在立法框架內(nèi)進(jìn)一步理順其與第87條第4項(xiàng)之間的協(xié)作關(guān)系。

1．“立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院蟆钡恼J(rèn)定

在實(shí)踐中，對(duì)于“人民法院受理案件以后”規(guī)定的理解爭(zhēng)議不大，主要集中在“立案?jìng)刹橐院蟆敝畻l件的理解?！缎淌略V訟法》先后經(jīng)歷多次修改，對(duì)立案?jìng)刹榈囊?guī)定及其在個(gè)案中的理解也有不同的視角，因而需要進(jìn)一步澄清。

當(dāng)前，有以下幾種不同看法：(1)“對(duì)人”或“對(duì)事”?！傲?jìng)刹橐院蟆笔侵杆痉C(jī)關(guān)對(duì)發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人的案件，予以立案并進(jìn)行偵查。立案?jìng)刹椴粦?yīng)機(jī)械地理解為“以人立案”，不能機(jī)械地認(rèn)為必須針對(duì)特定的人和事進(jìn)行立案；也不能片面地認(rèn)為只要立案即可，而不考慮是否有確定的犯罪嫌疑人。公安機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)該事實(shí)進(jìn)行立案?jìng)刹?，在偵查過程中有一定證據(jù)指向特定人員的，也屬于本款之情形。立案時(shí)涉嫌的罪名與最終認(rèn)定的罪名不一致，不影響第88條第1款的適用?！?8〕(2)“對(duì)人也對(duì)事”。第88條中的“立案”同時(shí)“對(duì)人”“對(duì)事”。其理由為：一是“立案?jìng)刹椤迸c“逃避偵查”是并列規(guī)定的條件。立案時(shí)或立案后，已被公安司法機(jī)關(guān)列為犯罪嫌疑人才存在逃避偵查的前提。犯罪嫌疑人主觀上意圖且客觀上具有逃避偵查之行為的，是“逃避偵查”，并以“對(duì)人”的立案為條件。二是“立案”與“受理”相并列。立案不僅“對(duì)事”，而且“對(duì)人”。三是“立案”應(yīng)當(dāng)與“受理”的含義相一致，統(tǒng)一解釋為“既對(duì)事又對(duì)人”，而且應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪嫌疑人采取必要的調(diào)查、訊問乃至于強(qiáng)制措施。〔29〕(3)以“偵查終結(jié)”作為是否已過追訴時(shí)效的判斷標(biāo)準(zhǔn)，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的追訴期限內(nèi)完成偵查活動(dòng)，并移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴?！?0〕(4)基于合目的性的解釋立場(chǎng)，“立案?jìng)刹椤睉?yīng)當(dāng)僅限于對(duì)本人立案，亦即鎖定犯罪嫌疑人的情形。〔31〕

上述幾種看法的差異在于立案是“對(duì)人”還是“對(duì)事”。前兩種看法基本一致，主張“對(duì)人”且“對(duì)事”。第三種看法以“偵查終結(jié)”作為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)“立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院蟆钡南拗平忉專惯m用條件在刑事訴訟流程的角度上變得嚴(yán)格，在實(shí)踐中極可能導(dǎo)致符合條件的情形微乎其微。第四種看法亦是如此?？傮w來看，“對(duì)人”且“對(duì)事”的立場(chǎng)更可取，并需要從刑事訴訟的角度進(jìn)行理解和判斷?！缎淌略V訟法》的歷次修訂都明確規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，立案?jìng)刹椤！绷笚l件是發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人，顯然是既可能“對(duì)事”，也可能“對(duì)人”，以及同時(shí)“對(duì)事”“對(duì)人”。在理解97刑法典第88條的“立案?jìng)刹椤睍r(shí)，也要遵從《刑事訴訟法》的規(guī)定及其立法本意?！傲?jìng)刹椤睉?yīng)作整體性理解，而不應(yīng)區(qū)分“立案”與“偵查”兩個(gè)概念。進(jìn)而，應(yīng)解釋為程序上啟動(dòng)“立案”，一般也往往采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施或偵查措施，并且一般應(yīng)當(dāng)是既對(duì)人也對(duì)事的“立案”，以防止對(duì)“立案”作較為寬泛的理解。同時(shí)，也有利于從主客觀相統(tǒng)一的角度進(jìn)行判斷，與“逃避偵查或者審判”的從嚴(yán)解釋立場(chǎng)保持一致。如若刑法解釋限度前后不一，可能會(huì)引發(fā)適用標(biāo)準(zhǔn)的混亂。

2．“逃避偵查或者審判”的司法爭(zhēng)點(diǎn)

如何理解“逃避偵查或者審判”，實(shí)踐中存在較大的分歧。主要是對(duì)“逃避”的理解，涉及是否必須是主客觀相統(tǒng)一、是否區(qū)分積極與消極等問題。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合第88條之立法旨趣，從追訴期限延長(zhǎng)是例外條款出發(fā)，明確適用立場(chǎng)。

關(guān)于如何理解“逃避偵查與審判”，有以下不同看法：(1)應(yīng)主客觀一致?；趥刹榧夹g(shù)的局限，在立案后長(zhǎng)時(shí)間無法突破，直到追訴時(shí)效經(jīng)過后才偵破的，沒有實(shí)施積極逃跑或者隱匿行為，不屬于“逃避偵查”。潛逃外地、隱姓埋名并躲藏，雖未被司法機(jī)關(guān)鎖定為犯罪嫌疑人，仍屬于“逃避偵查”。〔32〕這強(qiáng)調(diào)“逃避”的主觀積極性，將偵查機(jī)關(guān)未能“鎖定”犯罪嫌疑人的“不利后果”，歸屬于偵查機(jī)關(guān)而非犯罪嫌疑人，體現(xiàn)有利于犯罪嫌疑人的立場(chǎng)。但如何理解偵查活動(dòng)中的“鎖定(犯罪嫌疑人)”是前提問題。既與如何理解“立案?jìng)刹楹蟆庇嘘P(guān)，也與“逃避”的本意有關(guān)?！疤颖軅刹椤笔欠缸锵右扇藛畏矫娴卣J(rèn)為被“鎖定”而積極逃避，還是必須在明知或應(yīng)當(dāng)知道被“鎖定”后再積極逃避。后一情形沒有爭(zhēng)議，前一情形如果被認(rèn)定為是“逃避”，對(duì)犯罪嫌疑人而言是不利的，可能擴(kuò)大認(rèn)定的范圍。(2)逃避、隱藏的動(dòng)機(jī)或目的是逃避刑事追究。在實(shí)踐中，案件立案或受理后，必須具有“逃避偵查或者審判”的目的。雖然立案或受理，因某些原因未繼續(xù)采取偵查或追究措施，以致超過追訴期限的，不應(yīng)適用第88條規(guī)定?！?3〕對(duì)第1款中“立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院蟆迸c“逃避偵查或者審判”的適用條件，該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)“逃避偵查或者審判”的主觀故意，也排除其他的“意外”情形。(3)必須以司法機(jī)關(guān)的具體偵查行為為前提。偵查機(jī)關(guān)采取針對(duì)性與指向性的偵查行為，如上門抽血、驗(yàn)指紋等，具體地指向行為人。逃避行為客觀地造成偵查行為的無效性，使本來能夠鎖定犯罪嫌疑人的目的落空?！?4〕這對(duì)“逃避偵查”作了精細(xì)化的限定。既強(qiáng)調(diào)積極逃避行為，也強(qiáng)化逃避已經(jīng)引發(fā)的訴訟結(jié)果，并通過概括或具體的方式，縮小適用范圍。與認(rèn)定“逃避審判”遵循了一以貫之的邏輯。(4)應(yīng)當(dāng)限于積極、明顯且致使偵查、審判工作無法進(jìn)行的逃避行為，主要是指在司法機(jī)關(guān)已經(jīng)告知不得逃跑、藏匿或者采取強(qiáng)制措施后逃跑或者藏匿的。行為人實(shí)施毀滅證據(jù)、串供等行為的，不屬于逃避偵查或?qū)徟??！?5〕這應(yīng)當(dāng)限定為“積極逃避”之類型，對(duì)“積極逃避”所引發(fā)的訴訟結(jié)果作了“附加”認(rèn)定，嚴(yán)格了適用條件，可歸結(jié)為“行為+結(jié)果”的雙重認(rèn)定邏輯。

上述觀點(diǎn)主要都堅(jiān)持從嚴(yán)審查與判斷的基本原則，涉及是否應(yīng)當(dāng)遵循主客觀相統(tǒng)一、從嚴(yán)還是從寬解釋“逃避”及其積極性、對(duì)“逃避”的時(shí)間判斷節(jié)點(diǎn)與立場(chǎng)等問題。承上所述，從嚴(yán)認(rèn)定是符合罪刑法定原則的立場(chǎng)。但是，從嚴(yán)解釋不能滑向過度化，導(dǎo)致本就是例外條款之規(guī)定，在實(shí)踐中幾乎被架空，甚至成為“僵尸條款”。這并不真正契合刑法保障人權(quán)與打擊犯罪的目的。特別是在偵查技術(shù)日益發(fā)展的現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及人工智能技術(shù)時(shí)代，例外條款的司法適用政策可能出現(xiàn)一些新的情況與問題，需要司法機(jī)關(guān)予以關(guān)注：一是應(yīng)當(dāng)完全將消極逃避的情形排除在外，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案的情況進(jìn)行具體判斷。二是逃避的評(píng)價(jià)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是逃避之時(shí)還是前后。易言之，是案發(fā)當(dāng)時(shí)的評(píng)價(jià)立場(chǎng)，還是事后被發(fā)現(xiàn)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，也即事后評(píng)價(jià)立場(chǎng)。三是如何實(shí)質(zhì)地理解“逃避偵查與審判”。是否僅需要確認(rèn)有逃避行為即可，還是需要根據(jù)逃避引發(fā)的訴訟結(jié)果或危害結(jié)果進(jìn)行綜合判斷。對(duì)上述三個(gè)不同要素的取舍與判斷立場(chǎng)，決定對(duì)例外條款的解釋學(xué)路徑是存在差異的，也同時(shí)決定例外條款的司法適用政策及其追訴的比例。

3．逃避偵查或者審判的判斷規(guī)則

承前所述，如何理解“逃避偵查或者審判”是解釋學(xué)的痛點(diǎn)。展開地講，它主要涉及應(yīng)否遵循主客觀相統(tǒng)一、從嚴(yán)還是從寬解釋“逃避”、對(duì)“逃避”的時(shí)間判斷節(jié)點(diǎn)與立場(chǎng)這三個(gè)主要問題。對(duì)此，應(yīng)遵循遞進(jìn)式的理性限制解釋思路和立場(chǎng)，從立法原意對(duì)上述問題作出解答，并凝練適用的主要規(guī)則。概言之：(1)主客觀相統(tǒng)一規(guī)則。如果認(rèn)為不需要具有“逃避”的主觀目的，則不應(yīng)要求犯罪嫌疑人知道已經(jīng)立案、已經(jīng)被確定為犯罪嫌疑人、已經(jīng)被采取強(qiáng)制措施、已經(jīng)被告知不能逃避偵查或者審判等。但是，這種理解難以成立。因?yàn)閺南拗平忉尩牧?chǎng)看，公眾理解的“逃避”往往是“積極”或“主動(dòng)”的，也即行為人應(yīng)當(dāng)出于故意，包括確定明知和應(yīng)當(dāng)知道。前者如偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)其進(jìn)行訊問、采取強(qiáng)制措施，人民法院已告知其已受理檢察機(jī)關(guān)或者自訴人對(duì)其犯罪行為的控訴等；后者是指行為人根據(jù)作案的具體情況和案后情勢(shì)，應(yīng)當(dāng)知道偵查機(jī)關(guān)已對(duì)其立案?jìng)刹榛蛘呷嗣穹ㄔ阂咽芾韺?duì)其犯罪行為的控訴。實(shí)際上，從“逃避”的一般語義及其發(fā)生的前因后果看，行為人應(yīng)當(dāng)是故意而為之的，行為人是主觀上明知自己的行為涉嫌犯罪，試圖妨礙司法機(jī)關(guān)對(duì)其追究刑事責(zé)任。針對(duì)逃避偵查與審判行為，不能只看是否有行為及其后果，還要看行為時(shí)的主觀心態(tài)，遵循主客觀相統(tǒng)一，才是全面的判斷。但是，在認(rèn)識(shí)因素上，不要求犯罪嫌疑人必須認(rèn)識(shí)到已被偵查機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，而一般只要認(rèn)識(shí)到自己的行為對(duì)抓捕有可能產(chǎn)生干擾即可。在司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)證明犯罪嫌疑人有逃避行為的責(zé)任，如采取強(qiáng)制措施或進(jìn)行網(wǎng)上追逃等。(2)積極為主、消極為輔的限度規(guī)則。對(duì)于逃避，是僅限于積極逃避，還是包括消極逃避。這涉及刑法解釋的類型化問題，也即究竟采取實(shí)質(zhì)解釋還是形式解釋。從立法表述看，“逃避”原則上限于積極行動(dòng)，但不能就此完全否定一些特定的消極行動(dòng)。雖然不是所有的“逃跑”都屬于“逃避偵查或者審判”，但是，“隱匿”也是一種“逃避”。例如，犯罪嫌疑人明知或應(yīng)當(dāng)知道被偵查機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤⒉扇?qiáng)制措施、網(wǎng)上追逃等情形時(shí)而選擇逃避。這是積極逃避論的演繹性判斷與實(shí)例，也是目前的主要情形。在實(shí)踐中，它客觀上一般表現(xiàn)為實(shí)施了積極的逃避行為，如逃往外地、藏匿在住處、整容、偽造身份、毀滅證據(jù)、威逼或恐嚇證人等方式。同時(shí)，在實(shí)踐中，一些消極行動(dòng)也是“逃避”，實(shí)質(zhì)造成“阻礙偵查與審判”的訴訟結(jié)果。例如，行為人犯罪后，始終居住在原來的地方，或者正常外出打工、經(jīng)商，沒有隱姓埋名，也沒有隱瞞新居住地的，但明知司法機(jī)關(guān)要求歸案或正在偵查中，仍消極不到案的，具有逃避偵查或者審判的性質(zhì)。不過，對(duì)于“消極”逃避的情形，在認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握，應(yīng)當(dāng)以相當(dāng)性規(guī)則作為匹配標(biāo)準(zhǔn)，也即與積極逃避行為具有相當(dāng)?shù)奈：π曰蛟V訟結(jié)果，從而實(shí)質(zhì)上“逃避”偵查與審判，導(dǎo)致追訴活動(dòng)(可能)受到實(shí)質(zhì)的影響。(3)逃避(行為)+后果的雙重判斷。對(duì)于逃避行為的后果，是否必須已經(jīng)或?qū)嵸|(zhì)影響偵查與審判，并作為必要條件，還是僅有逃避行為即可。這涉及對(duì)逃避的訴訟后果如何進(jìn)行規(guī)范判斷問題。易言之，究竟是只評(píng)價(jià)逃避的行為，還是包括逃避后引發(fā)的訴訟后果，直接影響解釋的限度。“逃避”是指在立案后，主觀上有逃避的意思，客觀上未到案，致使偵查活動(dòng)無法順利進(jìn)行的情況。因此，遵循主客觀相統(tǒng)一原則后，在一般表現(xiàn)為積極逃避的情況下，也應(yīng)當(dāng)考慮逃避的訴訟后果，否則，評(píng)價(jià)的邏輯是前后矛盾的。實(shí)質(zhì)地看，只有犯罪嫌疑人直接導(dǎo)致對(duì)其追訴程序無法繼續(xù)時(shí)，才有可能延長(zhǎng)需罰性，才是立法原意中的逃避偵查行為。進(jìn)言之，當(dāng)犯罪嫌疑人的干擾偵查行為與其未歸案有直接因果關(guān)系時(shí)，才有可能存在逃避偵查。逃避偵查的行為，必須是直接對(duì)偵查活動(dòng)存在干擾作用，可以是作為或不作為，特別是對(duì)歸案或抓捕的干擾，而不包括歸案之前對(duì)一般偵查取證的干擾。但是，有觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)要求逃避行為導(dǎo)致偵查、審判活動(dòng)無法進(jìn)行。只要在追訴時(shí)效期限內(nèi)刑事立案或者受理的，就應(yīng)當(dāng)無限期追訴。自首、被當(dāng)場(chǎng)抓獲、扭送司法機(jī)關(guān)后才立案且未再逃避的除外?！?6〕這是擴(kuò)大解釋的立場(chǎng)，只看行為而不論結(jié)果，不符合例外條款之立法本意。盡管如此，該觀點(diǎn)提出一個(gè)更為實(shí)際的解釋學(xué)難題：如果采取嚴(yán)苛的解釋條件，容易使例外條款變成“僵尸條款”，進(jìn)一步加劇第88條的適用窘境，繼而可能引發(fā)第87條第4項(xiàng)暨核準(zhǔn)追訴制度的“擴(kuò)張”，以彌補(bǔ)實(shí)踐中的“追訴需要”。在核準(zhǔn)追訴的“兜底”功能得以進(jìn)一步強(qiáng)化之際，第87條第4項(xiàng)與第88條之間的邏輯關(guān)系恐會(huì)變得更為“扭曲”。

五、結(jié) 論

從刑法的理論與邏輯看，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)97刑法典第87條第4項(xiàng)與第88條系追訴時(shí)效制度的例外條款。既是追訴期限法定化的除外情形，也是特定情況下實(shí)現(xiàn)有效或及時(shí)追訴的特別制度安排。對(duì)于這兩個(gè)例外條款的適用，“擴(kuò)大”與“限制”追訴是天平的兩端。為了理順二者之間的理性關(guān)系，應(yīng)當(dāng)澄清各自的立法旨趣、評(píng)估司法動(dòng)態(tài)的妥當(dāng)性，結(jié)合典型案例的適法規(guī)則，使二者相互配合，依法實(shí)現(xiàn)必要的追訴，并防止出現(xiàn)“例外”條款的“僵尸化”現(xiàn)象。而且，為了使實(shí)踐中追訴期限制度的例外條款之疑難問題能夠得以系統(tǒng)性的解決，在立法建議上，可以考慮將第87條第4項(xiàng)與第88條之內(nèi)容整合為一個(gè)條文。合并后的條文在法律性質(zhì)上，應(yīng)當(dāng)是法定追訴期限制度的例外規(guī)定，而且包括三種情況，分別是第88條第1款、第88條第2款、第87條第4項(xiàng)。其中，第87條第4項(xiàng)應(yīng)置于整個(gè)例外條款的最后，顯示核準(zhǔn)追訴制度在新的條文中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)特殊情況下的“兜底”之用。在追訴時(shí)效適用中，出現(xiàn)極特殊情形，核準(zhǔn)追訴是最后的“救濟(jì)”。

注釋：

〔1〕追訴時(shí)效的適用可能涉及刑法溯及力的認(rèn)定，此乃跨法犯問題。但追訴時(shí)效和溯及力在本質(zhì)上不同，盡管會(huì)出現(xiàn)交互適用的情況。有觀點(diǎn)認(rèn)為，司法實(shí)踐中對(duì)于涉及新舊刑法交替的刑事案件，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行刑法溯及力判斷，再進(jìn)行追訴時(shí)效判斷。對(duì)于刑法溯及力判斷與追訴時(shí)效的判斷可以交叉適用新法和舊法。參見柳忠衛(wèi)：《刑法追訴時(shí)效溯及力原則的確證與展開》，《中外法學(xué)》2021年第4期。

〔2〕參見南檢：《塵封28年的南醫(yī)大奸殺案告破 神秘“族譜”立功》，《公民與法(綜合版)》2020年第3期。

〔3〕參見婁鳳才：《刑法追訴時(shí)效規(guī)定適用之我見》，《檢察日?qǐng)?bào)》2020年3月4日。

〔4〕參見盧勤忠、阮林赟：《跨法情境下刑事追訴時(shí)效的期限選擇》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第3期。

〔5〕參見高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第282-283頁。

〔6〕有觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)生《刑法》第88條規(guī)定的事由，追訴時(shí)效暫停執(zhí)行(或追訴期限暫時(shí)停止進(jìn)行)。該事由消除后，追訴期限接續(xù)計(jì)算，存在追訴期限屆滿的可能。此外，“追訴期限接續(xù)計(jì)算”，是指暫停前經(jīng)過的追訴期間和暫停后經(jīng)過的期間合并計(jì)算，如果期限屆滿，則不得追訴。參見阮齊林：《〈刑法〉第88條“不受追訴期限的限制”研究》，《比較法研究》2022年第3期。

〔7〕參見黃連通：《追訴時(shí)效制度的理論基礎(chǔ)與價(jià)值追求》，《中國(guó)檢察官》2020年第12期。

〔8〕但有觀點(diǎn)認(rèn)為，最高人民法院的司法解釋通過補(bǔ)正解釋的方式，確證追訴時(shí)效溯及力應(yīng)當(dāng)采用“從舊兼從輕”的原則。參見柳忠衛(wèi)：《刑法追訴時(shí)效溯及力原則的確證與展開》，《中外法學(xué)》2021年第4期。

〔9〕該批復(fù)規(guī)定：根據(jù)從舊兼從輕原則，對(duì)1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，追訴期限問題應(yīng)當(dāng)適用79刑法典第77條的規(guī)定，即在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。

〔10〕參見張志杰主編：《刑事檢察工作指導(dǎo)》(2019年第2輯)，北京：中國(guó)檢察出版社，2019年，第70頁。

〔11〕公安機(jī)關(guān)在1998年5月10日案發(fā)后，雖有展開初查，但對(duì)被害人黃某某的傷情，一直未進(jìn)行鑒定，也未立案。2012年8月29日，公安機(jī)關(guān)對(duì)黃某某的傷情進(jìn)行鑒定并確定為輕傷。同年9月10日，公安機(jī)關(guān)決定對(duì)本案進(jìn)行立案。此時(shí)距案發(fā)已逾14年。法院認(rèn)為，本案屬于刑法第八十八條第二款規(guī)定的“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不立案”的情形，不受訴訟時(shí)效的限制，一審、二審法院認(rèn)為本案沒有超過追訴期限是正確的。[參見《刑事審判參考》2014年第1集(總第96集)]

〔12〕參見周維明：《追訴時(shí)效變更與罪刑法定原則——比較法視野下的分析和思考》，《法律適用》2020年第9期。

〔13〕參見周凱東：《重大刑事案件追訴時(shí)效的若干思考》，《中國(guó)檢察官》2020年第8期。

〔14〕參見袁國(guó)何：《論追訴時(shí)效的溯及力及其限制》，《清華法學(xué)》2020年第2期。

〔15〕不乏有觀點(diǎn)認(rèn)為，從舊兼從輕原則需要在權(quán)益保障與處罰妥當(dāng)之間予以兼顧，不能以追求最終的從寬處罰作為其適用的惟一衡量標(biāo)準(zhǔn)，更不能在追訴時(shí)效適用時(shí)以不追究刑事責(zé)任作為貫徹該原則的實(shí)踐歸宿。參見陳偉：《刑事追訴時(shí)效的實(shí)質(zhì)與從舊兼從輕原則的適用》，《政法論壇》2022年第4期。

〔16〕《刑法修正案(十一)》增設(shè)第17條第3款規(guī)定的“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴”不在此討論之列。

〔17〕最高人民檢察院《關(guān)于辦理核準(zhǔn)追訴案件若干問題的規(guī)定》明確兩個(gè)基本立場(chǎng)：一是依法從嚴(yán)控制，堅(jiān)持例外條款之屬性，采取嚴(yán)格的限縮解釋。二是明確最本質(zhì)的核準(zhǔn)條件，即“社會(huì)危害性和影響依然存在，不追訴會(huì)嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果”。該規(guī)定具體明確“認(rèn)為必須追訴”的條件。

〔18〕第322條規(guī)定，報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)追訴的案件應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合4個(gè)條件：有證據(jù)證明存在犯罪事實(shí)，且犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的；涉嫌犯罪的行為應(yīng)當(dāng)適用的法定量刑幅度的最高刑為無期徒刑或者死刑；涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和后果特別嚴(yán)重，雖然已過二十年追訴期限，但社會(huì)危害性和影響依然存在，不追訴會(huì)嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果，而必須追訴的；犯罪嫌疑人能夠及時(shí)到案接受追訴。

〔19〕參見張振華：《28年的積案告破 檢察機(jī)關(guān)是否追訴》，《檢察日?qǐng)?bào)》2020年10月19日。

〔20〕參見彭文華、董文凱：《我國(guó)核準(zhǔn)追訴制度的條件及其完善——以“南醫(yī)大奸殺案”的追訴時(shí)效為視角》，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2021年第5期。

〔21〕參見陳偉：《刑事追訴時(shí)效的實(shí)質(zhì)與從舊兼從輕原則的適用》，《政法論壇》2022年第4期。

〔22〕參見王鋼：《刑事追訴時(shí)效制度的體系性詮釋》，《法學(xué)家》2021年第4期。

〔23〕〔32〕參見郝艷兵、柏屹穎：《論我國(guó)追訴時(shí)效制度的規(guī)范目的》，《中國(guó)檢察官》2020年第6期。

〔24〕參見王志祥：《“南醫(yī)大女生被害案”的追訴時(shí)效問題研究》，《法商研究》2020年第4期。

〔25〕參見劉子陽、葛曉陽：《死刑犯罪超期追訴須報(bào)最高檢核準(zhǔn)》，《法制日?qǐng)?bào)》2015年7月11日。

〔26〕參見李勇：《追訴時(shí)效適用遵循原則之探究》，《中國(guó)檢察官》2020年第6期。

〔27〕參見張軍：《關(guān)于檢察工作的若干問題》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第5期。

〔28〕參見任開志、何濤：《“以事立案”情形下如何適用追訴時(shí)效》，《檢察日?qǐng)?bào)》2019年8月18日。

〔29〕參見曲新久：《追訴時(shí)效制度若干問題研究》，《人民檢察》2014年第17期。

〔30〕參見吳波：《追訴時(shí)效中“逃避偵查或者審判”的審查判斷》，《中國(guó)檢察官》2019年第6期。

〔31〕參見周凱東：《重大刑事案件追訴時(shí)效的若干思考》，《中國(guó)檢察官》2020年第8期。

〔33〕參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室：《中華人民共和國(guó)刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第112頁。

〔34〕參見賈濟(jì)東、趙學(xué)敏：《追訴時(shí)效中“逃避偵查”應(yīng)如何理解》，《人民法院報(bào)》2020年5月21日。

〔35〕參見張明楷：《刑法學(xué)(上)》第五版，北京：法律出版社，2016年，第651頁。

〔36〕參見王登輝：《追訴時(shí)效延長(zhǎng)抑或終止——〈刑法〉第88條之教義學(xué)解釋及其展開》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第2期。