刑罰社會功能化視角下刑法立法觀的反思與重塑

馬寅翔

(華東政法大學 刑事法學院，上海 201620)

一、問題的提出

自1997年刑法頒布以來，我國刑法理論的研究重心逐步實現(xiàn)了由立法論向解釋論的轉變，研究范式也突破了單純問題性思考的偏狹，體系性思考的理論價值得以被重視。整體而言，刑法理論研究正在持續(xù)地向教義學化的方向轉型。然而，“當我們還沒有真正進入解釋的時代時，事實上卻進入了立法的時代”①(1)①張明楷：《刑法學》(第6版)，法律出版社2021年版，第四版前言，第1頁。。近年來，全球范圍內(nèi)的刑法立法活動變得日益活躍化，我國的情況也同樣如此。這一現(xiàn)象無可避免地對我國刑法理論研究產(chǎn)生了重大影響，刑法立法論研究開始回潮，成為近年來的熱點話題。在此背景下，各種刑法立法觀相繼登場，爭相以各種標準評判立法條文的優(yōu)缺利弊。雖然這些立法論研究不乏真知灼見，但“法律不是嘲笑的對象”②(2)②張明楷：《刑法格言的展開》(第3版)，北京大學出版社2013年版，第3頁。甫一成為共識，旋即遭遇了針對立法條文的大規(guī)模批判浪潮，對于剛剛步入解釋論軌道的我國刑法學研究而言，這無疑是一次巨大的挑戰(zhàn)。如何在立法活躍化時代進行解釋論研究，必將影響我國刑法學研究的未來走向。

雖然從發(fā)展趨勢來看，我國刑法理論絕無可能重回以立法論研究為主導的老路，但相較于“專業(yè)槽”高筑的解釋論研究而言，立法論研究的門檻仍然較低，以致于憑借“風險社會”“法益保護”“人權保障”“刑法謙抑性”“最后手段性”“比例原則”等大詞，就可以對刑法立法品頭論足。在此類研究的現(xiàn)象背后，低效、重復、意義闕如的研究并不少見。當然，筆者無意質疑立法論本身的研究價值。然而，首先，如何提升立法論研究的整體品質，而非僅憑某種主義、某個原則就針對立法條文給出一些只言片語的論斷，是立法論研究必須要解決的一個問題。其次，由于預設立場的差異，研究者們往往難以達成基本共識，立法論研究由此變成知識供給的“雜貨鋪”，導致立法機關無所適從。如何確保學界的建議能夠常態(tài)化地被立法機關認真考慮，是立法論研究亟待解決的另一個問題。最后，在刑法立法活躍化的時代，如何妥善處理立法論與解釋論的關系，以確保二者能夠彼此促進，同樣也是需要慎重對待的一個理論話題。

上述三個問題看似彼此分離，實則均源自當前立法論研究的根本缺陷，即由于缺乏體系性思考，只要論者的預設立場不同，就只能陷入無休止的爭論之中，而難以達成基本共識。為了走出這種無效率的內(nèi)耗狀態(tài)，應當打通立法論與解釋論的區(qū)隔，借鑒解釋論中合目的性的功能化思考方法，有意識地構建一套能夠形成共識且邏輯自洽的理論體系，以避免因缺乏體系制約而出現(xiàn)“言人人殊，參未知所定”(《史記·曹相國世家》)的局面?；谶@種考慮，本文擬對現(xiàn)有立法論研究的代表性主張進行梳理，針對其中存在的共性問題展開一種合目的性的體系化方案探索，以此找尋未來刑法學研究的可能進路。

二、當前代表性刑法觀的內(nèi)容及其評價

(一)積極主義、消極主義與折衷主義刑法觀概覽

在當前立法論研究中，積極主義刑法觀、消極主義刑法觀以及折衷主義刑法觀屬于三種最具代表性的觀點。其中，積極主義刑法觀基于對我國已經(jīng)進入風險社會的判斷，認為在勞動教養(yǎng)制度廢除后，應當在嚴而不厲的思想指導下，適度擴張刑法的規(guī)制范圍，通過增設新罪應對潛在的風險，以積極預防其對法益可能造成的侵害，確保社會的安全與穩(wěn)定；①(3)①參見周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學研究》2016年第4期，第23-40頁；張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學》2020年第5期，第150-166頁；付立慶：《積極主義刑法觀及其展開》，中國人民大學出版社2020年版；付玉明：《立法控制與司法平衡：積極刑法觀下的刑法修正》，《當代法學》2021年第5期，第15-27頁。消極主義刑法觀則恪守古典主義刑法理念，認為刑法的功能在于保障自由，肆意擴張犯罪圈違反了刑法謙抑性、最后手段性和比例原則的要求，導致刑法的過度工具化，應當停止不斷犯罪化的修法進程，將問題交由民法、行政法等其他法律法規(guī)處理；②(4)②參見何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，《中外法學》2015年第2期，第523-547頁；齊文遠：《修訂刑法應避免過度犯罪化傾向》，《法商研究》2016年第3期，第9-13頁；謝望原：《謹防刑法過分工具主義化》，《法學家》2019年第1期，第87-100頁；劉艷紅：《刑法的根基與信仰》，《法制與社會發(fā)展》2021年第2期，第150-170頁。而折衷主義刑法觀則認為，在堅持罪刑法定原則的前提下，刑法立法應當既要在社會治理中發(fā)揮積極作用，又要恪守刑法謙抑性和比例原則的要求，在位而不越位，僅適度增設涉及人身、財產(chǎn)等核心領域的犯罪，同時通過限縮司法適用，達致法益保護與人權保障的動態(tài)平衡。③(5)③參見黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，《中國刑事法雜志》2019第3期，第46-62頁；孫國祥：《新時代刑法發(fā)展的基本立場》，《法學家》2019年第6期，第1-14頁；江溯：《罪刑法定原則的現(xiàn)代挑戰(zhàn)及其應對》，《政法論叢》2021年第3期，第103-114頁。

就我國近年來的刑法立法狀況而言，刑法干預早期化的特征已然顯現(xiàn)，立法機關通過積極立法實現(xiàn)犯罪預防的態(tài)度一目了然。由于積極主義刑法觀基本契合了當前立法狀況，受到越來越多學者(尤其是年輕學者)的青睞。然而，積極主義刑法觀并未完全放棄刑法的謙抑性要求而一味主張激進的犯罪化，其雖然要求刑法應當積極介入當下的社會生活，但同時也認為不能因此而過度擴張刑罰的處罰范圍。就此而言，三種刑法觀并不存在實質沖突，其區(qū)別僅是在把握社會情勢時強調的側重點不同，因而對增設新罪的具體范圍認識不同。④(6)④參見付立慶：《平衡思維與刑法立法的科學化》，《法學》2018年第3期，第79頁；張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學》2020年第5期，第152-153頁。正因為如此，有觀點認為當前的三種主張都屬于折衷主義刑法觀。⑤(7)⑤參見黃辰：《論折衷刑法觀：安全與自由的平衡》，《青少年犯罪問題》2021年第2期，第19頁。但是，由于在整體把握上，折衷主義刑法觀出于對我國法治基礎薄弱的現(xiàn)實考慮，明顯表現(xiàn)出對人權保障理念的偏好，認為只應小幅擴大犯罪圈，①(8)①參見黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，《中國刑事法雜志》2019第3期，第46頁。而這與消極主義刑法觀的核心立場并無二致，因而折衷主義刑法觀實際上只是對消極主義刑法觀的改良，其總體上仍可歸屬于消極主義刑法觀的陣營。鑒于此，下文將主要針對積極主義刑法觀和消極主義刑法觀展開評價。

(二)積極主義刑法觀與消極主義刑法觀的共通問題

1.抽象的立場之爭多于具體的問題之爭

面對我國犯罪圈持續(xù)擴張的立法現(xiàn)實，爭論雙方競相表達贊同或否定的態(tài)度，并借此重申自身所持的法益保護或者自由保障的立場，因而更多地只是抽象的立場之爭而非具體的問題之爭。由于兩種刑法觀并不存在明顯的分界點，當面對具體增設的新罪時，甚至會出現(xiàn)立場互換的現(xiàn)象。例如，對于《刑法修正案(十一)》(草案)擬增設的侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，前者即認為，該罪名的保護法益模糊，構成要件不明確，且違反了保護的平等性，因而不宜增設；②(9)②參見張明楷：《增設新罪的原則——對〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意見》，《政法論叢》2020年第6期，第10-11頁。而后者則認為，在民法等增設了對英烈名譽保護的法律責任條款后，在違背這些前置法的前提下，對于情節(jié)嚴重的侮辱、誹謗英烈的行為，作為犯罪處罰并無不可。③(10)③參見劉艷紅：《刑法理論因應時代發(fā)展需處理好五種關系》，《東方法學》2020年第2期，第17-18頁；劉艷紅：《法秩序統(tǒng)一原理下侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護對象研究》，《法律科學》2021年第5期，第110-111頁?？梢?，對于消極主義刑法觀的主張者而言，一旦前置法作出了相應規(guī)定，其就很容易放棄通過刑法謙抑性所預設的對于立法權的限制，甚至轉而積極呼吁刑法應當保持跟進。在前置法同樣立法仍頻的背景下，這種思路顯然更容易導致犯罪圈的膨脹。對于積極主義刑法觀的主張者而言，這恐怕也是難以接受的。

2.尚未提出能夠科學評價立法工作質量的具體標準

爭論雙方尚未有意識地從眾多新設的罪名中提煉出一套明確的評判標準，當面對立法機關不斷推出的新設罪名時，只能借助抽象的指導理念進行較為粗疏的判斷，實用性仍顯不足。例如，部分積極主義刑法觀的主張者將嚴而不厲的思想作為理論支撐，要求刑法立法在嚴密刑事法網(wǎng)的同時，保持刑罰適用的輕緩化。④(11)④參見付立慶：《積極主義刑法觀及其展開》，中國人民大學出版社2020年版，第373-374頁。然而，由于嚴而不厲的學理內(nèi)涵變動不居，宏觀上并不屬于刑法立法必須遵循的基本原則，微觀上亦未形成一套邏輯嚴密的理論體系，因而更多地體現(xiàn)為一種政策導向上的學術呼吁，以其作為理論支撐，缺乏足夠的理論說服力與觀念強制力。事實上，立法機關完全可以只采納其關于法網(wǎng)嚴密化的建議，而忽視其所倡導的刑罰輕緩化的主張，最終形成“既嚴且厲”的局面。⑤(12)⑤參見冀洋：《我國輕罪化社會治理模式的立法反思與批評》，《東方法學》2021年第3期，第129-130頁。而為消極主義立法觀的主張者所倚賴的刑法的謙抑性、最后手段性與合比例性等理論，在遇到前置法存在相關規(guī)定時，對于刑法立法的制約作用瞬間就會瓦解，因而同樣無力作出妥當評價。

3.尚待形成一套能夠以實現(xiàn)特定功能為導向的理論體系

就當前兩派的爭論而言，更為根本的問題在于，雙方均欠缺一套能夠對立法工作進行科學評價的理論體系。通過文獻對比可以發(fā)現(xiàn)，頻繁出現(xiàn)于當前立法論研究中的刑法謙抑性、法益保護、人權保障、輕刑化等術語，在20世紀的立法論研究中同樣可以找到其身影，⑥(13)⑥參見陳興良：《刑法改革的基本思路》，《法學》1993年第4期，第12頁；張明楷：《論刑法的謙抑性》，《法商研究》1995年第4期，第55-62頁。兩者在理念層面及結論傾向上并不存在實質區(qū)別。盡管就當前的立法論研究而言，兩派主張者在發(fā)表各自觀點時，均結合解釋論研究對增設罪名的妥當性進行了具體分析，但這些分析大多僅是為了支持論者所贊同的某種理念、制度或原則，總體上仍然失之宏觀，而未能像解釋論研究那樣呈現(xiàn)出足夠的條理性和體系性。正是這一點，導致其未能在整體上實現(xiàn)超越，而是陷入了理論研究的歷史循環(huán)。個別學者敏銳地意識到了這一點，提出增設新罪時至少應當遵循四個具體原則，即必要性、類型性、明確性與協(xié)調性。①(14)①參見張明楷：《增設新罪的原則——對〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意見》，《政法論叢》2020年第6期，第3-14頁。這四個原則實際上均圍繞構成要件而展開，涉及構成要件的射程、類型化、明確性等問題。這顯然受到了解釋論中構成要件理論的啟發(fā)，是一次貫通立法論與解釋論的成功嘗試。

“科學是任何可以用理性加以檢驗的過程，這種過程借助于特定的、為其對象而發(fā)展出的思考方法，以求獲得系統(tǒng)的知識?！雹?15)②卡爾·拉倫茨：《論作為科學的法學的不可或缺性》，趙陽譯，《比較法研究》2005年第3期，第147頁。刑法立法論研究要想躋身為一門科學，除了要具備可檢驗性與系統(tǒng)性之外，還必須要能夠針對立法現(xiàn)象發(fā)展出一套對應的思考方法，而這恰恰是當前立法論研究最為欠缺的東西。如果不能在某種方法論指引下建構一套不同以往的理論體系，當前的立法論研究就不是復興而是重復。為實現(xiàn)整體研究質量的實質提升，立法論研究必須擺脫以往對策性研究的思維窠臼，主動從已經(jīng)取得長足進步的解釋論研究中汲取營養(yǎng)，探索并確定當代刑法立法的功能取向，并以此為進路，對立法問題展開更為具體的合目的性的體系化研究。面對這一龐大而系統(tǒng)的研究工程，首先需要明確的是如何理解刑法在現(xiàn)代社會治理中的功能定位。正是在這一點上，不同刑法觀的主張者之間產(chǎn)生了明顯分歧，并由此衍生出其他爭議。在此意義上也可以說，不同的刑法觀之爭，實際上是刑法社會功能定位的理解之爭。如此一來，厘清刑法的社會功能，就成為破解刑法觀之爭，確立立法論研究方向的關鍵一環(huán)。接下來，本文擬圍繞當前立法論研究對于刑法功能的定位展開分析，并嘗試證明，那種希望通過法律系統(tǒng)內(nèi)部的自由保障功能限制刑法立法擴張的做法，因為與立法機關對刑法的社會功能期待存在偏差，注定難以取得顯著成效。

三、通過法律系統(tǒng)的內(nèi)部功能限制刑法擴張的無效性

針對立法機關不斷增設新罪尤其是輕罪的做法，消極主義刑法觀中最具代表性的一種批判意見認為，該做法的象征意義多過于實用價值，其以服務于國家的政治安全為目標，使得法益概念因變得抽象化而喪失了對于立法的制約作用，刑法由此淪為管控社會的手段。③(16)③參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期，第45-48頁。一言以蔽之，當前的刑法立法損害了刑法本應具有的法益保護功能與人權保障功能。然而，積極主義刑法觀的主張者卻認為，當前立法契合了保護法益的迫切需求，應在總體上予以肯定。為何針對同一立法現(xiàn)象，雙方卻作出了截然相反的評價？這一爭論是否切中了當前刑法立法的肯綮？

(一)通過刑法系統(tǒng)的內(nèi)部功能無法有效檢驗刑法立法的妥當性

就上述第一個問題而言，主要涉及如何評價立法增設的越來越多的超個人法益犯罪。在刑法理論中，對于法益盛行的是一種個人自由主義傳統(tǒng)的理解，認為其代指一切對于個人的自由發(fā)展、基本權利的實現(xiàn)以及為此而建立的國家制度的運轉所必需的事實情況或者目標設定。④(17)④Vgl.Claus Roxin,Luís Greco,Strafrecht AT,Band I,5.Aufl.,2020,§ 2 Rn.7.這種自由主義語境中的法益始終以個人為依歸。然而，當前我國刑法立法卻增設了大量的維護秩序類的超個人法益犯罪。對此，持自由主義法益觀的學者認為其暗藏著侵奪個人自由的危險。然而，長期的司法實踐證明，即便受制于立法技術，此類犯罪的確存在規(guī)定模糊的一面，但其在保障社會安定的同時，也并未過度扼制個人與社會的活力。對立法擴張保持高度的警醒態(tài)度固然是值得堅守的學術品格，但這并不意味著一定要反其道而行之。更為可取的做法是，針對超個人法益犯罪確立一套務實的判斷標準，盡量向立法機關指明哪些罪名無助于其立法目標的實現(xiàn)而不宜增設。⑤(18)⑤在這一方向上的有益嘗試，參見馬春曉：《現(xiàn)代刑法的法益觀：法益二元論的提倡》，《環(huán)球法律評論》2019年第6期，第143-144頁；陳金林：《象征性刑事立法：概念、范圍及其應對》，《蘇州大學學報(法學版)》2021年第4期，第118-119頁。既然超個人法益同樣值得保護，原教旨主義式地固守個人自由主義法益觀，并據(jù)此指摘當前的刑法立法使得法益保護機能受損，就不免給人以古調重彈之感。

由于超個人法益一旦受損，后果往往比較嚴重，為避免這種情況，刑法保護出現(xiàn)了前置化現(xiàn)象?；趯褐苽€人行動自由的擔憂，消極主義刑法觀的主張者對其進行了猛烈抨擊，認為其沒有遵守刑法的謙抑性，有損刑法的人權保障功能。①(19)①參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期，第47頁。然而，刑法謙抑性的具體內(nèi)容隨著時代而變化，當非正式的社會統(tǒng)制力減弱時，立法將不可避免地采用提前預防的措施，以保護法益免遭難以控制的損害。②(20)②參見周光權：《轉型時期刑法立法的思路與方法》，《中國社會科學》2016年第3期，第133頁；張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學》2020年第5期，第164頁。至于與此相伴的刑法先行現(xiàn)象，也并不違反刑法的謙抑性。因為刑法只是相對從屬于前置法，不排除在某些情況下，刑法立法先行而前置法跟進。③(21)③參見劉金林：《刑法應主動去適應民法典——專訪北京大學博雅講席教授陳興良》，《人民檢察》2020年第15期，第10、14頁。面對從未出現(xiàn)過的具有嚴重社會危害性的行為，當前置法尚未形成自身的違法性判斷時，或者當立法機關經(jīng)過判斷認為前置法不可能有效發(fā)揮規(guī)制作用時，讓刑法先行就并不違反刑法的最后手段性要求。這恰似面對突如其來的新型冠狀病毒，人們之所以接種疫苗，就是考慮到人體的前兩道免疫防線無法有效發(fā)揮作用，而直接利用第三道防線提前作出預防?？梢姡瑢⑿谭ūＷo的前置化與損害人權保障功能畫上等號并不合理。

綜上可知，如果將兩派之爭歸結為法益保護功能與人權保障功能之爭，就有將問題簡單化之嫌。實際上，無論是法益保護還是人權保障，均是以刑法系統(tǒng)的內(nèi)部功能能否有效發(fā)揮作為評判立法得失的標準。然而，僅憑刑法系統(tǒng)的內(nèi)部功能無法全面評價立法得失，它們不過是古典自由主義刑法理論對刑法功能所作的理想設定，“純粹的古典自由主義刑法從來沒有存在過”④(22)④埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯等譯，北京大學出版社2015年版，第25頁。。一方面，對于究竟該如何確定個人自由的界限，自由主義刑法理論一直未能給出確切的答案。這就容易導致刑法學者僅憑個人的社會理想而對刑法立法進行褒貶。另一方面，刑法立法并非立法機關根據(jù)已知事實進行演繹推理的產(chǎn)物，而是根據(jù)社會情勢進行政治決斷的產(chǎn)物，其目的在于解決各種具體的、不斷變化的社會問題，同時還要借助立法獲取政治支持。對此，學者們充其量僅能夠借助學理概念對刑法立法表達支持或者反對的態(tài)度，卻難以提供可以涵蓋如此豐富內(nèi)容的立法指導原則。⑤(23)⑤參見米夏埃爾·庫比策爾：《德國刑法典修正視野下的刑事政策與刑法科學關系研究》，譚淦譯，《中國應用法學》2019年第6期，第185-187頁。由此可見，刑法立法作為一種政治決斷，是整個社會系統(tǒng)參與者多方博弈的結果，其間充滿了以實用性為導向的功利主義考量。對于此現(xiàn)象，理論研究者往往選擇性忽視，而僅將視野局限于刑法系統(tǒng)內(nèi)部，僅關注刑法立法是否符合其古典自由主義的理想設定，這必然影響其結論的適用性。

(二)借助憲法上的比例原則無法有效檢視刑法立法的正當性

在評價立法質量時，將法益保護或人權保障這一刑法的內(nèi)部系統(tǒng)功能作為標尺的做法，在德日刑法理論中也較為盛行。然而，從德日的刑法立法狀況來看，也無不呈現(xiàn)出脫離刑法理論預設軌道的局面。在德國，自1969年起，立法機關對《刑法典》進行了200余次修訂，對附屬刑法的修訂就更是不勝枚舉。⑥(24)⑥參見王鋼：《德國近五十年刑事立法述評》，《政治與法律》2020年第3期，第95頁。在日本，從20世紀90年代開始，立法機關也同樣開始頻繁修改刑法典及附屬刑法，甚至一年之內(nèi)修改多次。⑦(25)⑦參見張明楷：《日本刑法的修改及其重要問題》，《國外社會科學》2019年第4期，第4-5頁。面對如此頻繁且未遵從刑法理念指引的修法，德日刑法學者要么抱怨立法機關出于實用主義考慮而喪失原則導向，刑法淪為象征性工具，變成沒有體系的拼湊，要么開始懷疑法益理論的立法批判功能，將目光轉向具有憲法價值的比例原則，希望以此限制不斷膨脹的立法。⑧(26)⑧參見米夏埃爾·庫比策爾：《德國刑法典修正視野下的刑事政策與刑法科學關系研究》，譚淦譯，《中國應用法學》2019年第6期，第185頁；仲道祐樹：《法益論、危害原理、憲法判斷——刑事立法分析框架的比較法考察》，蔡燊譯，《蘇州大學學報(法學版)》2021年第3期，第143頁。顯然，如果刑法學者仍然打算引導刑法立法朝著科學規(guī)范的方向前進，就必須積極尋求能夠與立法機關進行有效溝通的渠道。正是在這一現(xiàn)實的倒逼之下，憲法意義上的比例原則開始在刑法立法論研究中受到追捧。由法益概念轉向比例原則，已經(jīng)成為越來越多的立法論研究者的選擇。

相較于僅關注刑法系統(tǒng)內(nèi)部功能是否實現(xiàn)的法益概念，比例原則因具有憲法上的依據(jù)而看似可以對立法機關形成有效制約。然而，比例原則的問題在于，一方面，盡管根據(jù)其要求，立法目的必須具有正當性，但該目的的確定卻是由立法機關自主決定的。①(27)①Vgl.Bernd Grzeszick,in:Theodor Maunz/Günter Dürig-GG,90.EL.,2020,§ 20 Rn.110 ff.立法機關完全可以將自己認為值得追求的目的作為立法目的，尤其是當該目的致力于保護諸如安全、秩序等超個人法益時，研究者往往很難對此作出有效質疑。即便是德國，在促使立法機關放棄某些不必要的罪名方面，比例原則也并不比法益概念發(fā)揮的作用更大。②(28)②參見克勞斯·羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學評論》2015年第1期，第58頁。并且，雖然通常認為刑事制裁比其他法律制裁更為嚴厲，但隨著社會發(fā)展，出于人道主義考慮，刑罰的科處及其執(zhí)行在整體上正在變得越來越輕緩。憑什么說1萬元的罰金刑就一定要比100萬元的罰款更重？動用刑罰是否一定比動用治安處罰更有效？這些問題都是比例原則難以回答的。③(29)③Vgl.Yuki Nakamichi,Pr?ventionsstrafrecht in Japan,ZStW 129(2017),S.556 f;Urs Kindh?user,Straf-Recht und ultima-ratio-Prinzip,ZStW 129(2017),S.385.另一方面，相對于整個社會調控系統(tǒng)，比例原則仍屬于法律系統(tǒng)內(nèi)部的調節(jié)工具，借助它所作的思考，仍然只會把立法視為純粹的法律問題，而拒絕承認立法擁有包括政治考量在內(nèi)的更多面向。這是因為，比例原則同樣也是伴隨著個人自由觀念的逐漸增強而發(fā)展起來的，④(30)④參見蔡宏偉：《作為限制公權力濫用的比例原則》，《法制與社會發(fā)展》2019年第6期，第133頁。同樣體現(xiàn)著理論研究者對于國家權力行使的理想設定。正因為如此，借助比例原則也仍然無法窺得立法過程的全貌，從而難以理解立法機關對于刑法的功能定位，進而難以對立法機構的決斷發(fā)揮有效影響。

在這里，尤其需要對作為效法對象的德國的狀況進行澄清。實際上，即便是在建立了違憲審查制度的德國，比例原則所發(fā)揮的作用也同樣有限。例如，在一份關于兄妹亂倫案的判決書中，德國聯(lián)邦憲法法院就明確承認道：“對于在立法機關看來非常有必要進行保護的法益，是否使用刑法手段對其提供保護，以及如有必要打算如何保護，原則上是由立法機關自由決定的。”⑤(31)⑤BVerfG 120,224(240).德國學者就此指出，聯(lián)邦憲法法院雖然在該案中激活了比例原則的一般教義學，但卻沒有從中剝離出具有刑法意義的特定輪廓。它依然保留了立法機關的既定特權，即由其對比例原則所要求的手段適格性和相關必要性進行預測。由于德國基本法的規(guī)定顯然是假定了刑罰的合法性，而并未對確定刑罰在何時具有現(xiàn)實必要性提供指南，即便認為應當對禁止規(guī)范和配套刑罰進行合比例審查，該審查也幾乎找不到任何錨點，使諸如制裁形式的必要性等接受有效控制。因此，比例原則并未對德國的刑法立法發(fā)揮實質的限制作用。⑥(32)⑥Vgl.Klaus Ferdinand G?rditz,Demokratizit?t des Strafrechts und Ultima Ratio-Grundsatz,JZ 2016,S.643 f.究其原因，無外乎受制于立法的民主程序，根據(jù)多數(shù)人意見制定的刑法條文具有憲法上的民主合法性，通常情況下，僅憑少數(shù)法律精英的意見難以對其進行刪改，否則勢必動搖民主憲政的根基。

面對犯罪圈不斷膨脹的趨勢，刑法學者在運用刑法系統(tǒng)的內(nèi)部功能進行限縮遭遇失敗后，開始嘗試將憲法系統(tǒng)中的比例原則作為限縮手段。雖然訴諸憲法似乎是一種無上榮光且要求苛刻的法律解決之道，但它無疑充滿了法律實證主義色彩。⑦(33)⑦Vgl.Urs Kindh?user,Straf-Recht und ultima-ratio-Prinzip,ZStW 129(2017),S.389.這意味著，研究者們實際上一直將刑法立法視為純粹的法律問題，而拒絕對復雜的社會現(xiàn)實因素進行考量。其始終困囿于法律系統(tǒng)內(nèi)部看待刑法立法問題，而未能準確把握刑法在當代社會中的功能變遷，由此造成個見的狹促，其主張因而收效甚微。接下來，本文擬對造成這種認知偏差的成因進行分析，并嘗試尋求相應的解決方案。

四、當前立法論研究中認知偏差的成因及其匡正

(一)成因剖析：社會非正式控制功能的認知缺失與刑法功能的認知局限

就造成認知偏差的根源而言，一方面在于未能認清立法機關賦予社會本身的重要使命。作為國家機構的重要組成部分，立法機關承擔著對社會進行調節(jié)的任務，以充分調動社會對于犯罪的抑制功能。我國《憲法》第28條明確規(guī)定：“國家維護社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經(jīng)濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子。”這些任務并不能簡單歸結為處理國家與個人的關系，其中顯然涉及直接作用于社會本身的功能調節(jié)。良好社會功能的維持對于抑制犯罪是必不可少的，這不但有利于維系個人的生存安全，也是其自由發(fā)展不可或缺的重要條件。這解釋了為何超個人法益開始頻繁現(xiàn)身于現(xiàn)代刑法立法當中。我國《憲法》第28條也明顯突出強調了國家對于社會秩序的維護任務。然而，奠基于啟蒙運動思想的古典刑法理論強調的則是在強大的國家面前維系個人自由，它只專注于處理國家與個人的關系，社會在其體系中基本上是缺席的，至多只是一種抽象的存在。①(34)①參見勞東燕：《網(wǎng)絡時代刑法體系的功能化走向》，《中國法律評論》2020年第2期，第106頁。這種理論上的先天缺陷導致研究者無論是使用刑法系統(tǒng)內(nèi)部的法益概念，還是使用憲法層級的比例原則，都會因為缺乏對社會本身的關注，而無法把握特定罪名對于維系社會非正式控制功能的重要意義，進而既無法為立法機關開出是否應當動用刑罰手段治療“社會疾病”的“藥方”，也無法針對立法機關增修的罪名作出科學合理的評估。

造成認知錯位的另一方面的原因，在于研究者未能隨著時代發(fā)展對刑法功能進行認知更新。大多數(shù)立法論研究者僅將目光聚焦于法律系統(tǒng)內(nèi)部，習慣于使用法益概念或者比例原則等法律概念評判刑法立法，以求落實古典刑法理論賦予刑法的自由保障功能。古典刑法理論將國家的角色設定為公民個人的“守夜人”，刑法的功能被界定為防止國家濫用刑罰權以充分保障個人自由。然而，對于由無數(shù)個人組成的社會來說，其幸福建立在權威和自由巧妙結合的基礎上。雖然如果缺少自由的合理平衡，權威會淪為專制，但如果沒有權威的合理平衡，自由就會被濫用，因而一個社會組織體的根本問題就在于正確處理權威和自由這兩股力量。②(35)②參見耶夫·西蒙：《權威的性質與功能》，吳彥譯，商務印書館2020年版，第4頁。在平衡這兩股力量時，自然無法脫離具體的社會情勢，因而對社會情勢的判斷就顯得尤為重要。

在該問題上，持消極主義刑法觀的主張者認為，我國當前的刑事法治建設仍處于初級階段，管理者的人權保障意識依然薄弱，這決定了必須以限制國家刑罰權為主導，以保障公民個人自由。③(36)③參見黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，《中國刑事法雜志》2019年第3期，第56頁。這種見解一方面未能正視國家在持續(xù)完善人權保障措施方面所做的努力，另一方面也沒有用在發(fā)展中解決問題的動態(tài)思維考慮問題。如果立法機關依照其建議行事，反而容易導致因不作為而引發(fā)社會失序乃至動蕩，自由也難以為繼。事實上，當前我國社會的總體形勢是，作為超大規(guī)模的組織體，在由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉型中，需要在短時間內(nèi)完成發(fā)達國家上百年的發(fā)展任務，同時又迫切需要解決因社會轉型、科技進步、全球化和網(wǎng)絡化等多重風險因素引發(fā)的社會失序危險，這決定了維護轉型期社會的平穩(wěn)過渡是首要目標，國家在這個問題上絕不可能無為而治，僅做個人基本權利的“守夜人”。在此背景下，如果單純強調刑法的自由保障功能，勢必會與社會健康發(fā)展之于刑法功能的時代需求相脫節(jié)。

(二)觀念匡正：通過全面把握社會情勢正視刑法的社會功能變遷

如果刑法學將自身理解為一種科學，它就必須將刑法在當今社會中的功能變遷納入其中，并且也是以一種歷史的視角，采取評價的立場。④(37)④Vgl.Urs Kindh?user,Straf-Recht und ultima-ratio-Prinzip,ZStW 129(2017),S.389.作為刑法學研究的重要組成部分，立法論研究自然也應遵循這一要求，以一種發(fā)展的眼光動態(tài)把握與評價刑法的當代功能，而這顯然要以準確把握當代社會的整體情勢為前提。就人類社會的發(fā)展狀況而言，隨著市場經(jīng)濟的全球擴張與自由主義思想的廣泛傳播，個人權利意識從覺醒到強化，而在互聯(lián)網(wǎng)的極力助推下，人類社會的交往模式更是朝著扁平化和去中心化的方向演進。在此過程中，國家的權威性開始消解，大量的社會團體也逐步瓦解，社會成員變得空前個體化，加之現(xiàn)代經(jīng)濟社會巨大的人口流動性，出現(xiàn)了所謂的陌生人社會。在這種社會中，個人在很大程度上擺脫了傳統(tǒng)文化、家庭以及社區(qū)組織的制約，由此產(chǎn)生了大量的為極端追求個人利益而踩踏法律底線的現(xiàn)象。與此同時，伴隨科技進步而生的社會風險與日俱增，整個社會在充滿經(jīng)濟活力的同時，也因身處風險之中而危機四伏。就我國而言，除上述問題外，還因社會持續(xù)轉型、強調經(jīng)濟效益而導致法律規(guī)范約束力大幅減弱甚至失效，大量社會失范行為持續(xù)威脅著民眾的身體健康乃至生命安全。如何通過立法重整社會秩序，喚醒民眾規(guī)范意識，實現(xiàn)風險提前預防，以保障社會的安全穩(wěn)定，實現(xiàn)民眾的自由交往，已成為立法機關必須要解決的迫切問題。在此背景下，作為最為重要的維護社會功能的治理手段，刑法因其所獨有的強而有力的行為規(guī)制功能，自然被立法機關寄予厚望。近年來，我國立法機關持續(xù)開展了包括刑法修訂在內(nèi)的大量立法工作，旨在通過對法律的制定和宣傳解讀，“讓法律深入人心，形成全社會的自覺行動”①(38)①栗戰(zhàn)書：《在第十三屆全國人大常委會第二十二次會議上的講話》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202010/66d5d527042547c4a893eccb02960bec.shtml，2021年10月30日訪問。。這無疑體現(xiàn)了立法機關對于行為規(guī)制功能的重視。而在所有的法律規(guī)制手段中，立法機關之所以看重刑法，無外乎其在調整社會關系方面擁有其他部門法所不具備的“獨門絕技”，也就是刑罰。大量新設罪名的出臺，正是立法機關將刑罰作為后盾，希望以此喚醒民眾的規(guī)范意識，從而讓人們能夠自由而和平地共同生活在秩序穩(wěn)定的社會當中。正如后文將要指出的那樣，這種思考實際上與刑法理論界倡導的刑罰的積極一般預防功能不謀而合。

正是由于立法機關意圖借助刑罰的強力呼吁作用達到重塑社會行為規(guī)則的目的，實現(xiàn)積極的一般預防，刑法開始成為積極參與社會治理的重要手段，由此催生了大量的新罪名。這實際上是對當前社會情勢所作的立法回應。與古典刑法理論誕生之初的社會狀況不同，現(xiàn)代風險社會已經(jīng)不再是一個不受拘束的、僅通過個人自主決定就能夠自發(fā)再生的經(jīng)濟社會，個人的基本權利要想得到實現(xiàn)，就必須由國家主導提供基礎設施以抵御風險，將個人基本權利僅僅理解為為了維護個人自由而針對國家的防御權，已然不合時宜。②(39)②參見哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2014年版，第303-305頁。在此背景下，突出國家對于自由的引導作用，以維系社會的凝聚力，從而確保社會能夠朝著增進個人自由的方向正常運轉，就具有其符合社會情勢的時代合理性。我國立法機關借助刑法所獨有的刑罰手段全面介入社會治理的做法，是為了避免出現(xiàn)極端個體化、失序化社會而進行的立法反撥，為此而重視刑法的行為規(guī)制功能或者說刑罰的強力呼吁作用，具有其現(xiàn)實合理性。

綜上所述，當代立法論研究要想取得可欲的成績，就需要接受因刑法的社會功能轉換而導致的刑罰功能側重的轉向，進而以刑罰的社會功能化思考作為可能的研究進路。對此，本文擬以刑罰的積極一般預防功能作為突破口，在下文展開具體的體系化論述。然而，在此之前尚需闡明的是，刑罰的社會功能化思考何以具有正當性與合理性。為此擬嘗試從黑格爾提出的倫理共同體理念和拉茲倡導的至善主義的自由主義思想出發(fā)，對刑罰社會功能化思考的正當性與合理性展開論證。

五、刑罰社會功能化思考的正當性與合理性證成

在積極主義刑法觀看來，當前國家刑罰權的擴張源自風險社會的預防性需求，此時刑罰被視作預防風險現(xiàn)實化、保障個人生存安全的重要手段。然而，盡管安全的生活無疑是好的，但其本身只是由恐懼所激發(fā)的一種消極目的，而令人滿意的生活卻必須有一個由希望所激發(fā)的積極目的。一味迷信安全無異于扼殺了人們選擇冒險的希望，因而也扼殺了過上幸福生活的可能性。因此，我們不能僅僅滿足于安全，或者想象它能帶來太平盛世。①(40)①參見伯特蘭·羅素：《權威與個人》，儲智勇譯，商務印書館2012年版，第74頁?？梢?，安全本身作為消極目的，只是人們達成積極目的的一種手段。如果立法機關僅出于安全考慮而禁止人們從事某事，則剝奪了他們自主選擇個人生活的自由，亦即剝奪了他們的主體地位，使其淪為權威的附庸。因此，如果僅從維護法益安全的角度論證刑罰擴張的合理性，自然難言妥當，這就迫使我們不得不去尋找其他更具說服力的正當化依據(jù)。

(一)維護社會倫理：刑罰社會功能化的手段正當性

表面上看，我國當前社會面臨著因多重風險因素疊加而引發(fā)的社會失序危險，因而立法機關需要通過擴張刑罰保持社會的平穩(wěn)，但隱藏在這些現(xiàn)象背后的，卻是早在18世紀末就已經(jīng)出現(xiàn)的現(xiàn)代性社會問題，即隨著工業(yè)生產(chǎn)規(guī)模的大肆擴張，既有的社會倫理秩序遭到嚴重摧毀，最終導致社會的個體化、政治的自由化以及經(jīng)濟的貧困化。對于這三大現(xiàn)代性社會問題，黑格爾認為其本質上都是由啟蒙思想所宣揚的個體主義的自由主義造成的。②(41)②參見翁少龍：《黑格爾〈倫理體系〉中的整體主義》，《世界哲學》2020年第5期，第69-70頁。個體主義的自由主義認為，道德的主體是原子式的個人，個體先于共同體而存在。這種見解固然將人從中世紀的神權中解放出來，承認了人的主體性，卻引發(fā)了自然倫理的解體，催生了人類社會的現(xiàn)代性問題。對此，黑格爾的解釋是，由于人在智力、出身等自然方面的不平等會被市場經(jīng)濟體系無限放大，必然導致財富的聚集，形成財富的不平等，個別擁有巨額財物的人因此擁有了一種巨大的權力，成為營利階級。他們擺脫了共同體之間的物質依賴關系，不再從事勞動，破壞了作為共同體絕對紐帶的倫理原則，倫理共同體也隨之解體。③(42)③參見黑格爾：《倫理體系》，王志宏譯，人民出版社2020年版，第80-81、83-85頁。在這里，黑格爾挖掘出了現(xiàn)代社會面臨失序的根源，即過于強調個體的獨立性和優(yōu)先地位，導致維系社會共同體的倫理原則消失，最終導致了少部分人的絕對自由與大多數(shù)人的不自由，這顯然是反自由主義的?！皞€人主義，作為現(xiàn)代社會的基底，開始將自由民曾引以為豪的自給自足引向某種狹隘排外的自私自利，而最大限度地發(fā)展個體自由卻無視對他人的責任將導致個體自由的最終喪失?！雹?43)④弗朗西斯·福山：《大斷裂：人類本性與社會秩序的重建》，唐磊譯，廣西師范大學出版社2015年版，第52頁。

為了解決上述問題，黑格爾從亞里士多德主義出發(fā)，主張將“民族”作為“自然的主體”，以此取代康德提出的單個理性的主體，這一改進解決了個人主義的自由主義無法從原子式的個人重構社會和國家的難題。⑤(44)⑤參見鄧安慶：《從“自然倫理”的解體到倫理共同體的重建——對黑格爾〈倫理體系〉的解讀》，《復旦學報(社會科學版)》2011年第3期，第36-37頁。并且，為了對抗因財富不平等而引發(fā)的諸多社會問題，黑格爾認為必須由作為公共強力化身的政府出面采取外在的限制措施，以設法保持全民族的可能的活力。在涉及人格尊嚴的正義體系方面，則需要通過憲法落實自由原則，使所有人以相同的公民身份組成統(tǒng)一體。在這種統(tǒng)一體中，全部事務必須根據(jù)公平原則進行管理，以獲得代表個體的諸黨派的滿意，從而令個體信服和贊同。⑥(45)⑥參見黑格爾：《倫理體系》，王志宏譯，人民出版社2020年版，第80-81、83-85頁。盡管黑格爾的見解是針對當時德國社會的倫理狀況而言的，但對于當今中國社會依然不乏借鑒意義。這是因為，雖然受強大倫理道德傳統(tǒng)的影響，我國現(xiàn)代社會依然顯著呈現(xiàn)著倫理型文化的特征，且出現(xiàn)了所謂的“新五倫”與“新五?！?，但受人口因素的影響，作為倫理基本單位的家庭規(guī)模縮減，且隨著市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，其奉行的效率邏輯深藏著諸如資本崇拜、個體主義、利己主義等深刻道德缺陷，對我國的社會倫理體系亦造成不小沖擊。⑦(46)⑦參見樊浩：《中國社會大眾倫理道德發(fā)展的文化共識——基于改革開放40年持續(xù)調查的數(shù)據(jù)》，《中國社會科學》2019年第8期，第26-33頁。特別是在經(jīng)濟相對發(fā)達、人口流動性強的地區(qū)，當前實際上也同樣面臨著因倫理共同體式微而出現(xiàn)的某些類似的社會問題?？梢姡m然我國現(xiàn)代社會不存在倫理重建的問題，但當市場邏輯在短時間內(nèi)迅速蔓延至社會生產(chǎn)、生活的諸多領域時，為了保證社會團結不被瓦解，國家依然面臨著倫理維持的巨大壓力。①(47)①參見李友梅：《當代中國社會治理轉型的經(jīng)驗邏輯》，《中國社會科學》2018年第11期，第58、72頁。盡管由于當代社會風險的驟增，這些問題變得更為復雜，但風險本身只是誘因，其根源仍在于市場經(jīng)濟中個體主義的自由主義思想。就此而言，黑格爾的解決方案為國家采取一定的限制性管理措施提供了理據(jù)，也揭示了立法機關通過刑法塑造行為規(guī)則，維護社會穩(wěn)定的動機，即借助刑法增強社會的凝聚力，確保社會機體的健康活力。在這里，刑罰的積極一般預防功能對于社會倫理原則也起到了保護作用，其由此獲得了倫理層面的現(xiàn)實正當性。

(二)增進個人自主自由：刑罰社會功能化的目的正當性與合理性

雖然黑格爾的主張解決了國家動用刑罰強力介入社會生活的正當性問題，但僅憑令民眾滿意這一模糊的說法，尚無法指明刑罰發(fā)動的限度，因此其主張并未解決刑罰發(fā)動的合理性問題。刑罰權邊界問題實際上是自由邊界問題的反面，因而可以從圍繞自由界限進行的討論中尋找答案。在該問題上，洛克、盧梭和孟德斯鳩等古典自由主義者曾借助自然法、社會契約、公意等概念進行界定，但由于這些概念的虛擬性，最終均未能成功劃清自由的邊界。此后，密爾通過“傷害原則”，將更具可操作性的防止對他人的傷害當作國家刑罰權發(fā)動的依據(jù)，然而，該原則無法解釋國家為何可以對無被害人的犯罪進行懲罰。拉茲認為，密爾的“傷害原則”以個人主義為基礎，而個人主義提出的“守夜人”式的有限政府和免于受政府干涉的消極自由等主張，將政府視為自由的敵人，已被實踐證明并不可行。實際上，自由的真意在于個人自主，即個人享有自主決定去做什么的自由。在該方面，政府應當且能夠扮演更加積極的角色，以幫助個人通過自主實現(xiàn)其福祉。這意味著，政府不應當無為而治，而是應當積極采取政治行動，以最大程度地提升個人自主決策的能力。在價值多元的世界里，政府尤其應當承擔起引導責任，幫助個人自主做出有利于其福祉的價值選擇。為此，就需要對包括傷害自己在內(nèi)的一切損害福祉的行為施以懲戒。②(48)②參見韓定祥：《自由的邊界——傷害原則及其重釋》，《世界哲學》2021年第4期，第89-95頁。關于拉茲的具體主張，可進一步參閱Joseph Raz,The Morality of Freedom,Clarendon Press·Oxford,1986,pp.400-429.拉茲的主張將對自己的損害也包含在“傷害原則”之內(nèi)，從而形成了“禁止損害任何人”的理解。這一看似平淡無奇的補充，最終完成了對古典自由主義的超越。

一般認為，經(jīng)過拉茲重新解讀的“傷害原則”屬于至善主義的自由主義思想，其主張自由的要義在于通過個人自主實現(xiàn)其福祉，即為自由設定了善的方向。之所以如此，是因為真實的個體只是有限理性人，其并不能完全知曉什么樣的選擇對增進其福祉是好的。并且，由于個體的自利性本能，在缺乏監(jiān)督的情況下，為謀取個人利益的最大化，個體總是傾向于盡可能多地攫取公共資源，最終釀成“公地悲劇”，即“在一個信奉公共地自由的社會里，每一個人都追逐自己個人利益最大化，于是毀滅是所有人奔向的目的地。公共地的自由將毀掉一切?！雹?49)③于立深：《公共問題的技術解與契約解》，《讀書》2013年第4期，第33頁。凡此種種表明，政府適度介入個人生活，對其進行倫理價值引導與必要的行為監(jiān)督，對于維護社會公共利益，最終對于維護個體利益，是必不可少的。拉茲的“損害原則”為這種做法提供了政治哲學上的合理依據(jù)，也為我們評判刑法立法的得失提供了切實的指引。一項合理的刑法立法不能僅僅以維護社會倫理、增強社會凝聚力為目的，這充其量只是實現(xiàn)個人自由的手段，真正的目的應在于提升個人自主實現(xiàn)其福祉的能力。如果一項刑法立法并不以此為目標，則會淪為單純的管制，其不但喪失了合理性，也同樣喪失了正當性。

總之，在現(xiàn)代社會中，由于個體天然具有自利性，僅靠個人德性無法確保社會朝著促進全體共同體成員自由的方向演進，這就需要借助社會整體的力量。就我國社會而言，隨著社會結構的不斷演進，社會群體在不斷重組的同時，其成員的價值取向也呈現(xiàn)為多元、多變的狀態(tài)。④(50)④參見李友梅：《當代中國社會治理轉型的經(jīng)驗邏輯》，《中國社會科學》2018年第11期，第58、72頁。在此過程中，國家同樣需要以適當?shù)姆绞浇槿胍龑?，在尊重個人主體地位以及多元價值的前提下，將維持社會凝聚力所必需的社會倫理作為社會主導價值，借助法律規(guī)范的行為規(guī)制作用進行倫理引導，以確保個人能夠自主做出有利于實現(xiàn)其福祉的選擇。為確保引導價值的多元性，應避免僅以個別精英的道德作為導引，而應轉向民主的倫理商談程序運作。①(51)①參見甘紹平：《當代社會道德形態(tài)的基本特征：從個體德性走向整體倫理》，《倫理學研究》2015年第4期，第27-29頁。刑法立法的民主程序可謂倫理商談程序的正式體現(xiàn)，立法機關制定刑法的目的，并非是以刑罰來威嚇人們不敢去實施犯罪，而是以刑罰譴責這一嚴厲的方式，向民眾展示哪些行為是最為糟糕的選擇，引導人們因倫理厭惡而自主決定遠離犯罪，以此接近“察于人倫，由仁義行，非行仁義”(《孟子·離婁下》)的理想社會，而這也正是刑罰的積極一般預防功能孜孜以求的目標。

鑒于此，在評判刑法立法的工作質量時，應將是否有助于實現(xiàn)刑罰的社會化功能作為標準，即將能否維護社會倫理秩序、增進個人自主自由作為指導方針。該主張不同于以往見解的地方在于，一方面，其超越了古典自由主義刑法理論對于法益保護所作的理解，承認了維護個人積極自由的可取性，肯定了國家通過立法增進個人自主自由的正當性，同時也依然可以排除那些純粹僅維護管理秩序(亦即管理者權威)，卻無助于提升個人自主自由的立法妥當性。②(52)②原《刑法》第141條第2款關于假藥的規(guī)定即存在該問題。該規(guī)定完全采用了原《藥品管理法》關于假藥的規(guī)定，將未取得藥品批準證明文件的藥品一律視為假藥，這實際上只是維護了藥品生產(chǎn)、銷售的管理秩序，而未考慮藥品本身是否危及人體健康，由此導致諸如“陸勇銷售假藥案”等引發(fā)民眾普遍不滿的案件。顯然，該規(guī)定成了人們自主實現(xiàn)其個人福祉的阻礙，是對其享有的自主自由的侵犯。就此而言，《刑法修正案(十一)》將其刪除，是值得充分肯定的。另一方面，其也不再迷戀于最后手段性、比例原則等衡量規(guī)制手段妥當與否的技術性指標，而是從為立法機關所器重的刑法的社會治理功能出發(fā)，更為關注刑法立法的社會目的導向性，以此尋求與立法機關進行有效溝通的可能性，從而盡可能地確保立法目的的可欲性。正是在維護社會倫理秩序與增進個人自主自由的范圍內(nèi)，刑罰的社會功能化定位得以正當化與合理化，立法機關對于罪名的增修也由此有了堅實的思想基礎。借助這種解讀，我們可以更好地理解維護社會安全類、秩序類犯罪的立法正當性。因為此類犯罪不僅僅只是致力于維護社會管理秩序，其立法的社會目的也在于增進人們的自主自由。在這方面，高空拋物罪的增設即為示例。③(53)③參見賈?。骸稙榕辛⒎ǖ姆ㄒ娓拍钷q護》，《法制與社會發(fā)展》2021年第5期，第203-204頁。與此同時，對于防止刑法立法可能出現(xiàn)的無序擴張，其也可以為立法論研究提供解決思路。在厘清了刑罰社會功能化的理論基礎之后，本文接下來擬將刑罰的積極一般預防理論作為突破口，同時結合解釋論中有關犯罪構成的具體理論，初步嘗試構建一套以實現(xiàn)積極一般預防功能為導向的立法論研究體系。

六、以積極一般預防功能為導向的立法論體系的建構嘗試

(一)將實現(xiàn)刑罰的積極一般預防功能作為立法論體系的研究導向

在當前社會情勢下，我國立法機關器重的是刑罰的呼吁功能，即其重視的是刑法的行為規(guī)制功能。然而，在高倡個人自由主義理念的立法論研究者心中，刑法的自由保障功能更受器重。這種關注重心的偏差，使得雙方難以實現(xiàn)有效溝通。這導致研究者除了一如既往地保持批評態(tài)度外，面對立法機關持續(xù)推進的新罪立法，也時常會有一種難以影響立法走向的無力感。兩相比較而言，更加務實的選擇，莫過于通過主動接近立法機構的方式，尋求改善刑法立法的空間。④(54)④Vgl.Klaus Ferdinand G?rditz,Demokratizit?t des Strafrechts und Ultima Raio-Grundsatz,JZ 2016,S.648.為此，從立法者所器重的刑罰功能著手尋找契機，就成為更為可行的一種方案。在這方面，目前為學界所推崇的刑罰的積極一般預防功能，為拉近與立法機關的距離提供了可能。

在積極的一般預防理論看來，刑罰目的不在于報應犯罪，而在于預防犯罪。除了對已經(jīng)實施犯罪的人進行處罰外，其更強調從整體上和源頭上防止犯罪，以此與刑法的保護任務相銜接。積極的一般預防旨在維護和加強民眾對法秩序有效性和可執(zhí)行性的信賴，為此，刑罰的任務被理解為向社會展示法秩序的不可侵犯性，從而強化民眾對于法律的信任。為了能夠對民眾的行為進行有效指引，該理論并不傾向于使用不明確且從法治國的角度來看存在問題的危險預測來代替對罪行所作的清晰描述。與此相反，它要求法律規(guī)定應當盡可能精確。其原因在于，為了激勵民眾遠離被禁止的特定行為，這些行為就必須被準確地規(guī)定下來。①(55)①Vgl.Claus Roxin,Luís Greco,Strafrecht AT,Band I,5.Aufl.,2020,§ 3 Rn.26 ff.雖然我國立法機關未必了解刑罰的積極一般預防理論，但其希望借助刑罰實現(xiàn)行為規(guī)制以維護社會穩(wěn)定、實現(xiàn)犯罪預防的想法，卻與積極的一般預防理論對于刑罰目的的理解不謀而合。正是這種對積極一般預防的追求，使得理論研究與立法實踐保持了目標上的高度重合性，從而為雙方的有效溝通指明了方向。

(二)借助積極的一般預防目的對具體立法舉措進行檢驗

1.將刑罰的積極一般預防目的作為刑法立法的檢驗標準

由于在追求目標上，刑罰的積極一般預防理論與刑法立法具有高度的一致性，將是否追求積極一般預防目的作為檢驗一項刑法立法的具體標準，就具有可行性。對此可能的疑慮是，刑罰的積極一般預防功能未必能夠如預期那般發(fā)揮作用。正如部分研究者在針對醉駕入刑的實證研究中所指出的，將醉駕行為作為危險駕駛罪予以懲罰，雖然產(chǎn)生了一定的控制效果，但該效果呈邊際效益遞減趨勢。②(56)②參見王美鵬、李?。骸丁白眈{”入刑十年的反思與治理優(yōu)化——以浙江省T市和W市檢察機關辦理案件為分析樣本》，《人民檢察》2021年第18期，第65頁。然而，該實證研究并未對十年間當?shù)仄嚤Ｓ辛恳约榜{駛人員數(shù)量等要素進行關聯(lián)性統(tǒng)計，其結論的可信度存疑。此外，更為重要的是，按照這種以發(fā)案數(shù)量判斷立法效果的思路，大部分罪名的妥當性都將面臨質疑。例如，在2010年—2019年間，盜竊案件的數(shù)量一直居高不下。③(57)③十年間全國公安機關受理的盜竊案件數(shù)年均超過了218萬。具體參見國家統(tǒng)計局網(wǎng)站，https://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01&zb=A0S0C01&sj=2020，2021年6月15日訪問?？梢?，發(fā)案數(shù)的多少并不能成為衡量一個罪名是否妥當?shù)臉藴?。關鍵仍在于，該罪名能否塑造特定的行為規(guī)則，引導人們產(chǎn)生對法規(guī)范的信賴，達到維護社會倫理秩序，增進個人自主自由的目的。醉駕型危險駕駛罪顯然有助于實現(xiàn)該目的。當“喝酒不開車”成為人們的自主選擇后，其可能減少的嚴重交通事故的數(shù)量，因此而降低的潛在被害人受傷及死亡的人數(shù)，是在討論立法及司法成本時必須要考慮的。再以聚眾淫亂為例，由于其顯見的對于社會倫理秩序的沖擊，對于個人良善福祉的阻斷，當立法機關將其作為犯罪加以處罰時，僅以無被害人、缺乏法益侵害為由加以批判，是缺乏說服力的。由此可見，正是通過賦予積極的一般預防目的以維護社會倫理秩序、增進個人自主自由的實質內(nèi)容，立法論研究找到了合理評價刑法立法的通道，也為勸誡立法機關不去制定不具有此種實質內(nèi)容的罪名提供了可能。

2.增修罪名應盡量采用敘明罪狀

既然刑法立法的首要目標在于實現(xiàn)積極的一般預防，而這一目標的達成又仰賴于清晰明確的行為規(guī)則，在對罪名進行增修時，就應當盡可能地采用敘明罪狀。以此反觀現(xiàn)行立法，會發(fā)現(xiàn)當前部分罪名的罪狀表述仍不明確，從而影響了其規(guī)則塑造功能，妨害了積極一般預防目的的實現(xiàn)。例如，部分法定犯的罪狀表述即有待改善。僅以《刑法修正案(十一)》的規(guī)定為例，諸如操縱證券、期貨市場罪等罪名仍然沿用了“敘明罪狀+其他”的立法技術。雖然兜底條款能夠嚴密法網(wǎng)，但其不教而誅的做法容易使民眾對行為人傾注同情，其內(nèi)心并不會對法規(guī)范產(chǎn)生信賴，這顯然不利于積極一般預防功能的實現(xiàn)。在這方面，“王力軍非法經(jīng)營案”即頗具警示意義。實際上，在修法活動逐漸頻繁的當今社會，兜底條款越來越喪失了其存在意義，立法機關完全可以像修訂危險駕駛罪那樣，及時吸納實踐經(jīng)驗增加新的行為類型，從而在實現(xiàn)罪狀表述封閉化、行為規(guī)范明確化的同時，也依然可以做到法網(wǎng)的嚴密化。此外，即便是對于盜竊罪、詐騙罪等自然犯，也應考慮采用敘明罪狀，以明確其行為構造與不法內(nèi)涵，從而避免像“偷換二維碼案”那樣，因罪狀不明而始終爭議不斷，這顯然也不利于積極一般預防目的的實現(xiàn)。需要指出的是，罪名規(guī)定采用敘明罪狀并不必然排除罪量要素的存在。罪量要素作為中國刑法立法的一大特色，源自我國采用的行政處罰與刑法懲罰的二元制裁體系。在該體系下，雖然同一行為會因量的差異而產(chǎn)生違法與犯罪之分，但從行為規(guī)范的角度來看，無論是違法還是犯罪，不同部門法所傳達的行為規(guī)范都是明確而統(tǒng)一的。例如，無論是偷拿他人的100元還是3 000元，行為性質都屬于盜竊。在禁止竊取他人財產(chǎn)這一點上，行為規(guī)范具有足夠的明確性，民眾也不會產(chǎn)生應否盜竊的疑慮。因此，罪量要素的存在并不影響行為規(guī)范的明確性，刑罰的積極一般預防功能也不會因此而難以發(fā)揮。

3.在修復理念指導下采用輕重有別的刑事制裁體系

改革開放40余年來，盡管刑法罪名的數(shù)量不斷膨脹，與之相對應的刑事制裁體系卻基本保留了原有框架，始終采用了“主刑+附加刑”的模式，具體的刑罰種類也從未發(fā)生大的變革，而只是對刑期、適用范圍、執(zhí)行方式等作了局部調整。在以往的立法論研究中，對于新罪的刑罰設置，研究者們往往將罪刑均衡問題作為關注重心，希求保障犯罪人能夠受到公平的處罰。然而，現(xiàn)有刑種只是通過剝奪犯罪人的權益使其承擔抽象的刑事責任，在很大程度上忽視了對具體被害人的權益進行修復，實際上是一種以報應觀念而非以修復理念為主導的刑事制裁體系。事實證明，當被害人的權益未獲得修復時，社會秩序的穩(wěn)定、人際關系的和諧就不可能真正實現(xiàn)，這顯然與立法機關對于刑罰的積極一般預防功能的目標設定不相契合。為改變這種狀況，刑事制裁體系應當展現(xiàn)對于被害人的補償功能以及對于人際關系的修復功能，針對某些犯罪增設行為罰、社區(qū)服務罰等新的刑種，以求最大程度地補償被害人、修復受損的人際關系，充分發(fā)揮刑罰在預防犯罪方面的作用。此外，隨著高空拋物罪等一系列輕罪的增設，職業(yè)禁止、前科報告等刑罰附隨效果的不利一面得以顯現(xiàn)。輕罪犯罪人因背負“犯罪標簽”而難以重塑自身的社會形象，這將增加他們復歸社會的障礙，不利于社會團結。這顯然也與追求積極一般預防效果的立法目的相悖?？梢?，在當前的立法論研究中，相較于廣受重視的罪名增修問題，刑事制裁體系種類單一、脫離實際需求的短板長期未受重視。在積極的一般預防目的的統(tǒng)轄下，針對刑事制裁體系展開專門的研究，已成為極具社會價值的課題。

雖然囿于主題與篇幅，上文只是就立法論體系勾勒了一個大致的輪廓，但這可以表明，沿著刑罰的社會化功能進路進行思考，的確能夠為立法論研究打開新的面向。通過對刑罰積極一般預防功能的關注，解釋論的研究成果可以較為順暢地向立法論領域拓展。該方案一方面以解釋論的研究成果為依托，在解釋論中存在的體系性思考，也同樣可以適用于其中，因而能夠更大程度地保障結論的可檢驗性；另一方面，其又是站在立法機關的角度思考刑罰目的問題，始終圍繞為立法機關所關心的一般預防功能能否實現(xiàn)而展開，因而更容易獲得立法機關的認同，擁有更大的溝通空間。

七、余論

在進行立法論研究時，面對當前我國刑法立法的擴張趨勢，不能簡單地以積極主義的立場或消極主義的立場進行評價，更不能打立場模糊的折衷牌。這種立場先行的做法并不能將問題的討論引向深入，因為其從一開始就將目光局限于法律系統(tǒng)內(nèi)部，像處理解釋論問題那樣有意與政治內(nèi)容進行了區(qū)隔，將刑法立法活動視為法律技術問題。然而，刑法立法并非純粹的理性思辨，其無可避免地帶有一定的刑事政策考慮，以解決當下的社會問題。如果僅從法律系統(tǒng)內(nèi)部審視刑法立法的功能，并根據(jù)法益概念、最后手段性、比例原則等法律概念對罪名內(nèi)容作純技術性的評價，就難以與立法機關的思考保持同步，因而注定難以取得多少實效。立法論研究者要想取得實質性作為，就必須站在法律系統(tǒng)外部觀察刑法，反思刑法在整個社會治理系統(tǒng)中的作用，并以此作為立論前提。在此過程中，為了首先能夠與其他研究者達成基本共識，借鑒解釋論中的體系性思考方法尤為必要。這意味著，在意圖對刑法立法活動形成有效制約之前，研究者們首先應反躬自省，積極探索出一套立法論研究的體系性方法，以其控制自身的思考，從而使個人主張具有可檢驗性和可交流性。為此，立法論研究應當從解釋論研究中汲取營養(yǎng)，通過立法論與解釋論的融貫，實現(xiàn)學術研究自身的放而不縱。

此外，需要明確的是，在現(xiàn)代民主社會，刑法立法歸根結底是一項民主政治活動，研究者應當對自身在其中所能發(fā)揮的作用抱有清醒的認知，而不能希求在人間建立哲思中的“理想國”。盡管對于哲學家而言，哲學可以優(yōu)先于民主，但對于所有希望在平等自由基礎上自主塑造其法律秩序的人而言，民主卻必然優(yōu)先于哲學。①(58)①Vgl.Klaus Ferdinand G?rditz,Demokratizit?t des Strafrechts und Ultima Ratio-Grundsatz,JZ 2016,S.650.面對刑法立法，立法論研究雖然可以對其進行技術性改善，卻難以扭轉其擴張趨勢。綜合來看，即便是在立法活躍化的時代，刑法學者也依然應當以解釋論研究為主要志業(yè)，并通過學術共同體在法律共同體中的廣泛影響力，加強與司法機關的交流溝通，以深度合作的方式對司法走向產(chǎn)生力所能及的影響。畢竟，在有限的司法資源面前，司法機關更有限縮刑法適用的動力，其在醉酒駕駛是否一律入罪問題上的態(tài)度變化即為明證。此外還必須明確的是，為了有效應對我國當前面臨的現(xiàn)代性社會問題，除立法論研究外，解釋論研究也同樣需要超越刑事古典學派奉行的個人主義的自由主義思想，以至善主義的自由主義理念為指引，重新對相關刑法理論進行檢視，以更加務實的態(tài)度處理刑法理論問題。否則，刑法學研究終將會因缺乏足夠的現(xiàn)實關懷，而只能“躲進小樓成一統(tǒng)”，在“不知有漢，無論魏晉”的迷夢中長睡不醒。