美國“航行自由計(jì)劃”的理論證成及批判性思忖

武俊松

(中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 102249)

“海洋自由”理念亙古至今。公元5世紀(jì)東羅馬帝國查士丁尼大帝認(rèn)為“海洋是所有人共有的，它不屬于任何人，就像空氣一樣無法被占有，它的使用應(yīng)對所有人開放”。[1]中世紀(jì)荷蘭國際法學(xué)者格勞秀斯在《海洋自由論》一書中談到 “大海是如此之大，任何國家都可以使用它，特別是捕魚和航行”。[2]1982年《聯(lián)合國海洋法公約》中的“航行自由”內(nèi)容也是對“海洋自由”的理論發(fā)展與制度創(chuàng)新?！昂Ｑ笞杂伞崩砟钌羁痰赜绊懥耸澜绾Ｑ髲?qiáng)國對全球海洋秩序的構(gòu)建，從西班牙和葡萄牙的地理大發(fā)現(xiàn)、“海上馬車夫”荷蘭到日不落大不列顛帝國都是將海上生命線緊緊把控在自己國家手中，享受“海洋自由”帶來的權(quán)益。

從歷史上看，海洋法表現(xiàn)出在“領(lǐng)土主權(quán)”和“公海自由”這兩個(gè)既對立又互補(bǔ)的基本概念之間不斷發(fā)生沖突的特點(diǎn)。[3]從理論而言，海洋法項(xiàng)下的“航行自由”是格勞秀斯《海洋自由論》與約翰·塞爾登《閉海論》的“混血兒”，往往游走于自由與限制之間，進(jìn)而衍生出航行自由邊界的爭議。[4]與“海洋自由”不同，“航行自由”更側(cè)重于強(qiáng)調(diào)沿海國管轄權(quán)和船旗國航行權(quán)之間的平衡。[5]但美國憑借強(qiáng)大的海上力量和船艦規(guī)模成為近現(xiàn)代時(shí)期的世界海洋強(qiáng)國，無論是在法律層面還是政治層面都在謀求海上航行的絕對自由。隨著世界政治多極化和第三世界的崛起，美國的全球海洋霸主地位不斷受到挑戰(zhàn)。作為《聯(lián)合國海洋法公約》(United Nations Convention on the Law of the Sea,以下簡稱LOSC)的非締約國家，美國一直將LOSC所規(guī)定的航行和飛越自由視為對習(xí)慣國際法的編纂，不僅游離于LOSC之外，還錯(cuò)誤地解釋和適用LOSC的航行和飛越自由條款，以達(dá)到維護(hù)其全球海洋霸權(quán)地位的政治目的，為航行自由行動(dòng)披上法律合法化的外衣。

一、美國“航行自由”的歷史演變

(一)建國前后階段

1.殖民后期對航行自由的現(xiàn)實(shí)渴求

英國議會(huì)在1651—1673年頒布一系列《航海法案》，旨在通過限制對英國的殖民貿(mào)易和減少對外國進(jìn)口商品的依賴來促進(jìn)英國的自給自足。該法案規(guī)定任何貨物不得通過任何外國船只進(jìn)/出口到英國在亞洲、非洲或美洲的任何殖民地。[6]1733年英國議會(huì)通過《糖蜜法案》，該法案對英國或美洲殖民地進(jìn)口任何外國糖、糖蜜或朗姆酒征收禁止性關(guān)稅。[7]英國在殖民地實(shí)施的一系列《航海法案》和《糖蜜法案》引起北美殖民地種植園主和商人的強(qiáng)烈不滿，為整飭殖民地海上貿(mào)易的走私行為，英國議會(huì)在1673年通過了《種植園稅法》，直接導(dǎo)致了卡爾佩珀叛亂的發(fā)生。這也使北美殖民地各界人士意識(shí)到掌控海洋運(yùn)輸航線，實(shí)現(xiàn)海上貿(mào)易自由對殖民地經(jīng)濟(jì)發(fā)展意義非凡。由于北美殖民地崇尚的“航行自由”與英國實(shí)施的法案相抵觸，故而對航行自由的追捧就成為美國革命爆發(fā)的重要因素之一。歷史已表明，列克星敦的第一響槍聲拉開了美國維護(hù)海洋自由權(quán)的序幕。

2.獨(dú)立初期的航行自由平等主義原則

“航行自由”和美利堅(jiān)合眾國的獨(dú)立與命運(yùn)從一開始就交織在一起。早期美國政府對“航行自由平等原則”的鄭重承諾成為美國對外關(guān)系的有效基礎(chǔ)，特別是維持與英國、法國等歐洲殖民大國的關(guān)系，這促使美國在英法戰(zhàn)爭期間實(shí)行海上中立政策。[8]但正是基于對航行自由的捍衛(wèi)，美國政府在1798—1800年的“準(zhǔn)戰(zhàn)爭”中決定與法國開戰(zhàn)并在1812年與英國開戰(zhàn)。[9]1778年美法兩國簽訂《永久友好聯(lián)盟條約》，將“航行自由”作為雙邊層面的法律習(xí)慣,但在英法兩國爆發(fā)戰(zhàn)爭時(shí)，美英兩國簽訂《杰伊條約》。法國認(rèn)為美國違反了之前簽訂的國際協(xié)議，因此法國在世界各地攻擊美國船只，放任法國的私掠船艦隊(duì)在西印度群島扣押美國商船。[10]1805年英國以1756年規(guī)則“和平時(shí)期不允許的貿(mào)易在戰(zhàn)時(shí)也不允許”來反駁美國“船舶自由帶來貨物自由”的主張，隨后英法兩國發(fā)布的法令都試圖阻止美國與對方進(jìn)行貿(mào)易，損害美國所恪守的海上中立政策。[11]美國為維護(hù)“船舶自由帶來貨物自由”的主張開始同英法兩國開戰(zhàn)。

3.建國百年后海權(quán)理論下的航行自由

19世紀(jì)晚期，美國海軍史學(xué)家阿爾弗萊德·塞耶·馬漢系統(tǒng)地闡述了海權(quán)理論，中心思想就是以海洋的巨大交通作用為前提和立論基礎(chǔ)。[12]簡單來說，只要建立起為己掌控的海上航線，四通八達(dá)地“暢游”各個(gè)海域，就能控制世界，成為霸主。[13]馬漢的海權(quán)思想為美國政府主張海上航行絕對自由奠定了理論基礎(chǔ)。馬漢認(rèn)為，國家力量源自世界大洋的各種活動(dòng)，這需要依托三大載體：第一，生產(chǎn)；第二，航運(yùn)；第三，殖民地和盟友的關(guān)系。[14]尤其是第二載體“航運(yùn)”包括商業(yè)船只和海軍艦艇，即建立一支強(qiáng)大的海上力量和船艦規(guī)模。在美國獨(dú)立百年期間，備受冷落的海軍力量一直服務(wù)于外交和促進(jìn)貿(mào)易而非海洋擴(kuò)張，[15]致使其難以應(yīng)對來自海上的風(fēng)險(xiǎn)和威脅。而強(qiáng)大的海上力量和船艦規(guī)模是確保美國自由航行世界任意角落的重要保障，無論是在和平時(shí)期還是戰(zhàn)爭時(shí)期，也不計(jì)采用和平手段還是暴力手段。馬漢的海權(quán)理論深刻地影響了21世紀(jì)美國的海洋政策、海洋戰(zhàn)略及海上建設(shè)。

(二)兩次世界大戰(zhàn)時(shí)期

1.一戰(zhàn)：平時(shí)和戰(zhàn)時(shí)海上、領(lǐng)海以外的絕對航行自由

1918年1月8日，美國總統(tǒng)伍德羅·威爾遜在國會(huì)上提出著名的“十四點(diǎn)”主張，這是一項(xiàng)旨在結(jié)束一戰(zhàn)并防止未來沖突的和平計(jì)劃草案。[16]其中第2點(diǎn)倡導(dǎo)平時(shí)和戰(zhàn)時(shí)海上、領(lǐng)海以外絕對航行自由的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)基于一戰(zhàn)期間英國對德國采取海上封鎖政策以及德國使用U形潛艇攻擊船舶的報(bào)復(fù)行為對美國海上自由貿(mào)易構(gòu)成威脅甚至造成破壞，違反了1909年《倫敦宣言》所主張的中立國從事海上自由貿(mào)易的權(quán)利。美國在自由和不受限制地使用海洋的立場促使其參加第一次世界大戰(zhàn)。[17]為扭轉(zhuǎn)海上戰(zhàn)局，威爾遜在巡回演講中呼吁建立“世界上所向無敵的大海軍”[18]，國會(huì)據(jù)此通過了《大海軍法案》。該法案使美國海上力量和船艦規(guī)模得到空前的擴(kuò)充，憑借海上硬實(shí)力在戰(zhàn)后同英國就海洋是否自由開放問題上贏得了勝利。[19]海洋絕對自由原則繼續(xù)成為美國外交政策的信條，海軍在此后為維護(hù)其在世界各地的首要地位而采取的行動(dòng)證明了這一點(diǎn)。[20]

2.二戰(zhàn)：海上、公海的航行自由

1935—1939年美國頒布的《中立法案》使它第一次成為不關(guān)心其海洋權(quán)利的中立者，為避免美國卷入戰(zhàn)爭，該法案對海上貿(mào)易自由作出嚴(yán)格限制，但在1941年《中立法案》被廢除。[21]同年5月美國總統(tǒng)富蘭克林·羅斯福在演講中談到“所有的自由——意味著生活的自由……——取決于海洋的自由”[22]。這也為美國加入二戰(zhàn)維護(hù)其海上權(quán)利做好了輿論準(zhǔn)備。同年8月，羅斯福和英國首相溫斯頓·丘吉爾舉行會(huì)議并發(fā)表聯(lián)合聲明——《大西洋憲章》，該憲章為建立一個(gè)更美好的未來世界提供了8項(xiàng)原則，其中第7項(xiàng)規(guī)定：“這樣的和平將確保所有人能夠在海上、公海不受阻礙地自由航行。”[23]1942年1月，在美國倡議下，以美、蘇、英、中四國為首的26個(gè)國家代表齊集華盛頓簽署《聯(lián)合國家宣言》，一致贊同《大西洋憲章》所載的宗旨與原則。[24]海洋自由具有經(jīng)濟(jì)意義和政治意義，《中立法案》使海洋自由得到了經(jīng)濟(jì)方面的法律定義，而《聯(lián)合國家宣言》使海洋自由得到了政治方面的法律表述。[25]這為戰(zhàn)后美國謀求建立海上絕對自由的全球海洋秩序提供了法律依據(jù)。

(三)在以聯(lián)合國為中心的國際秩序期間

1.將航行自由予以規(guī)范化

1945年《聯(lián)合國憲章》在四個(gè)月內(nèi)得到所需數(shù)量國家的批準(zhǔn)，其生效速度表明從戰(zhàn)爭恐怖中走出來的大多數(shù)國家迫切需要建立一個(gè)新機(jī)制來處理所有人都非常關(guān)心的議題。[26]但該憲章并未提及“航行自由”，也就意味著“航行自由”尚未得到國際公約的規(guī)制?；诖?，美國全程參與第一次聯(lián)合國海洋法會(huì)議并簽署《領(lǐng)海和毗連區(qū)公約》和《公海公約》，極力地將體現(xiàn)國家利益的“航行自由”主張納入公約規(guī)定之中，如憑借其強(qiáng)大的“軍事和商業(yè)”實(shí)力以及國際法早已承認(rèn)為由支持3海里領(lǐng)海界限。[27]雖未得到其他國家一致認(rèn)同，但美國代表團(tuán)團(tuán)長堅(jiān)稱“在領(lǐng)海寬度問題上未獲得三分之二的投票，絕不能被解釋為反對美國”[28]。1973—1982年第三次聯(lián)合國海洋法會(huì)議召開并通過具有“海洋大憲章”之稱的LOSC，[29]美國促成領(lǐng)海最長不超12海里和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)不超200海里的界限，為所有國家提供了專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的航行自由和科學(xué)研究自由。[30]為了更好地維護(hù)其在國際海峽上的“航行自由”，美國聲稱“國際海峽問題是一個(gè)不容談判的問題，如果不調(diào)和美國提案中所列的各項(xiàng)權(quán)益，聯(lián)合國海洋法會(huì)議就不可能會(huì)通過一部成功的法律”。[31]盡管LOSC平衡了沿海國和船旗國之間的權(quán)利和義務(wù)，但美國參議院仍認(rèn)為公約阻礙了其海上航行自由，至今其仍未成為LOSC的成員國。

2.對“航行自由”的雙重標(biāo)準(zhǔn)

美國一直對外宣稱并踐行海上“航行自由”的主張，但現(xiàn)實(shí)中不乏對其他國家的海上航行自由活動(dòng)予以限制。1962年古巴導(dǎo)彈危機(jī)促使美國政府在該地區(qū)部署大量海軍對古巴實(shí)施海上封鎖，海上封鎖實(shí)施后美國總統(tǒng)肯迪尼就試圖通過縮小封鎖范圍和避免不必要的挑釁性登船來降低風(fēng)險(xiǎn)。[32]1972年美國總統(tǒng)尼克松宣布將在北越南的內(nèi)水和領(lǐng)海敷設(shè)地雷以阻止北越南海軍在這些港口行動(dòng)，蘇聯(lián)認(rèn)為該行為構(gòu)成海上封鎖并且違反了1958年在日內(nèi)瓦通過的《公海公約》規(guī)定的“航行自由”的義務(wù)。[33]1990年美國政府宣布其在波斯灣、阿曼灣和紅海的海軍已開始封鎖進(jìn)出伊拉克和伊拉克控制的科威特石油、食品和其他物質(zhì)的船只，并授權(quán)美國指揮官使用必要的最低武力來阻止任何禁運(yùn)貨物的運(yùn)輸。[34]美國歷來標(biāo)榜是信奉“航行自由”的海洋強(qiáng)國，但在航行自由問題上卻慣用雙重標(biāo)準(zhǔn)——嚴(yán)以律他，寬以待己，將“航行自由”作為利己主義的政治工具，以謀求海上霸權(quán)地位。

3.“航行自由”計(jì)劃的全面實(shí)施

自1979年以來，時(shí)任美國總統(tǒng)的吉米·卡特指示美國政府實(shí)施“航行自由”計(jì)劃以維護(hù)海洋自由的重大國家利益，并呼吁調(diào)配美國軍隊(duì)來加以全方位的保障。[35]在實(shí)施“航行自由”計(jì)劃的前20年，美國針對其他沿海國的“過度海洋主張”已提出100余次外交抗議，并實(shí)施了多達(dá)300次海上“航行自由”行動(dòng)。[36]根據(jù)美國國防部海洋主張參考手冊(Maritime Claims Reference Manual,以下簡稱MCRM)的數(shù)據(jù)，MCRM記錄了全球158個(gè)國家/地區(qū)的“過度海事主張”，[37]領(lǐng)域范圍涵蓋亞洲、美洲、歐洲、大洋洲，不僅包括與美國對外關(guān)系緊張/不友好的國家如伊朗、俄羅斯、利比亞等，還涉及日本、菲律賓、澳大利亞等同盟國家。進(jìn)入21世紀(jì)以來，美國調(diào)整其海上戰(zhàn)略布局，加大對太平洋地區(qū)尤其是東亞海域和南海區(qū)域的“航行自由”活動(dòng)頻度。美國海上“航行自由”的力量也發(fā)生改變，由以往的美國海軍艦隊(duì)獨(dú)自巡航到現(xiàn)如今的海岸警衛(wèi)隊(duì)跟隨海軍艦隊(duì)巡航。

二、“航行自由計(jì)劃”的法律目的及構(gòu)成要件

(一)“航行自由計(jì)劃”的法律目的

首先，維護(hù)航行、飛越自由權(quán)及相關(guān)安全利益?；贚OSC的不確定性以及決定不加入LOSC，使美國政府認(rèn)識(shí)到有必要通過積極行使反對“過度海洋主張”的權(quán)利來保護(hù)其在海上的航行、飛越自由和相關(guān)安全利益。[38]雖然美國未簽署或批準(zhǔn)LOSC，但美國認(rèn)為公約中所載航行和飛越自由的權(quán)利是對習(xí)慣國際法的編纂，因此接受LOSC所反映的有關(guān)海洋傳統(tǒng)用途(例如航行和飛越)的利益平衡(沿海國管轄權(quán)與船旗國航行權(quán))并根據(jù)這些利益平衡采取行動(dòng)。[39]若對沿海國的“過度海洋主張”保持沉默，則可能構(gòu)成對“過度海洋主張”的承認(rèn)，從而損害美國的海洋自由權(quán)?！昂叫凶杂捎?jì)劃”正是美國政府抗議有關(guān)沿海國“過度海洋主張”以維護(hù)本國海上航行、飛越自由及相關(guān)安全利益的重要法律工具。

其次，強(qiáng)化國際司法機(jī)構(gòu)所做裁判案件的法律效果。2016年根據(jù)LOSC組成的仲裁庭對中菲南海爭端問題作出最終裁決，該裁決接受了菲律賓提出的南沙群島的某些地物是低潮高地不產(chǎn)生領(lǐng)?；?qū)俳?jīng)濟(jì)區(qū)的請求，同時(shí)仲裁庭還認(rèn)為LOSC并未規(guī)定南沙群島的一系列島嶼可以作為一個(gè)整體共同產(chǎn)生海洋區(qū)域。[40]美國公開認(rèn)可仲裁庭的裁決對雙方都具有法律約束力，它將根據(jù)仲裁庭的裁決調(diào)整對中國在南海過度海洋主張的立場。[41]基于此，美國在南海區(qū)域?qū)嵤┖叫凶杂梢詮?qiáng)化南海仲裁案的結(jié)果。美國國防部發(fā)布的《航行自由2020年度報(bào)告》記錄了對中國管轄海域共開展7次“航行自由行動(dòng)”，其中6次“航行自由行動(dòng)”旨在挑戰(zhàn)中國在南海地區(qū)的“過度海洋主張”，如濫用直線基線、未區(qū)分海洋科學(xué)研究和軍事調(diào)查、低潮高地不產(chǎn)生領(lǐng)海和領(lǐng)空等。[42]

最后，敦促“過度海洋主張”沿海國及第三國恪守LOSC。美國《國家安全決策指令》第83號指出：“只要沿海國承認(rèn)美國和其他國家在國際法下的權(quán)利和自由，美國將同樣承認(rèn)LOSC所反映的其他國家在沿海水域的權(quán)利”。[43]盡管美國不是LOSC的成員國，但它憑借在世界上的地位及對海洋習(xí)慣法的肆意解釋要求LOSC成員國與其共享公約項(xiàng)下的航行和飛越自由權(quán)。二戰(zhàn)以來，美國在世界上的傳統(tǒng)角色可以概括地描述為由四個(gè)關(guān)鍵要素組成：全球領(lǐng)導(dǎo)；捍衛(wèi)和促進(jìn)自由的國際秩序；捍衛(wèi)和促進(jìn)自由、民主和人權(quán)；防止歐亞大陸出現(xiàn)區(qū)域霸權(quán)。[44]在基于規(guī)則的國際秩序下，美國認(rèn)為在確定國際問題、解決國際爭端以及遵守和執(zhí)行國際規(guī)范方面發(fā)揮著不可替代的作用。素有“世界警察”之稱的美國堅(jiān)信其有理由要求沿海國恪守國際海事公約并監(jiān)查執(zhí)行效果。

(二)“航行自由計(jì)劃”的構(gòu)成要件

第一，外交通信與外交抗議。在國際交往中，國際法主體通常采用外交通信與外交抗議的方式來表達(dá)對其他國家/地區(qū)權(quán)利主張的反對。由美國國務(wù)院負(fù)責(zé)的外交通信與外交抗議是“航行自由計(jì)劃”的重要組成部分。一般情況下，當(dāng)沿海國提出不明確的海洋主張時(shí)，美國國務(wù)院會(huì)通過外交通信的形式(書面或者對話)要求當(dāng)事國對此予以澄清或說明，若沿海國提出違反國際法的“過度海洋主張”，則美國國務(wù)院會(huì)通過新聞發(fā)布會(huì)或書面形式向當(dāng)事國發(fā)出正式的外交抗議，以反對“過度海洋主張”。[45]例如，美國政府在1988年7月14日的外交照會(huì)中抗議哥倫比亞政府在太平洋和加勒比海岸適用直線基線劃法。美國在1989年6月17日通過法國政府轉(zhuǎn)遞的外交照會(huì)中抗議阿爾巴尼亞過度的直線基線主張；美國在1996年5月15日外交抗議中國采用直線基線劃法。[46]

第二，“航行自由行動(dòng)”。美國政府認(rèn)為僅僅通過外交通信或外交抗議無法迫使沿海國放棄或撤回“過度海洋主張”，而動(dòng)用美國海軍和海岸警衛(wèi)隊(duì)力量以海上航行自由的方式阻斷“過度海洋主張”會(huì)產(chǎn)生較好的實(shí)際效果。與此同時(shí)，根據(jù)LOSC和習(xí)慣國際法的規(guī)定實(shí)施海上“航行自由行動(dòng)”將會(huì)使“航行自由計(jì)劃”具有合法性。例如，1988年美國兩艘軍艦在克里米亞附近的黑海海域開展“航行自由活動(dòng)”以挑戰(zhàn)在蘇聯(lián)領(lǐng)海內(nèi)軍艦無害通過需報(bào)經(jīng)審批或授權(quán)制度，但卻遭到蘇聯(lián)軍艦的襲擊。1989年美蘇兩國經(jīng)談判達(dá)成《無害通過國際規(guī)則的統(tǒng)一解釋》，該文件規(guī)定“所有船舶均享有根據(jù)國際法無害通過領(lǐng)海的權(quán)利，無需事先通知或授權(quán)”[47]。美國“航行自由行動(dòng)”成功地迫使蘇聯(lián)修改國內(nèi)有關(guān)領(lǐng)海通過制度的法令，這也是美國實(shí)施“航行自由行動(dòng)”取得的重大勝利。

第三，雙邊或多邊磋商。美國“航行自由計(jì)劃”沿著三條軌道運(yùn)作，除美國國務(wù)院的外交通信與外交抗議、美國海上艦船與飛機(jī)的非挑釁性活動(dòng)以外，還包括美國政府與其他政府間的雙邊或多邊磋商。[48]這種官方層面的雙邊或多邊磋商兼具政治和外交屬性。當(dāng)沿海國欲提出“過度海洋主張”或者第三國對沿海國“過度海洋主張”持懷疑、保持緘默態(tài)度時(shí)，美國政府往往會(huì)派遣有關(guān)部門的官員、法律與海洋學(xué)專家、學(xué)者到當(dāng)事國和第三國進(jìn)行交流和磋商，[49]其主要目的旨在將美國對LOSC的解釋施加于當(dāng)事國和第三國，要求當(dāng)事國和第三國按照美國的法律價(jià)值觀來理解并履行LOSC的義務(wù)。若美國對LOSC的法律價(jià)值觀未得到國際社會(huì)的普遍接受，也就意味著沒有相應(yīng)的法律成果來說明“航行自由計(jì)劃”的合法性，政治和軍事上(外交抗議和“航行自由行動(dòng)”)的突破與成就也就會(huì)慢慢喪失。[50]

三、美國“航行自由計(jì)劃”合法性與正當(dāng)性的托詞之說

(一)《聯(lián)合國海洋法公約》是對以往習(xí)慣國際法的確認(rèn)和編纂

美國是當(dāng)今國際社會(huì)中為數(shù)不多的尚未批準(zhǔn)LOSC的國家之一，但這并不影響美國政府對LOSC的法律援引。例如，在美國訴阿拉斯加案中，政府指出美國雖“尚未批準(zhǔn)LOSC，但已承認(rèn)其基線條款反映了習(xí)慣國際法”[51]。美國一直對外主張LOSC項(xiàng)下有關(guān)航行、飛越自由等傳統(tǒng)海洋用途的權(quán)利是對習(xí)慣國際法的編纂，也就意味著即使美國不是LOSC的成員國，依然可以享有LOSC規(guī)定的航行、飛越自由權(quán)及相關(guān)安全利益。LOSC充分提及了“航行自由”，例如第36條(用于國際海峽的“航行自由”)；第58條(專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的“航行自由”)；第78條和第87條(公海)；第17條—第26條和第52條(領(lǐng)海和群島水域的無害通過權(quán))；第38條(國際海峽的過境通行權(quán))。[52]美國“航行自由計(jì)劃”針對的恰是違反上述規(guī)定的“過度海洋主張”。

美國法律協(xié)會(huì)在《美國對外關(guān)系法重述》的介紹性說明中提到“LOSC草案的許多條款重復(fù)了美國已批準(zhǔn)的1958年日內(nèi)瓦海洋法公約的條款，雖做了少許修改，但這些條款在很大程度上仍重申了各國普遍接受的習(xí)慣法”[53]。在北海大陸架劃界案中，國際法院認(rèn)為一旦一項(xiàng)原則在國際會(huì)議上得到普遍接受，甚至在公約簽署之前就可以形成習(xí)慣國際法規(guī)則。[54]1958年2月24日召開的日內(nèi)瓦海洋法會(huì)議在為期4周的討論、辯論和艱苦努力下，最終產(chǎn)生了4項(xiàng)公約，盡管此次會(huì)議未能解決某些困難和有爭議的問題如領(lǐng)海的法律界限，但仍在領(lǐng)海、毗連區(qū)、公海、大陸架制度方面達(dá)成廣泛共識(shí)。[55]美國認(rèn)為日內(nèi)瓦海洋法公約編纂了以前適用的非成文習(xí)慣法，例如，自17世紀(jì)中葉以來，各國普遍接受國家權(quán)利適用于從國家海岸線延伸出的特定領(lǐng)域，即領(lǐng)海；[56]1869年載于英國普通法中的無害通過規(guī)則經(jīng)過一系列案件被確認(rèn)為國際慣例；[57]國家在遵守最低限度規(guī)則的前提下享有公海航行自由的權(quán)利。[58]《公海公約》序言還提及“以下規(guī)定，是作為對國際法既定原則的一般性宣示”。[59]上述示例均表明日內(nèi)瓦海洋法公約充分吸納了習(xí)慣國際法。基于此，美國認(rèn)為重復(fù)大量日內(nèi)瓦海洋法公約內(nèi)容的LOSC除第11部分之外是對習(xí)慣國際法的成文化匯編。因此，當(dāng)LOSC與習(xí)慣國際法有著相同規(guī)定時(shí)，從“條約必守”和“契約精神”的層面來看，非締約國雖在法律上不受LOSC的強(qiáng)制性約束，只接受習(xí)慣國際法的調(diào)整，但其實(shí)間接地也受到LOSC的規(guī)制。

(二)《聯(lián)合國海洋法公約》對非締約國創(chuàng)造了具有約束力的習(xí)慣法規(guī)則

實(shí)際上，LOSC并不是對日內(nèi)瓦海洋法公約的簡單復(fù)刻，它還創(chuàng)造性地提出了群島水域、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)等法律制度，如果說領(lǐng)海的無害通過、國際海峽的過境通行是LOSC基于日內(nèi)瓦海洋法公約對習(xí)慣國際法的編纂，那么美國又是如何援引并適用LOSC項(xiàng)下的群島水域的無害通過制度以及專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的“航行自由”制度的。畢竟，作為LOSC的非締約國，美國不能直接適用這些規(guī)定。

當(dāng)前國際法學(xué)界流行一種新觀點(diǎn)，即條約是習(xí)慣國際法的來源。如果滿足三個(gè)基本條件，多邊條約的部分規(guī)則可以作為習(xí)慣國際法的淵源：1)條約被國際體系中足夠多的國家所接受；2)在條約締約方中，利益受條約影響最大的國家占很大比例；3)條約條款不受締約方的保留。[60]這種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)在巴塞羅那牽引公司案和北海大陸架案作出判決后的幾十年里得到發(fā)展，部分學(xué)者認(rèn)為國際法院在北海大陸架案中的調(diào)查結(jié)果表明，非簽署國“廣泛和有代表性”地采用國際公約規(guī)則，再加上“短時(shí)間”的流逝，就可以將國際公約無縫地轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣國際法，甚至聯(lián)合國大會(huì)的決議也可以有理由和合法地轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣國際法。[61]

《維也納條約法公約》第38條規(guī)定：第34至第37項(xiàng)條款不妨礙條約所載規(guī)則成為對第三國有拘束力之公認(rèn)國際法習(xí)慣規(guī)則?！氨还J(rèn)”一詞具有很大的模糊性，它既可以被理解為公約訂立前已存在的習(xí)慣國際法，也可以被視為在條約談判期間得到一致認(rèn)可所形成的習(xí)慣國際法。這貌似提供了一種可能性，即習(xí)慣國際法可以來源于公約中的某些既成規(guī)則。在北海大陸架案中，法院在評論丹麥和荷蘭論點(diǎn)時(shí)指出，與《日內(nèi)瓦大陸架公約》第6條相對應(yīng)的習(xí)慣規(guī)則在公約生效后就已經(jīng)形成，部分原因是公約本身的影響，部分原因是基于隨后的國家實(shí)踐，必須有一些法律確信的證據(jù)來證明這種使公約第6條成為習(xí)慣法規(guī)范的后續(xù)行為。[62]判決也明確指出將公約第6條視為一種規(guī)范創(chuàng)造條款，并已構(gòu)成該規(guī)則的基礎(chǔ)或已經(jīng)產(chǎn)生一種規(guī)則。因此，對公約非締約國也具有約束力。[63]

當(dāng)前LOSC簽署國有158個(gè)，締約國有168個(gè)，是國際海事規(guī)范中最廣泛和最具代表性的國際公約，其目的旨在建立全新的國際海洋秩序。美國雖未批準(zhǔn)LOSC，但美國全程參與了LOSC的制定，LOSC也反映了美國在全球海洋秩序構(gòu)建過程中的國家利益訴求。該公約被作為“一攬子協(xié)議”通過，所有部分都被整體接受，沒有任何保留。公約生效以后，包括美國在內(nèi)的沿海國、群島國也按照LOSC的指示劃定專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和群島水域并行使公約賦予的權(quán)利。誠然，國際社會(huì)也始終承認(rèn)海上自由不僅是一項(xiàng)國家權(quán)利，更是一項(xiàng)國際義務(wù)。因此，美國認(rèn)為群島水域和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的航行和飛越自由權(quán)符合條約可以產(chǎn)生對包括非締約方在內(nèi)的所有國家都有約束力的習(xí)慣法規(guī)則的要求。

(三)對“過度海洋主張”的默許會(huì)形成新的習(xí)慣國際法

美國實(shí)施“航行自由計(jì)劃”的法律依據(jù)之一即對“過度海洋主張”國家實(shí)踐的默許會(huì)促使新的習(xí)慣國際法的產(chǎn)生。這種觀點(diǎn)在美國官方文件中均有所記載，如《關(guān)于美國海洋政策的聲明》、[64]《海軍作戰(zhàn)指揮官手冊》[65]及《航行自由年度報(bào)告》都指出要避免造成對其他國家“過度海洋主張”的默許，從而防止“過度海洋主張”被國際法所接受。[66]

《布萊克法律詞典》對“默許”的解釋是根據(jù)習(xí)慣國際法，對外國主張的被動(dòng)和不作為。[67]《布維爾法律詞典》認(rèn)為“默許”是指任何不作為所暗示的同意[68]；根據(jù)國際法，不活躍國家的行為意味著默許某種做法，并且在滿足某些條件的情況下會(huì)產(chǎn)生法律效果：1)這種做法必須直接或間接地影響一個(gè)不活躍國家的利益和權(quán)利，否則沒有理由期待抗議；2)不活躍國家必須了解在沒有抗議的情況下假定同意的合法要求。[69]這在一定程度上表明，若美國對沿海國的“過度海洋主張”置若罔聞或視而不見，都有可能導(dǎo)致這種反復(fù)一致的國家實(shí)踐產(chǎn)生法律確信，從而改變LOSC項(xiàng)下有關(guān)航行、飛越自由等權(quán)利。

大量的國際判例貌似也為美國實(shí)施航行自由計(jì)劃以阻斷“過度海洋主張”形成習(xí)慣國際法提供了法律支持。在1951年英國訴挪威漁業(yè)案的判決中，國際法院指出挪威于1869年和1889年頒布的劃界法令及其適用均未引起外國的任何反對，英國在長達(dá)60余年的時(shí)間里也從未對此提出異議或保留。因此，法院認(rèn)定基于英國在北海的立場和長期的棄權(quán)行為，將保證挪威對英國執(zhí)行其制度。[70]國際法院在柬埔寨訴泰國柏威夏寺案的判決中指出，暹羅當(dāng)局在1958年之前未對他們與法國或柬埔寨之間的附件1地圖提出任何質(zhì)疑或明確否認(rèn)它，甚至在制定了一份柏威夏寺位于泰國境內(nèi)的地圖以后仍繼續(xù)使用附件1地圖，暹羅當(dāng)局有多次機(jī)會(huì)向法國政府提出地圖的問題，但它并沒有這么做。法院最后認(rèn)為暹羅當(dāng)局儼然已接受了附件1地圖。[71]這些國際判例都在一定程度上表明針對他國的權(quán)利主張，若有關(guān)國家未能在適當(dāng)?shù)那樾蜗伦龀龇磻?yīng)，而保持沉默或不作為的態(tài)度，很容易被視為對他國權(quán)利主張的默許。

如果各國希望避免受到新出現(xiàn)習(xí)慣國際法的約束，他們就必須經(jīng)?？棺h，除非能證明該項(xiàng)習(xí)慣國際法已被取代或廢止，否則，針對已形成的習(xí)慣國際法的反對可能無效。[72]抗議構(gòu)成正式反對，抗議國借此表明他不承認(rèn)抗議所針對的行為的合法性，不默認(rèn)此類行為造成或威脅造成的情況，并且無意放棄自己在該處所享有的權(quán)利。[73]抗議的形式大致可以分為外交抗議和行為抗議兩種，外交抗議以新聞發(fā)布會(huì)或書面照會(huì)等方式來實(shí)現(xiàn)，而行為抗議會(huì)通過采取實(shí)踐活動(dòng)加以證明立場。美國根據(jù)“航行自由計(jì)劃”沿著外交抗議和“航行自由行動(dòng)”兩條路徑促使沿海國撤回或者放棄“過度海洋主張”，希冀沿海國遵守LOSC項(xiàng)下的航行、飛越自由規(guī)定，旨在維護(hù)以美國為核心的國際海洋秩序。

四、對美國“航行自由計(jì)劃”的批判性思忖

(一)《聯(lián)合國海洋法公約》并非全部內(nèi)容是對習(xí)慣國際法的反映

美國的“航行自由計(jì)劃”對外釋放了一個(gè)信號即LOSC是不是對習(xí)慣國際法的反應(yīng)。盡管公約和習(xí)慣國際法之間的關(guān)系令人爭論不休，但有一點(diǎn)可以確認(rèn)，除了第11部分的國際海底條款外，美國聲稱的LOSC剩余部分也并非全都是習(xí)慣國際法的反映。[74]LOSC的支持者也認(rèn)為該條約的條款創(chuàng)造的是新的國際規(guī)則，而不是對現(xiàn)有習(xí)慣國際法的編纂。[75]

在突尼斯訴利比亞大陸架案中，國際法院提到盡管突尼斯的歷史權(quán)利和所有權(quán)可能與專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的概念更接近，但專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)是現(xiàn)代國際法的一部分，突尼斯并未選擇將其主張建立在這一概念之上。[76]當(dāng)國際法院將專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)稱為“國際法的一部分”，而不是“習(xí)慣國際法”時(shí)，也許他意識(shí)到對一個(gè)缺乏某些習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象使用“習(xí)慣”一詞會(huì)是一種諷刺，而專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)更傾向于被認(rèn)為是關(guān)于沿海國在管理海岸線最遠(yuǎn)200海里的海洋自然資源方面的權(quán)利和義務(wù)的普遍法律規(guī)則。[77]

過境通行權(quán)是否屬于習(xí)慣國際法頗具爭議，至少從國際海峽通行規(guī)則的發(fā)展軌跡來看，其缺乏足夠的國家實(shí)踐。一方面，智利、丹麥、埃及、希臘、伊朗、印度尼西亞、意大利、日本、韓國、馬來西亞、荷蘭、阿曼、西班牙等國家將過境通行制視為LOSC的法律規(guī)則而非習(xí)慣國際法。[78]另一方面，部分國家無論是明示還是暗示均對LOSC中的過境通行制或其某些影響采取不愿接受的態(tài)度。[79]盡管科孚海峽案的裁決和《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》都指明軍艦在國際海峽享有無害通過權(quán)，但LOSC項(xiàng)下的過境通行權(quán)并不同于上述的無害通過權(quán)?；诖耍^境通行權(quán)可能并不符合現(xiàn)行習(xí)慣國際法。

無害通過規(guī)則在LOSC通過之前就已成為一項(xiàng)公認(rèn)的習(xí)慣國際法。雖然LOSC第17條對此予以了確認(rèn)和編纂，但是關(guān)于軍艦領(lǐng)海無害通過是否屬于習(xí)慣國際法仍有待商榷。從1930年的海牙國際法編纂會(huì)議到1982年LOSC的通過，軍艦領(lǐng)海無害通過一直都是國際法近代史最具爭議的問題之一，由于國家實(shí)踐的分歧和對軍艦領(lǐng)海無害通過的司法裁判的缺乏使得這個(gè)問題形成習(xí)慣國際法的可能性不大。[80]

一方面，在海牙國際法編纂會(huì)議上關(guān)于軍艦領(lǐng)海無害通過就形成4票比15票意見相左的局面。在第三次聯(lián)合國海洋法會(huì)議談判期間，許多代表團(tuán)在簽署《公約》時(shí)聲明重新爭論《公約》的規(guī)定不妨礙他們有權(quán)采取措施規(guī)范軍艦無害通過其領(lǐng)海。[81]因此，軍艦領(lǐng)海無害通過規(guī)則一開始就并未得到LOSC締約國的一致認(rèn)同，這種反對意見也意味著軍艦領(lǐng)海無害通過無法形成習(xí)慣國際法所要求的前后反復(fù)一致的國家實(shí)踐。

另一方面，在科孚海峽案中，國際法院指出沒有必要考慮國際法規(guī)定的國家是否有權(quán)在和平時(shí)期派遣軍艦通過不包括在海峽內(nèi)的領(lǐng)海。[82]國際法院在科孚海峽案中對軍艦領(lǐng)海無害通過采取回避的方式以防止有關(guān)國家在嗣后案件中對該判決的援引。這可能也證明了軍艦領(lǐng)海無害通過不具有習(xí)慣國際法所要求的法律確信。

(二)“航行自由行動(dòng)”并不是阻斷海洋習(xí)慣國際法形成的最佳路徑

所有類型的習(xí)慣規(guī)則都有著相似的形成過程，即一方主張一項(xiàng)權(quán)利，另一方同意或默許該主張。[83]抗議是阻止規(guī)定性或歷史性所有權(quán)成熟的一種手段。[84]在哥倫比亞和委內(nèi)瑞拉邊界仲裁案中，仲裁庭裁定在國際法中沒有抗議是接受或承認(rèn)某些事實(shí)的一種形式。[85]美國的“航行自由計(jì)劃”就是高舉維護(hù)LOSC反映的習(xí)慣國際法的旗幟來防止“過度海洋主張”在默許的情況下形成習(xí)慣國際法。實(shí)踐證明，“航行自由行動(dòng)”可能并不是阻斷習(xí)慣國際法形成的最佳路徑。一方面，外交抗議足以確定其官方立場并有效避免對“過度海洋主張”的默許。另一方面，行為抗議有可能構(gòu)成對國際法基本原則的違背。

在緬因?yàn)澈Ｉ线吔鐒澏ò钢?，?dāng)美國外交照會(huì)并不默許加拿大的授權(quán)行為時(shí)，加拿大答復(fù)美國拒絕任何形式的暫停，分庭認(rèn)為兩國爭端的存在已經(jīng)明確成立。美國為促使與加拿大的談判，根據(jù)其克制政策，將有爭議的地塊從擬議的租約中暫時(shí)撤回。[86]這表明外交抗議能夠成為對他國主張做出有效反應(yīng)的法律形式，其法律效果并不亞于行為抗議。美國在能夠采取行為抗議的情況下卻選擇放棄，持續(xù)保持與加拿大的外交抗議，也在一定程度上體現(xiàn)了美國對外交抗議方式的法律認(rèn)同。

在危地馬拉和洪都拉斯邊界仲裁案中，仲裁庭認(rèn)為如果考慮到洪都拉斯有權(quán)擁有的領(lǐng)土被危地馬拉所剝奪，毫無疑問，危地馬拉的主張會(huì)立即引起洪都拉斯的抗議并做出迅速反應(yīng)，但洪都拉斯并未提出此類抗議或采取反對行動(dòng)，仲裁庭裁定由于洪都拉斯沒有對有關(guān)事實(shí)進(jìn)行反對，所以支持危地馬拉的主張。[87]該案仲裁庭指出無論是外交抗議還是行為抗議，采取其中任意一種方式都可以達(dá)到阻斷默認(rèn)權(quán)利主張的法律效果，二者之間不存在先后順序之分，也不存在效力等級之別。

1979年土耳其實(shí)施第7/17114號法令，要求外國軍艦在通過其領(lǐng)海之前要履行提前通知義務(wù)，同年美國提出外交抗議。1983年11月24日土耳其頒布第83/7467號法令，即外國軍艦過境土耳其領(lǐng)海受一般國際法規(guī)定的約束。[88]美國在未實(shí)施“航行自由行動(dòng)”的背景下僅僅通過外交抗議就促使土耳其放棄了“過度海洋主張”，這也再次表明行為抗議并不是唯一也不是最佳的反對手段，外交抗議同樣可以達(dá)到撤回或放棄“過度海洋主張”的效果。

在尼加拉瓜訴美國案中，國際法院認(rèn)為美國在尼加拉瓜邊境附近進(jìn)行的軍事演習(xí)并不違反禁止使用武力或武力威脅的原則。[89]同時(shí)，法院對較不嚴(yán)重的使用武力的形式予以了描述，通過對比“航行自由行動(dòng)”，其并不構(gòu)成該判決中法院描述的較不嚴(yán)重的使用武力的形式。誠然，若美國“航行自由行動(dòng)”以海上軍事演習(xí)的方式進(jìn)行，根據(jù)該判決可能也并未違反禁止使用武力或武力威脅原則。但實(shí)踐中并非如此，美國和蘇聯(lián)在黑海因“航行自由”而發(fā)生的軍艦碰撞事件、美國在錫德拉灣開展“航行自由”活動(dòng)，其戰(zhàn)斗機(jī)遭到利比亞飛機(jī)攔截開火等?！昂叫凶杂伞辈粌H導(dǎo)致局部地區(qū)形勢緊張，還誘使武裝沖突或軍事對抗的發(fā)生，這很難將“航行自由”活動(dòng)排除適用禁止使用武力或武力威脅原則之外。

在科孚海峽案中，法院明確駁回了英國關(guān)于一個(gè)國家可以單方面使用武力以支持安理會(huì)或國際法院工作的主張，憲章的缺陷不能成為一國采取單方面強(qiáng)制行動(dòng)的理由。[90]而美國在1983年海洋政策中提到“不會(huì)默許其他國家旨在限制國際社會(huì)在航行和飛越……自由的單方面行為”。該聲明除了要保障美國海洋自由外，似乎還透露出其將代表國際社會(huì)來維護(hù)國際海洋秩序。從法律層面來看，一方面，美國的“代表”權(quán)利缺少法律授權(quán)；另一方面，LOSC的缺陷并不能成為美國單方面挑釁沿海國“過度海洋主張”的理由。因?yàn)長OSC在某些有爭議的問題上使用了含糊不明的用語，或者根本未做規(guī)定，[91]必然會(huì)導(dǎo)致各國對此有不同的理解或解釋。

(三)習(xí)慣國際法中“一貫反對者原則”對“航行自由行動(dòng)”的評估

一些國家辯稱，如果它們堅(jiān)持反對新出現(xiàn)的習(xí)慣法規(guī)則，那么該規(guī)則一旦形成，就不能對它們適用。[92]這種被定義為“一貫反對者原則”的主張不僅得到國際法院相關(guān)判例的認(rèn)可，也獲得國際法委員會(huì)的認(rèn)同?！耙回灧磳φ咴瓌t”是基于當(dāng)前處于缺少高于國家主權(quán)的國際法律秩序背景下，國際法必須產(chǎn)生于國家的共同意志，至少不能約束一個(gè)明顯和持續(xù)拒絕接受它的國家。[93]美國考慮到“過度海洋主張”可能會(huì)形成對己不利的習(xí)慣國際法，試圖通過“航行自由行動(dòng)”向國際社會(huì)亮明立場，避免受到未來習(xí)慣國際法的約束。

在哥倫比亞訴秘魯庇護(hù)案中，國際法院指出即使能夠證明哥倫比亞政府所主張的習(xí)慣存在于某些拉丁美洲國家之間，也不能對秘魯援引這種習(xí)慣，因?yàn)槊佤敳坏珱]有在態(tài)度上遵守這種習(xí)慣，反而通過不批準(zhǔn)1933年和1939年的《蒙得維的亞公約》而否定了這種習(xí)慣。[94]在英國與挪威漁業(yè)案中，國際法院認(rèn)為盡管將10海里界限規(guī)則視為習(xí)慣國際法，它也不能適用于挪威，因?yàn)榕餐恢狈磳⒃撘?guī)則適用于其海岸。[95]

國際法委員會(huì)第70屆會(huì)議工作報(bào)告中對習(xí)慣國際法的“一貫反對者原則”予以了明確的闡釋。值得注意的是，報(bào)告提到一國確立并維持對習(xí)慣國際法規(guī)則的一貫反對者地位必須滿足嚴(yán)格的要求，其中包括“意圖必須毫不含糊”和“不要求以特定形式提出反對立場”。特別指出以書面或口頭形式明確提出的反對言辭足以維持反對方的法律立場。[96]

美國根據(jù)南海仲裁案的裁決認(rèn)定美濟(jì)礁是低潮高地而不享有法律上的領(lǐng)海權(quán)利，所以在2017年5月24日美國海軍驅(qū)逐艦杜威號在南沙群島美濟(jì)礁12海里范圍內(nèi)進(jìn)行了“航行自由行動(dòng)”。由于對美濟(jì)礁聲稱擁有主權(quán)的國家和地區(qū)都沒有對美濟(jì)礁的領(lǐng)海提出權(quán)利主張，所以并不清楚美國針對美濟(jì)礁的“航行自由行動(dòng)”實(shí)際上挑戰(zhàn)的是什么“過度海洋主張”。如果美國沒有對美濟(jì)礁的“過度海洋主張”提出異議，那美國的“航行自由行動(dòng)”更像是LOSC項(xiàng)下的公海航行。因此，杜威號的行動(dòng)意圖并不明顯。[97]

基于此，美國的“航行自由行動(dòng)”可能并不符合“一貫反對者原則”中的“意圖必須毫不含糊”這一要求。為避免引起不必要的武裝沖突或加劇軍事對峙，國際法委員會(huì)對“一貫反對者原則”的認(rèn)定是提倡言辭反對而非行為抗議，雖說“航行自由行動(dòng)”可能并不違反該原則的要求，但與聯(lián)合國三大支柱“和平、發(fā)展、人權(quán)”的精神多少有些不符。作為聯(lián)合國安全理事會(huì)成員國之一，美國有義務(wù)和職責(zé)踐行和平理念。

“一貫反對者原則”尚未發(fā)展成為國際社會(huì)所公認(rèn)的法律規(guī)范，即使得到國際法院、國際法委員會(huì)和部分國家的認(rèn)可，但該原則并未在所有國際法領(lǐng)域或其他國家實(shí)踐中得到充分的適用。比如，美國多次質(zhì)疑并公開反對海洋法公約，可并沒有阻止海洋法公約為其他國家制定相關(guān)規(guī)則。盡管南非變相地反對種族隔離，但它并沒有被認(rèn)為不受禁止制度化種族歧視的規(guī)制約束，根據(jù)整個(gè)國際社會(huì)和國際法院的觀點(diǎn)，這是一個(gè)持續(xù)反對在既定法律問題上無效的案例。[98]這在很大程度上表明美國的“航行自由計(jì)劃”可能無法阻擋“過度海洋主張”向習(xí)慣國際法或國際條約轉(zhuǎn)變。

“航行自由計(jì)劃”是以維護(hù)美國為核心的國際海洋秩序的法律工具。盡管美國尚未批準(zhǔn)LOSC，但并不影響美國對LOSC項(xiàng)下有關(guān)航行、飛越自由權(quán)等規(guī)定的援引。在無法直接將LOSC作為法律依據(jù)的背景下，美國試圖通過將LOSC解釋為是對習(xí)慣國際法的反映和編纂來為“航行自由計(jì)劃”尋求法律化外衣。無論“航行自由計(jì)劃”是否合法，都難以掩蓋其背后的政治目的——維護(hù)美國海上霸權(quán)地位。但有一點(diǎn)值得注意，美國的“航行自由計(jì)劃”在某些情形下確實(shí)具有正當(dāng)性，比如挑戰(zhàn)領(lǐng)海界限超過12海里、限制國際海峽的過境通行權(quán)等明顯違反LOSC規(guī)定的“過度海洋主張”。雖然“航行自由計(jì)劃”可能并不違反禁止使用武力或武力威脅原則，但由此產(chǎn)生的武裝沖突和軍事對峙事件又很難說它未對海上和平造成破壞?？傮w來看，美國海上“航行自由計(jì)劃”是以法律形式來實(shí)現(xiàn)其政治功能的合法性與正當(dāng)性。