《公司法》強(qiáng)制性規(guī)范與公司章程自由

劉 譽(yù)

江蘇振強(qiáng)律師事務(wù)所，江蘇 江陰 214400

《公司法》規(guī)范直接關(guān)系到公司規(guī)章制度制定和修改的“度”?！豆痉ā芬?guī)范可以分為強(qiáng)制性規(guī)范、補(bǔ)充規(guī)范和授權(quán)規(guī)范。在對(duì)《公司法》強(qiáng)制性進(jìn)行分析時(shí)，應(yīng)先理解其含義，依據(jù)法人是否能夠通過(guò)當(dāng)事人的真實(shí)意愿而排除某些法律規(guī)范的適用，可以將其劃分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。如果行為人能夠?qū)⒎梢?guī)范的實(shí)效性排除在外，則是一種任意的規(guī)范，否則就是一種強(qiáng)制性的規(guī)范。在此基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為，強(qiáng)制性規(guī)范是指法定主體不能改變協(xié)議的法律規(guī)范，而當(dāng)事人則必須無(wú)條件地遵守法律規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范還包含兩種情形：一種是旨在否認(rèn)其有效性的有效型強(qiáng)制性準(zhǔn)則，另一種是用于禁止其行為的控制型強(qiáng)制性準(zhǔn)則。

一、《公司法》強(qiáng)制性規(guī)范界定

英美法系與大陸法系一般將《公司法》規(guī)范分成五類，即任意性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范、補(bǔ)充性規(guī)范、缺省性規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)范?！耙罁?jù)主體能否以其自由意愿排除法律準(zhǔn)則的適用為準(zhǔn)則，若能經(jīng)當(dāng)事人的意愿或雙方磋商予以排除，則此準(zhǔn)則即為任意性準(zhǔn)則，反之為強(qiáng)制性準(zhǔn)則?！?/p>

在我國(guó)的《公司法》規(guī)定中，我們通常會(huì)依據(jù)條款中的“應(yīng)當(dāng)”“不得”和“必須”來(lái)判斷該條款是否具有強(qiáng)制性。我國(guó)新《公司法》頒布后，本文比較了新、舊《公司法》的規(guī)定，并提出如下建議：

隨著公司章程的自主化，公司強(qiáng)制性條款也隨之增加。而我國(guó)《公司法》中一些強(qiáng)制性準(zhǔn)則和任意性準(zhǔn)則之間的界線尚不明確。一些法規(guī)并未使用我們上面所說(shuō)的“根據(jù)公司的規(guī)章”“可以”這樣的非強(qiáng)制性的詞語(yǔ)，或者像“應(yīng)當(dāng)”和“必須”這樣的強(qiáng)制詞語(yǔ)。因此《公司法》中有些條款的性質(zhì)無(wú)法明確，例如《公司法》第一百一十二條，要求股東大會(huì)必須由超過(guò)半數(shù)董事參加。董事會(huì)做出任何決定，都要有超過(guò)半數(shù)的董事同意。對(duì)董事會(huì)的決定，采取一人一票的方式進(jìn)行投票。這條規(guī)則的最后一句話，是以董事會(huì)的決議，是“必須”一人一票，還是“可以”一人一票，如果公司的章程中有這一條規(guī)定，且董事會(huì)的票數(shù)相同，那么董事一票表決的結(jié)果，與《公司法》的規(guī)定相一致。這種投票條款和公司成立人數(shù)條款依然存在于《公司法》中，而關(guān)于這一原則的歸屬性質(zhì)的模糊情況，可以通過(guò)法律分析的方式進(jìn)行判斷。

第一，探究立法目的?！把芯苛⒎ㄕ咴谥贫ǚ蓵r(shí)所做的價(jià)值判斷，以及他們希望達(dá)到的目標(biāo)，從而推斷出他們的意圖?！庇捎诜墒橇⒎ㄕ咧贫ǖ?，因此，它不可避免地包含了人們的思想和價(jià)值追求，而對(duì)其立法目的的研究將有助于我們對(duì)其本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。但這種做法的問(wèn)題是，有時(shí)很難確定立法者的意圖，而且很難獲得有助于分析立法目標(biāo)的有關(guān)信息。

第二，從立法發(fā)展過(guò)程判斷法律規(guī)范性質(zhì)?！豆痉ā返诙鍡l和第八十二條均對(duì)公司的業(yè)務(wù)進(jìn)行了明確的界定，但從我國(guó)《公司法》的發(fā)展來(lái)看，“超過(guò)業(yè)務(wù)范圍的行為”早就被法律所摒棄，所以《公司法》對(duì)公司經(jīng)營(yíng)范圍的規(guī)定并不具有強(qiáng)制性。用這樣的方法來(lái)判定規(guī)范的本質(zhì)時(shí)要注意的是，要認(rèn)識(shí)到法律的發(fā)展處于螺旋階段，不能排除暫時(shí)的倒退，所以要正確地估計(jì)和判斷法律的發(fā)展［1］。

二、公司章程自由與《公司法》強(qiáng)制性規(guī)范的協(xié)調(diào)

（一）強(qiáng)制性規(guī)范的目的

第一，從效率角度出發(fā)，同時(shí)兼顧維護(hù)第三人的權(quán)益?？焖?、頻繁的市場(chǎng)交易要求完備的公司治理結(jié)構(gòu)和健全的法律制度作為支撐，而《公司法》的強(qiáng)制性法律規(guī)范則在一定程度上約束和完善了公司治理。例如，企業(yè)在與外界進(jìn)行交易時(shí)，必然會(huì)因自身利益而與第三方發(fā)生沖突，由此可見(jiàn)，《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)范是對(duì)公司和相關(guān)各方的利益保護(hù)最有效的制約。

第二，降低因主體間地位不平等所造成的損失?！豆痉ā分芯哂幸粋€(gè)顯著特點(diǎn)，即公司成員有權(quán)利在他們面對(duì)不利于他們的決策時(shí)，行使某種權(quán)利來(lái)排除對(duì)他們可能造成的損害。如果股東或公司的管理層不能用公司治理規(guī)范維護(hù)公司或自己的權(quán)益，那么對(duì)于立法來(lái)說(shuō)，應(yīng)以制定相關(guān)的法規(guī)促進(jìn)形成強(qiáng)制性規(guī)范。如果在股東會(huì)議中，出現(xiàn)了對(duì)股東不利的決議，那么，強(qiáng)制性準(zhǔn)則可以賦予股東對(duì)決議的生效方式，從而避免因地位不平等而造成不公平。

第三，保障公司體系內(nèi)相對(duì)弱勢(shì)的群體的合理正當(dāng)訴求。《公司法》第一百一十八條規(guī)定，公司必須有一個(gè)由股東代表組成的董事會(huì)，以及董事會(huì)成員中必須包含一定比例的職工代表，職工代表人數(shù)不能少于三分之一。

（二）強(qiáng)制性規(guī)范存在的范圍

第一，公司成立時(shí)應(yīng)明確其規(guī)章制度。這樣既可以確保公司的組織形式更加規(guī)范，也便于公司的經(jīng)營(yíng)。如果任由公司管理層自治，會(huì)影響公司治理體系的穩(wěn)定，也會(huì)影響到政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管效果。

第二，公司的權(quán)利分配與權(quán)限分配。股東、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和其他管理層的協(xié)作和有效的相互制約是公司治理的重要保證。

第三，“《公司法》條款不能直接決定公司的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)方式，只會(huì)促進(jìn)法律認(rèn)可的分配結(jié)果的執(zhí)行?！痹V權(quán)是公司經(jīng)濟(jì)活動(dòng)得以有序、平穩(wěn)、持續(xù)、健康發(fā)展的一項(xiàng)重要保障［2］。

第四，公司高級(jí)管理人員的關(guān)注義務(wù)，是為了公司的穩(wěn)定，也是為了利害相關(guān)方的利益。在《公司法》中，關(guān)于章程條款的規(guī)定，不能機(jī)械地運(yùn)用“公司章程不能違背公司法的強(qiáng)制性規(guī)定”的處理原則，其他民商事法律規(guī)范同樣可以作為判決的依據(jù)。

（三）結(jié)合民法理論，依據(jù)不同情況判斷強(qiáng)制性規(guī)范和公司章程的效力

在《公司法》中，關(guān)于章程條款的規(guī)定，筆者認(rèn)為，不能一概而論地適用“公司章程不能違背《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定”的處理原則，民商法的其他法律規(guī)范同樣可以作為裁判的依據(jù)［3］。

第一，如果章程的條款違背了強(qiáng)制性規(guī)定，那么，該條款的本身及所規(guī)定的內(nèi)容就是無(wú)效的。如果有些條款涉及到維護(hù)公共秩序、維護(hù)公共利益和公序良俗，那么，違背了這一方面的強(qiáng)制性準(zhǔn)則，勢(shì)必會(huì)跟法律條款相抵觸。例如《公司法》中有關(guān)董事和高管的規(guī)定，從社會(huì)和經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)，對(duì)一些特定主體進(jìn)行了限制。此外，還規(guī)定了其他股東對(duì)未投資的股東的連帶責(zé)任，以及由于濫用股東權(quán)利而使公司或其他股東蒙受損害的責(zé)任。如果公司章程中的條款被視為無(wú)效，則應(yīng)視為自始無(wú)效。

第二，如果該章程中的禁止條款被違背，則相關(guān)協(xié)議所執(zhí)行的條款和行為將被視為無(wú)效。如果公司股東在違反公司章程的情況下，擅自作出行為，即便他先前的行動(dòng)就是依照協(xié)議執(zhí)行的，過(guò)程和結(jié)果都將被視為無(wú)效。

第三，如果該合同中有違背強(qiáng)制性規(guī)則的條款，則合同部分將被視為無(wú)效。根據(jù)《公司法》第十六條第一款規(guī)定，公司章程對(duì)擔(dān)保金額有限制的，不得超出所述限額。該條款的目的在于保持公司的資本充足率，保障公司的債權(quán)人及其他股東的權(quán)益，因此，在一定的限度之內(nèi)進(jìn)行投資與保證，并不利于公司的正常運(yùn)行，也不利于整個(gè)宏觀經(jīng)濟(jì)。

第四，在該章程中，如果違背了程序上的強(qiáng)制性條款，則該條款可以被撤銷。這些處理方法主要是以程序上的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)為對(duì)象。對(duì)程序強(qiáng)制準(zhǔn)則的違背，有時(shí)并不一定會(huì)使利益相關(guān)方的權(quán)益受到直接的損害，故給予利益相關(guān)者撤銷這種行為的權(quán)利，會(huì)使利益相關(guān)方的利益受到更靈活的保護(hù)。例如，公司章程中關(guān)于股東大會(huì)、董事會(huì)等相關(guān)條款的規(guī)定，與《公司法》的相關(guān)條款相違背，盡管該條款本身并不有效，但根據(jù)章程條款，召開(kāi)的決議并不一定對(duì)股東的權(quán)利構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的侵犯，因此，也不能將其視為完全無(wú)效［4］。

三、《公司法》中強(qiáng)制性規(guī)范的必要性分析

鑒于《公司法》強(qiáng)制性規(guī)范存在一定局限性，部分公司法學(xué)者認(rèn)為其并非強(qiáng)制性，因此主張不再以此為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行公司治理。以羅伯塔· 羅曼諾的觀點(diǎn)為例，這些被確定為“強(qiáng)制”的準(zhǔn)則，其實(shí)和一般意義上的理解相差很大，為此下述主要分析《公司法》中強(qiáng)制性規(guī)范存在的必要性［5］。

（一）《公司法》強(qiáng)制性規(guī)則對(duì)于第三人利益保護(hù)以及效率方面的意義

在公司經(jīng)營(yíng)管理方面，公司管理層和其他人員在行使公司經(jīng)營(yíng)管理方面的自主決策時(shí)，可能會(huì)對(duì)他人造成損害，而要干預(yù)、糾正公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，則必須采取強(qiáng)制措施。例如，股票回購(gòu)會(huì)使公司的資產(chǎn)縮水，在法律上，規(guī)定了允許的前提條件，否則法律是禁止的。

根據(jù)《公司法》第一百四十三條，公司的股票只能在公司正式減資、與其他持有公司股票的公司合并時(shí)，向公司職工提供股票激勵(lì)，但股東對(duì)合并或分立的決議有異議時(shí)，才可獲得公司的股票。這一規(guī)定的目的，是在于股票回購(gòu)會(huì)使公司財(cái)務(wù)狀況受到損害，甚至可能影響到債權(quán)人。股票回購(gòu)的高交易費(fèi)用也會(huì)導(dǎo)致強(qiáng)制的股票回購(gòu)規(guī)則的合法性。公司要進(jìn)行股票回購(gòu)，必須要有適當(dāng)?shù)男畔⑴?，在沒(méi)有強(qiáng)制規(guī)定的情況下，公司的信息公開(kāi)是由公司個(gè)人行為完成的，而公司內(nèi)部的信息披露方式也會(huì)有所不同。每天都會(huì)有很多的股票和公司股權(quán)的交易。若沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)導(dǎo)致系統(tǒng)整體的低效。

（二）滿足各方面要求的公平性

如果法律只為了達(dá)到一個(gè)公平的目的，而不能提高企業(yè)的效率，那么，授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)的有效性就會(huì)變得意義不大。對(duì)于授權(quán)規(guī)范而言，公司可以隨意做出自己的安排，而無(wú)需考慮到法律的指引。而對(duì)于補(bǔ)充性規(guī)范，當(dāng)公司管理人員無(wú)法認(rèn)定股東利益時(shí)，則會(huì)自動(dòng)地將其排除在外。最好的預(yù)防方法是建立一個(gè)能夠直接管理公司行為的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。

例如，國(guó)家希望用《公司法》來(lái)提高職工的權(quán)益，一種可行的辦法就是增加職工參與度，提高公司的決策和行政地位，以實(shí)現(xiàn)職工的利益。如果這種計(jì)劃是通過(guò)補(bǔ)充性規(guī)范來(lái)實(shí)施的，那么管理人員和股東就可能會(huì)利用某種方法使員工不參加諸如解雇之類的管理、決策權(quán)力。但是，若實(shí)行強(qiáng)制管制，則不能強(qiáng)迫員工放棄參與決策。事實(shí)上，我國(guó)《公司法》的第一百一十八條和德國(guó)的《共同決定法》和《股份法》都采用了強(qiáng)制規(guī)范的條款［6］。

（三）糾正公司參與者法律地位上的不平等導(dǎo)致的不公平

《公司法》存在的一個(gè)顯著特點(diǎn)是公司的參與和經(jīng)營(yíng)與成員的資格和身份有關(guān)。如果企業(yè)中的某個(gè)成員無(wú)法合理地排除對(duì)自己不利的決策，也就是所謂的“當(dāng)一個(gè)人承受著巨大的壓力、沒(méi)有經(jīng)商經(jīng)驗(yàn)或者無(wú)法判斷哪一種安排最適合他”時(shí)，就應(yīng)該應(yīng)用強(qiáng)制性的準(zhǔn)則。如果控股股東擁有絕對(duì)多數(shù)的投票權(quán)，它可以在股東大會(huì)上做出任意有利于其自身的決定，犧牲其他參與者的利益，或通過(guò)修訂公司章程做出僅有利于其自身的決定［7］。

如果企業(yè)管理人員趨利性沒(méi)有限制，那么排擠、壓制和限制就會(huì)更加嚴(yán)重。管理人員可以運(yùn)用他們的行為去實(shí)現(xiàn)他們的個(gè)人目的。如果為了獲得更多的支持，通過(guò)控制會(huì)議的時(shí)間或者改變會(huì)議的日期來(lái)獲得更多的支持，那么，反對(duì)的人就沒(méi)有那么多的時(shí)間去進(jìn)行協(xié)調(diào)，甚至完全不能參加會(huì)議。對(duì)于立法來(lái)說(shuō)，一種可行的辦法是修改相關(guān)的法律法規(guī)使其成為一項(xiàng)強(qiáng)制性的條款。例如，針對(duì)特定類別的股東，立法可以通過(guò)強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)加以調(diào)整，給予那些少數(shù)權(quán)重的股東特殊的權(quán)利保障，從而避免因法律上的不平等而造成的損害［8］。

綜上所述，在我國(guó)《公司法》中，關(guān)于強(qiáng)制規(guī)范的應(yīng)用無(wú)法約定排除或變更。應(yīng)相對(duì)于補(bǔ)充性規(guī)范和賦權(quán)性規(guī)范，在實(shí)施強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，公司章程具有最低的自由度。盡管公司章程無(wú)法與《公司法》的強(qiáng)制規(guī)定相分離，但是它可以對(duì)其進(jìn)行明確化、具體化，并在某種程度上對(duì)其進(jìn)行延伸。