預(yù)防刑法：辯證、依據(jù)與限度

魏 超

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

一、問題的提出：預(yù)防刑法之理論爭(zhēng)議

科技的發(fā)展與社會(huì)多元化的出現(xiàn)，社會(huì)生活復(fù)雜化程度明顯升高，不同文化的碰撞日趨激烈，使得重大法益(包括超個(gè)人和個(gè)人)的安全面臨著更加嚴(yán)重的威脅。為了更為周全地保護(hù)法益，立法者不得不將刑法的陣線不斷前移，“在修改完善的內(nèi)容、頻率上都表現(xiàn)出積極主動(dòng)的姿態(tài)，以注重刑法保護(hù)社會(huì)、積極預(yù)防犯罪功能的發(fā)揮”①(1)①郎勝：《我國(guó)刑法的新發(fā)展》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第5期，第35頁。。但此種立法模式正如一柄雙刃劍，在回應(yīng)社會(huì)安全需求的同時(shí)，也一定程度上限制了民眾的自由。與之相對(duì)，學(xué)界對(duì)此種積極創(chuàng)立預(yù)防刑法的模式也存在不同甚至對(duì)立觀點(diǎn)，持消極刑法觀的學(xué)者認(rèn)為，此種立法模式會(huì)造成法益保護(hù)過早化、抽象危險(xiǎn)犯入刑化等問題，弱化了刑法的科學(xué)性，侵蝕了刑法的獨(dú)立性，也損害了刑事法治建設(shè)。②(2)②參見劉艷紅：《刑法的根基與信仰》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第2期，第152-153頁。持積極刑法觀的學(xué)者則指出：此種立法模式是社會(huì)治理與控制的客觀需要，與謙抑性之間并無矛盾，也不會(huì)帶來刑法過度干預(yù)的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。③(3)③參見周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2016年第3期，第131頁。還有學(xué)者持一種“積極謹(jǐn)慎刑法發(fā)展觀”，認(rèn)為需要兼顧兩種刑法觀，在刑法迭代變革與發(fā)展中，對(duì)其過度擴(kuò)張保持足夠的警惕。①(4)①參見孫國(guó)祥：《新時(shí)代刑法發(fā)展的基本立場(chǎng)》，《法學(xué)家》2019年第6期，第9-10頁。由此可見，雖然積極預(yù)防刑法觀與刑事立法的長(zhǎng)期親和使之大有成為主流刑法觀之勢(shì)，但在此過程中，理論上對(duì)其的反思與批判不僅從未停止，反而愈發(fā)激烈和深刻②(5)②參見《政治與法律》編輯部：“編者按”，《政治與法律》2021年第7期，第18頁。。預(yù)防刑法是否符合刑法的基本原則，其正當(dāng)化依據(jù)為何，應(yīng)當(dāng)如何對(duì)其進(jìn)行限制，都仍然存在巨大爭(zhēng)議。而此種爭(zhēng)議的背后，其實(shí)更涉及刑法的社會(huì)根基、價(jià)值取向與功能設(shè)定等基本理論，一旦處置不當(dāng)，便會(huì)侵蝕整個(gè)刑法體系的教義理念，造成不可預(yù)知的法治風(fēng)險(xiǎn)。而且，刑法作為最為嚴(yán)厲的社會(huì)控制手段，與民眾的一言一行息息相關(guān)，若用之不當(dāng)，更會(huì)使國(guó)家與民眾深受其害。有感于此，本文擬對(duì)既有的預(yù)防刑法條款進(jìn)行分析，探尋其正當(dāng)化依據(jù)及邊界，以求對(duì)刑法理論及未來立法有所裨益。

二、既有預(yù)防刑法批判之反思

雖然學(xué)界對(duì)于預(yù)防刑法的批判在形式上各有千秋，但其內(nèi)核卻幾乎完全相同，均集中于司法適用率偏低、工具主義化或者因過早介入而有違“最后手段性”原則等方面。故在本部分，筆者擬對(duì)上述批判進(jìn)行辯駁，以求讓其受到公正的評(píng)價(jià)。

(一)適用量低不等于缺乏規(guī)制效果

針對(duì)預(yù)防刑法的第一種批判在于，部分條文在司法實(shí)踐中并未得到較多的適用，“空置化”“僵尸化”現(xiàn)象嚴(yán)重，缺乏實(shí)際規(guī)制效果，因而屬于“象征性立法”，應(yīng)當(dāng)予以廢止。③(6)③參見程紅：《象征性刑法及其規(guī)避》，《法商研究》2017年第6期，第26頁；魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，《法學(xué)》2016年第2期，第87頁。

本文并不否認(rèn)條文缺乏規(guī)制效果的表現(xiàn)形式之一是司法實(shí)踐中的“適用量低”，但同時(shí)認(rèn)為，僅僅憑借“適用量低”并不能夠直接推導(dǎo)出條文缺乏規(guī)制效果，司法實(shí)務(wù)中的適用數(shù)量只是判斷其是否為象征性立法的必要而非充要條件，此種做法過于片面。一方面，從邏輯上分析，某一罪名的適用量低，可能存在兩種原因，其一是此類犯罪行為在現(xiàn)實(shí)生活中本來就較為少見；其二是因?yàn)樾谭ǖ念C布施行產(chǎn)生了一般預(yù)防效果，讓行為人不敢再去實(shí)施相應(yīng)犯罪。因此，某一罪名的適用量低下，正可能是因?yàn)樾淌铝⒎ㄆ鸬搅诵袨橹敢饔?，但這顯然不能夠被稱為是“象征性立法”。而且，從司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)操作來看，影響某一罪名適用數(shù)量可能存在諸如犯罪黑數(shù)、未達(dá)證明標(biāo)準(zhǔn)、選擇性執(zhí)法等諸多原因，故立法的實(shí)際效果難以從司法實(shí)踐中的案發(fā)數(shù)量直接推導(dǎo)而來，需要根據(jù)精確的犯罪學(xué)統(tǒng)計(jì)方能得出妥當(dāng)結(jié)論。另一方面，即便部分立法規(guī)定在當(dāng)下實(shí)踐中很少用到，我們也不能將之直接認(rèn)定為象征性立法，因?yàn)榇祟悺皞涠挥谩钡淖锩m然在平時(shí)發(fā)案率極低，但在特殊時(shí)期卻能夠發(fā)揮重要作用。④(7)④參見周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，《比較法研究》2020年第6期，第50頁。以妨害傳染病防治罪為例，2019年前，在各大裁判文書網(wǎng)僅能夠搜索到58份裁判文書，若依照前述論者的邏輯，本罪應(yīng)當(dāng)屬于典型的“象征性立法”。但是，在疫情大量暴發(fā)，尤其是2020年新冠肺炎疫情突發(fā)的特殊時(shí)期，相信任何人都不會(huì)否認(rèn)本罪在此期間維護(hù)社會(huì)管理和公共衛(wèi)生秩序的重要作用，故單純以條文的適用量來批判其是否屬于象征性立法，僅重視了其“裁判功能”而忽略了其“行為指引”功能，有以偏概全之嫌疑。

綜上所述，判斷某刑法條款是否缺乏實(shí)效或者淪為政策宣示的工具，不能只看案件發(fā)生的數(shù)量，“適用量低”確實(shí)是象征性立法的表現(xiàn)形式之一，但僅憑此現(xiàn)象并不能夠當(dāng)然推導(dǎo)出某一條款屬于“象征性立法”，唯有某一預(yù)防刑法的條款完全淪為形式立法，從而同時(shí)損害了刑法的法益保護(hù)、人權(quán)保障與實(shí)用主義三項(xiàng)實(shí)質(zhì)功能時(shí)，其才屬于應(yīng)當(dāng)遭受批判的象征性立法。①(8)①參見劉艷紅：《象征性立法對(duì)刑法功能的損害——二十年來中國(guó)刑事立法總評(píng)》，《政治與法律》2017年第3期，第45-48頁；陳金林：《象征性刑事立法：概念、范圍及其應(yīng)對(duì)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2021年第4期，第113-115頁。既然以使用率低為由對(duì)象征性立法的批判不成立，那么建立在后者基礎(chǔ)上的對(duì)于預(yù)防刑法之批判當(dāng)然也就不攻自破了。

(二)限度內(nèi)刑法并未將人“工具化”

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)前刑事立法出現(xiàn)了犯罪化與處罰前置化的趨勢(shì)，抽象危險(xiǎn)犯這一犯罪類型大量增加，使得刑法演變?yōu)橐惶住叭媲揖哂袕椥缘奈ｋU(xiǎn)防御工具”。②(9)②參見程紅：《象征性刑法及其規(guī)避》，《法商研究》2017年第6期，第24頁。此類批判的核心在于，其認(rèn)為處罰前置的預(yù)防刑法過于強(qiáng)調(diào)刑法的一般預(yù)防效果，從而將刑法作為特定目的的工具，如滿足公眾情緒、預(yù)防損害發(fā)生，因而忽略了刑法的核心價(jià)值。③(10)③參見吳亞可：《當(dāng)下中國(guó)刑事立法活性化的問題、根源與理性回歸》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第5期，第110-112頁。

本文認(rèn)為，此種觀點(diǎn)同樣值得商榷。首先，法律本身就是“目的為導(dǎo)向”(zweckgerichtet)的產(chǎn)物，立法者之所以制定新法或修法本身便是著眼于實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)④(11)④Vgl.Kindermann,Symbolische Gesetzgebung,in:Grimm/Maihofer(Hrsg.),Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik(Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 13),1988,S.230.，故只要我們承認(rèn)刑法具有目的或者任務(wù)，便無法否認(rèn)其工具屬性。正如李斯特所言：在人類文化史的初始階段，人們只能認(rèn)為刑罰是國(guó)家對(duì)社會(huì)成員所實(shí)施的危害社會(huì)行為的盲目的、本能的、原始的、不受目的思想決定的一種反應(yīng)。但是，刑罰特征隨后也逐漸發(fā)生了變化；經(jīng)驗(yàn)啟發(fā)了人們對(duì)于刑法目的的理解，對(duì)犯罪的盲目反應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榉夏康闹ㄒ姹Ｗo(hù)。⑤(12)⑤Vgl.Liszt,Der Zweckgedanke im Strafrecht,in:Strafrechtliche Aufs?tze und Vortr?ge(Erster Band,1875 bis 1891),S.23.是以，無論學(xué)者認(rèn)為刑法的目的何在，只要國(guó)家創(chuàng)制、施行刑法是為了有效保護(hù)國(guó)家和社會(huì)的整體利益與公民的個(gè)人利益，就意味著刑法必然或者應(yīng)當(dāng)追求功利目的，這便同時(shí)意味著，刑法是國(guó)家追求目的之工具。因此，刑法天生便帶有工具的色彩。

其次，即便承認(rèn)刑法帶有工具色彩，也難以認(rèn)為其不具有正當(dāng)性。部分學(xué)者之所以反對(duì)刑法的工具屬性，是因?yàn)槠湔J(rèn)為此種做法沒有將人作為刑法關(guān)系的組成部分，而是僅將其作為客體，因而侵犯其人性尊嚴(yán)。⑥(13)⑥Vgl.Michael K?hler,Strafrecht Allgemeiner Teil,1997.S.45.但必須指出的是，刑法工具化并不一定侵犯人性尊嚴(yán)。德國(guó)通說認(rèn)為，根據(jù)康德哲學(xué)⑦(14)⑦康德認(rèn)為，“每一個(gè)理性存在者，都作為目的自身而實(shí)存，不僅僅作為這個(gè)或者那個(gè)意志隨意使用的手段而實(shí)存”?？档拢骸兜赖滦味蠈W(xué)的奠基》(注釋本)，李秋零譯注，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第48頁。推導(dǎo)而來的客體公式，當(dāng)具體的個(gè)人被貶低為客體、純粹的工具或者可替代的數(shù)字，以至于其主體資格或者法律主體地位陷入疑問的對(duì)待時(shí)，其人性尊嚴(yán)便遭到了侵犯。⑧(15)⑧BVerfGE 27,1(6);30,1(25f.);Duerig,Der Grundrechtssatz der Menschenwürde,in:A?R 81(1956),S.127.但此種情況在滿足罪刑相適應(yīng)原則之時(shí)并不存在。因?yàn)榭档乱矎奈捶磳?duì)刑罰，只是認(rèn)為不能為了達(dá)到特定的效用性目的而判處刑罰。在康德眼中，刑罰是犯罪的鏡面反射，針對(duì)他人實(shí)施的犯罪，通過刑法這面鏡子原封不動(dòng)地反射到了罪犯自己身上。由于國(guó)家刑罰是一種“惡”，為了防止這種“惡”被濫用，就必須為其確立明確的界限。⑨(16)⑨參見陳金林：《從等價(jià)報(bào)應(yīng)到積極的一般預(yù)防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示》，《清華法學(xué)》2014年第5期，第149頁。故“適當(dāng)?shù)男塘P反而會(huì)使得正義成為原則和準(zhǔn)繩”⑩(17)⑩康德：《道德形而上學(xué)》(注釋本)，李秋零譯注，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第121頁。。而根據(jù)如今的量刑理論，我們只能在確定了行為人責(zé)任刑的點(diǎn)以后，再在其之下考慮預(yù)防刑(18)參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第155頁。，是以行為人最終被判處的刑罰，絕不會(huì)大于其法益侵害性所招致的報(bào)應(yīng)刑，其宣告刑的刑期必然會(huì)在報(bào)應(yīng)刑的刑期以內(nèi)，仍然是其侵害法益行為所應(yīng)得的懲罰；相對(duì)地，個(gè)人也就并沒有被貶低為預(yù)防他人犯罪的工具，而是仍然被當(dāng)作獨(dú)立的理性的主體加以對(duì)待，因而并不存在侵犯人性尊嚴(yán)之嫌疑。

事實(shí)上，從上述學(xué)者的批判來看，其所擔(dān)心的并非是刑法被工具化，而是擔(dān)心刑法被工具化后所造成的后果，即預(yù)防刑法被設(shè)立以后，會(huì)造成刑法范圍的過度擴(kuò)張，以至于出現(xiàn)因過度強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防而有違罪刑相適應(yīng)原則等“將人工具化”之現(xiàn)象。但是刑法的工具化并不等于刑法將人工具化，刑法作為社會(huì)控制的手段，天然地具備工具屬性，這是由刑法的本質(zhì)屬性所決定的。若因?yàn)槠湓谑褂弥袝?huì)被當(dāng)作工具便棄之不用，無異于因噎廢食，而且如前所述，唯有超出必要限度的刑法才會(huì)將他人當(dāng)作一般預(yù)防的工具，故問題的關(guān)鍵不在于刑法是否被當(dāng)作工具使用，而在于我們對(duì)刑法的使用是否超過了必要限度。以工具主義對(duì)所有預(yù)防刑法進(jìn)行批判的觀點(diǎn)，混淆了刑法工具化與刑法將人工具化這對(duì)概念，忽略了刑法作為社會(huì)治理工具的一面，與前述“空置率高”的批判一樣，存在以偏概全之嫌疑。而且，只要行為人的行為對(duì)法益具有抽象的危險(xiǎn)，其便已經(jīng)因?yàn)榇嬖诜ㄒ媲趾π远哂邢鄳?yīng)的違法性，在與之相對(duì)應(yīng)的責(zé)任刑限度內(nèi)科處刑罰是刑法的應(yīng)有之義，此時(shí)的刑法(當(dāng)然必須滿足形式與實(shí)質(zhì)罪刑法定原則)其實(shí)是“協(xié)助”其實(shí)現(xiàn)個(gè)人自律的工具，即為了滿足個(gè)人在民主體系中的自我決定權(quán)的實(shí)現(xiàn)，如通過法律的形式解決社會(huì)沖突①(19)①Vgl.Maihofer,Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik,in:Grimm/Maihofer(Hrsg.),Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik(Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 13) 1988,S.409.，具有合理性；超出此種限度的刑法，方才淪為如滿足公眾情緒、預(yù)防損害發(fā)生或者純粹一般預(yù)防的“過度”工具化的刑法，為筆者所不采。因此，我們面對(duì)的問題不在于如何防止刑法工具主義化，而在于如何防止刑法過分工具主義化，以確保刑法價(jià)值與功能的均衡，合理排除刑法的自帶危險(xiǎn)，并將之控制在法治的“底線”范圍內(nèi)。

(三)有違最后手段性原則之反思

除了上述質(zhì)疑外，學(xué)界對(duì)于預(yù)防刑法最多的批判莫過于其過早地介入了社會(huì)治理之中，因而有違刑法的“最后手段性”原則。因?yàn)樽鳛閲?guó)家最嚴(yán)厲的手段，刑法應(yīng)當(dāng)最后被使用，只有其他所有的方法都難以起效時(shí)，才能夠動(dòng)用刑法。②(20)②Vgl.Baumann/Weber/Mitsch/Eisele,Strafrecht Allgemeiner Teil,12.Aufl.,2016,§ 2,Rn.8.但是由于社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的不斷增加，刑法的立法定位與性質(zhì)功能受到了前所未有的挑戰(zhàn)，立法者不但沒有將刑法作為最后手段，反而在部分情況下將其作為首要甚至唯一手段加以運(yùn)用。③(21)③Vgl.W.Hassemer,Produktverantwortung im modernen Strafrecht,1994,2.Aufl.1996,S.8.雖然德國(guó)學(xué)者對(duì)于謙抑性與最后手段性的關(guān)系并未達(dá)成一致，但均將二者放在一起討論，因此沒有必要將二者進(jìn)行強(qiáng)行區(qū)分。Vgl.Rudolf Rengier,Strafrecht Allgemeiner Teil,12.Aufl.,2020,§ 3,Rn.5ff;Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil Bd.1,5.Aufl.,2020,§ 2,Rn.97.顯然，學(xué)界的批判是建立在刑法“最后手段性”必須被無條件遵守的前提下，而依照本文的觀點(diǎn)，此前提并非亙古不變的“金科玉律”，該原則本身也存在諸多疑問。

首先，從邏輯上分析，在刑法前沒有其他法律加以制裁，原因并不一定在于刑法的管轄范圍過廣，也可能是因?yàn)槠渌稍O(shè)置的并不周全。如我國(guó)在《刑法修正案(七)》中即增設(shè)了侵犯公民個(gè)人信息罪，雖然彼時(shí)并沒有前置法對(duì)侵犯公民個(gè)人信息行為進(jìn)行規(guī)制，卻罕有學(xué)者認(rèn)為該條款有違刑法“最后手段性”。④(22)④參見劉艷紅：《民刑共治：國(guó)家治理體系與治理能力現(xiàn)代化路徑》，《法學(xué)論壇》2021年第5期，第42頁。因此，只要某一行為嚴(yán)重侵犯了法益，我們便能夠且應(yīng)當(dāng)運(yùn)用刑法對(duì)其進(jìn)行懲處，而毋須等到設(shè)立其他前置法后再用刑法進(jìn)行“二次調(diào)整”，此時(shí)刑法違反所謂“最后手段性”的原因不是其處罰范圍過廣，而是其他法律的規(guī)制范圍過于狹窄。正因?yàn)槿绱耍聡?guó)學(xué)者如今多將最后手段性理解為合比例性的普遍憲法原則在刑法相關(guān)內(nèi)容上的體現(xiàn)⑤(23)⑤Vgl.Jahn/Brodowski,Das Ultima Ratio-Prinzip als Strafverfassungsrechtliche Vorgabe zur Frage der Entbehrlichkeit von Straftatbest?nden,ZStW 2017,S.371.，即只要某一侵害法益的行為滿足比例原則，且能夠歸責(zé)于行為人，就能夠被作為犯罪行為予以處罰①(24)①Vgl.Wolfgang Frisch,Voraussetzungen und Grenzen staatlichen Strafens,NStZ 2016,S.24.，并不要求具有相對(duì)應(yīng)的前置法。我國(guó)也有學(xué)者指出：所有部門法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系都可以且必須在憲法中找到具體依據(jù)，并對(duì)其提供直接保護(hù)或者保障，因此，與其說刑法是其他部門法的保障法，毋寧說刑法是憲法的保障法，且是最全面、最徹底保障憲法有效實(shí)施的法律部門。②(25)②參見高銘暄、曹波：《當(dāng)代中國(guó)刑法理念研究的變遷與深化》，《法學(xué)評(píng)論》2015年第3期，第5頁。既然刑法是憲法而非其他法律規(guī)范的保障法，在邏輯上，其就不應(yīng)當(dāng)“只有在其他部門法調(diào)整無效時(shí)才被動(dòng)用”，也無須在其他法律無效的時(shí)候才“替補(bǔ)出場(chǎng)”，而是在必要的時(shí)刻，如某一行為其他部門法并未規(guī)定卻已經(jīng)侵害憲法所保護(hù)的利益時(shí)，也可以沖鋒在前，以求最大限度地保護(hù)法益。③(26)③參見付立慶：《積極主義刑法觀及其展開》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2020年版，第18頁。而且，刑法天然具有譴責(zé)的意味，對(duì)于部分嚴(yán)重侵害法益之行為(如故意殺人)必須且只能交由刑法來加以管控，就此而言，刑法是對(duì)其進(jìn)行制裁的唯一手段，而不是最后手段。

其次，在最后手段性的發(fā)源地德國(guó)，此概念也具備兩重含義：第一，必須在所有可用的社會(huì)控制措施中考察、比較刑法與其他可能的替代措施；第二，由于刑法在適用過程中作為手段的刑罰是最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，錯(cuò)誤適用該措施會(huì)給公民個(gè)體和社會(huì)帶來嚴(yán)重的負(fù)面后果，因此，刑法不能被作為純粹的社會(huì)治理工具，對(duì)刑法的適用必須有法治控制機(jī)制的保障。④(27)④Vgl.Lüderssen/Nestler-Tremel/Weigend(Hrsg.),Modernes Strafrecht und ultima-ratio-Prinzip,1990,S.11.是以，刑法的最后手段性并不是指唯有窮盡其他法律手段無效后，才能夠使用刑法進(jìn)行規(guī)制，而是指司法者必須依據(jù)明確的限定標(biāo)準(zhǔn)來適用刑罰。因?yàn)橹挥忻鞔_了刑法適用的限定標(biāo)準(zhǔn)，才能夠明確其處罰范圍，進(jìn)而將之與其他制裁措施的處罰范圍進(jìn)行比較，以確定其功能邊界，從而確定具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的制裁措施。所謂“最后”，是指基于刑罰的嚴(yán)厲性，與其他社會(huì)治理手段相比，刑法的適用應(yīng)最為謹(jǐn)慎、限定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)最為明確及具體。⑤(28)⑤參見敬力嘉：《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)制的預(yù)防轉(zhuǎn)向與限度》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2019年版，第59-60頁。

最后，就謙抑性而言，其本身也并非一種強(qiáng)制性規(guī)定，僅僅是一種刑事政策上的要求⑥(29)⑥Vgl.Roxin & Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil Bd.1,5.Aufl.,2020,§ 2,Rn.101.關(guān)于Roxin教授刑法理論在各種預(yù)防性刑事政策沖擊下的變動(dòng)，參見陳爾彥：《德國(guó)刑法總論的當(dāng)代圖景與變遷——以羅克辛〈刑法總論教科書〉第五版修訂為線索的展開》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2020年第4期，第112-123頁。，而刑事政策并非一成不變之物，其是會(huì)隨著時(shí)代的變化做出相應(yīng)調(diào)整，故對(duì)刑法謙抑性的理解與適用應(yīng)在合理的限制內(nèi)，并與犯罪形勢(shì)、社會(huì)形態(tài)等因素保持一致。從詞源上探究，“謙抑”一詞最早出現(xiàn)在日本主觀主義刑法學(xué)家宮本英脩的著作之中，氏受當(dāng)時(shí)大審院的著名判例“一厘事件”之影響，結(jié)合其特殊預(yù)防主義和征表主義的立場(chǎng)，認(rèn)為犯罪是社會(huì)的必然現(xiàn)象，無法根絕，刑罰不能任意發(fā)動(dòng)，刑法必須自我謙抑，只能處罰那些征表出適合用刑罰處罰的犯罪行為。⑦(30)⑦參見宮本英脩：《宮本英脩著作集(第1巻)：刑法學(xué)綱要》，成文堂1986年版，第79-80頁。由此可見，從一開始，刑法的謙抑性就并非一味地強(qiáng)調(diào)限定處罰范圍，而是更傾向于“具體地、實(shí)質(zhì)地探求為保全國(guó)民利益所必需的必要最小限度的刑罰”⑧(31)⑧參見前田雅英：《刑法總論講義》(第5版)，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第5頁。。單純或片面基于謙抑精神主張慎重處罰，使刑法無法作為、不能作為或完全消極應(yīng)對(duì)，本質(zhì)上是與刑法作為社會(huì)制度的功能本性背道而馳的。一如我國(guó)學(xué)者所言，從刑法謙抑精神的起源、發(fā)展、理論基礎(chǔ)、基本主張、實(shí)現(xiàn)方式等內(nèi)容看，其核心旨趣是克制刑罰權(quán)的濫用；或強(qiáng)調(diào)刑罰的有效性，刑罰權(quán)的配置與啟用應(yīng)當(dāng)遵循慎用性。⑨(32)⑨參見高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，《中國(guó)法學(xué)》2018年第1期，第183頁。綜上，既有對(duì)于預(yù)防刑法的批判，或存在邏輯上的謬誤，或存在對(duì)相應(yīng)概念之誤解，因而并不可取。

三、預(yù)防刑法的正當(dāng)化依據(jù)及其界限

從立法模式分析，預(yù)防刑法其實(shí)是將既有部分犯罪的預(yù)備犯正犯化，具有提前干預(yù)的特點(diǎn)，而且為了追求有效的風(fēng)險(xiǎn)控制，其構(gòu)成要件都具有一定的模糊性，然事與愿違，此種做法不但無法為刑法的預(yù)防目的提供內(nèi)在規(guī)范限度，更容易導(dǎo)致集體法益保護(hù)范圍乃至刑法處罰范圍的恣意擴(kuò)張①(33)①參見劉艷紅：《積極預(yù)防性刑法觀的中國(guó)實(shí)踐發(fā)展——以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》，《比較法研究》2021年第1期，第74-75頁。，因此才招致了前述的諸多批判。但在批判之余，我們必須進(jìn)行反思，古典自由主義刑法是否足以應(yīng)對(duì)目前紛繁復(fù)雜的犯罪手段？Schünemann教授在抽象危險(xiǎn)犯被法蘭克福學(xué)派大肆抨擊時(shí)便指出：根本地詆毀抽象危險(xiǎn)犯其實(shí)意味著刑法學(xué)無法將抽象危險(xiǎn)犯作結(jié)構(gòu)性的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮侠砘?，也無法在抽象危險(xiǎn)犯這個(gè)領(lǐng)域促成理性的立法，因是一種失策與倒退。為了使刑法在目前的環(huán)境下也能履行它保護(hù)法益的任務(wù)，必須在實(shí)用的方向上進(jìn)行研究。②(34)②Vgl.Schünemann,Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft,GA 1995,S.213.同樣的道理也適用于如今的預(yù)防刑法③(35)③而且從學(xué)界指出的條款分析，預(yù)防刑法所涉及的罪名也均為抽象危險(xiǎn)犯，二者在本質(zhì)上并無不同。，若傳統(tǒng)的立法模式完全能夠有效預(yù)防犯罪，我們自然無須采取侵犯更多人權(quán)，更加限制公民自由的預(yù)防刑法；若既有的立法模式已經(jīng)難以應(yīng)對(duì)如今的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，則我們只能退而求其次，以犧牲部分自由為代價(jià)，選擇更能保護(hù)法益的預(yù)防刑法，再從其他方面對(duì)其進(jìn)行改良。④(36)④相同觀點(diǎn)，參見付立慶：《積極主義刑法觀》，《政法論壇》2019年第1期，第103頁。而根據(jù)本文的觀點(diǎn)，無論是從現(xiàn)實(shí)需求，還是從刑法理論上，預(yù)防刑法都具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，只要?duì)其進(jìn)行相應(yīng)限制，完全能夠同時(shí)符合法益保護(hù)與自由保障原理。

(一)預(yù)防刑法的現(xiàn)實(shí)需求

首先，隨著科技的發(fā)展，傳統(tǒng)刑法已經(jīng)無力應(yīng)對(duì)各類新型犯罪。例如，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，連接網(wǎng)絡(luò)的每臺(tái)計(jì)算機(jī)終端均可相互訪問，信息的獲取、處理和反饋都是即時(shí)交互完成的，計(jì)算機(jī)犯罪的預(yù)備階段、實(shí)行階段與結(jié)果發(fā)生階段之間幾乎不存在時(shí)間間隔。對(duì)于這種犯罪，傳統(tǒng)刑法即使在出現(xiàn)法益侵害危險(xiǎn)時(shí)就提前介入，也阻止不了犯罪結(jié)果的發(fā)生。⑤(37)⑤參見王良順：《預(yù)防刑法的合理性及限度》，《法商研究》2019年第6期，第55頁。事實(shí)上，傳統(tǒng)刑法之所以會(huì)對(duì)預(yù)防刑法做出上述批評(píng)，與其產(chǎn)生的時(shí)代背景有密不可分的關(guān)系。古典自由主義刑法誕生之際，法治思想薄弱、國(guó)家侵犯公民人權(quán)嚴(yán)重，因此刑法以抵抗政府為基本價(jià)值取向，要求嚴(yán)格限制刑法的處罰范圍，以免國(guó)家過多地干預(yù)民眾自由⑥(38)⑥Vgl.Thomas Vormbaum,Einführung in die modern Strafrechtsgeschichte,4.Aufl.,2019.S.26.，而且彼時(shí)的社會(huì)工業(yè)化水平較低，危害結(jié)果也較容易控制，故只需要處罰結(jié)果犯和少量的抽象或者具體危險(xiǎn)犯就足以實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益的刑法目的。然而，此種社會(huì)現(xiàn)狀已然隨著時(shí)間的流逝一去不復(fù)返，傳統(tǒng)犯罪已經(jīng)呈現(xiàn)出全新面貌，新時(shí)期犯罪風(fēng)險(xiǎn)的復(fù)雜性決定了對(duì)其預(yù)防與應(yīng)對(duì)早已無法交由個(gè)人來單獨(dú)完成，恐怖犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪等其他犯罪的頻繁發(fā)生也充分能夠說明，傳統(tǒng)刑法無法有效控制此類可能對(duì)重大超個(gè)人法益造成嚴(yán)重威脅或者損害的犯罪。一如德國(guó)學(xué)者Calliess所言：相較于啟蒙哲學(xué)時(shí)代的討論，當(dāng)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的規(guī)范議題不再是強(qiáng)調(diào)限制國(guó)家統(tǒng)治權(quán)力、自由應(yīng)如何分配等問題，而是聚焦在社會(huì)持續(xù)處于一種高度仰賴社會(huì)控制機(jī)制的氛圍，亦即要求國(guó)家積極采取行動(dòng)排除或降低風(fēng)險(xiǎn)(恐懼)，或是實(shí)現(xiàn)安全保證之需求。換言之，如今的討論中心在于國(guó)家任務(wù)如何防止生存基礎(chǔ)的毀敗。⑦(39)⑦Vgl.Rolf-Peter Calliess,Strafzwecke und Strafrecht,NJW 1989,S.1340.而且，無論學(xué)者是否愿意承認(rèn)，如今我國(guó)刑事立法的重心都已經(jīng)由事后懲罰向事前預(yù)防偏移⑧(40)⑧參見孫國(guó)祥：《新時(shí)代刑法發(fā)展的基本立場(chǎng)》，《法學(xué)家》2019年第6期，第3頁。，且該傾向已經(jīng)日漸明顯，在此種社會(huì)背景下，一味呼吁返回(并未被精確重構(gòu)的)傳統(tǒng)刑法，不但完全無法提供什么未來的愿景，難以指導(dǎo)立法，而且只會(huì)讓理論與實(shí)踐的分歧愈演愈烈，反而成為法律發(fā)展的絆腳石，更無法為如今占主導(dǎo)地位的立法趨勢(shì)提供必要的批判。⑨(41)⑨Vgl.Schünemann,Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft,GA 1995,S.217.是以，刑法不能固步自封，應(yīng)當(dāng)重新審視自我定位，正視自身的不足，在概念工具和方法論上更新，才能在新的刑法變革時(shí)代找到自身價(jià)值。①(42)①Vgl.Michael Kubiciel,Kriminalpolitik und Strafrechtswissenschaft,JZ 2018,S.176ff.

其次，預(yù)防刑法的設(shè)立并不違背教義學(xué)基本原理。從邏輯上分析，若預(yù)防刑法有違教義學(xué)基本原理，則所有的預(yù)防刑法條款均應(yīng)當(dāng)遭受批判，但事實(shí)并非如此。即便是最為重視刑法合憲性、在基本法中明確規(guī)定了罪刑法定原則的德國(guó)，其聯(lián)邦憲法法院也認(rèn)為：法益已經(jīng)面臨威脅這一事實(shí)就是刑法規(guī)范合法化的理由。刑法理論中被廣泛接受的一點(diǎn)是，刑法所遵循的目標(biāo)不只是壓制，而且也是預(yù)防，同時(shí)阻止未來的犯罪行為也是其正當(dāng)?shù)哪康?。?43)②Vgl.NJW 1993,S.1911,NVwZ 2006,S.583f.該院在近期的判例中更是明確指出：在沒有出現(xiàn)其他條件的前提下，將刑法提前到對(duì)法益損害的預(yù)備階段，這并非與基本法不協(xié)調(diào)。在攻擊行為預(yù)備階段就已經(jīng)確定了其刑罰可處罰性的規(guī)定與基本法第26條第1款第1項(xiàng)的憲法規(guī)范命令是一致的……即便這涉及特殊的、與刑法典第89a條的調(diào)控范圍無法直接比較的情況，但從該規(guī)定中仍可以推斷出：從憲法的角度來看，沒有任何根據(jù)反對(duì)處罰損害法益的預(yù)備行為。③(44)③Vgl.BGH HRRS 2014 Nr.929,Rn.27.由此可見，純粹的古典自由主義刑法從來沒有存在過，“預(yù)防刑法”其實(shí)早已存在于我們的刑法當(dāng)中，只是因?yàn)槠浔Ｗo(hù)了極為重要的法益，具有相對(duì)明確的構(gòu)成要件，滿足罪刑法定原則故并未招致批判而已，學(xué)界對(duì)于預(yù)防刑法的批判也并非一以貫之，而是做出了一定的價(jià)值衡量后“因條文而異”。既然如此，我們?cè)谠u(píng)價(jià)預(yù)防刑法時(shí)，就不應(yīng)輕率地陷入一種片面批判的立場(chǎng)，并認(rèn)為所有的預(yù)防刑法都有違“古典自由主義刑法”，而是應(yīng)當(dāng)對(duì)各個(gè)條款進(jìn)行個(gè)別判斷，衡量其侵犯的自由與保護(hù)的法益是否符合比例原則。

最后，從國(guó)家功能的角度，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為如今法治國(guó)勿須再恪守消極的古典自由主義，而應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)承擔(dān)起社會(huì)國(guó)的保護(hù)義務(wù)?，F(xiàn)今的法治國(guó)理念認(rèn)為，社會(huì)國(guó)不能夠僅停留在形式的法治國(guó)即“守夜人國(guó)家”之上，而是應(yīng)當(dāng)為社會(huì)正義服務(wù)，肩負(fù)起社會(huì)安全與平衡社會(huì)差距的任務(wù)，以有效確保人們最低限度的自由。④(45)④Vgl.Zippelius/Würtenberger,Deutsches Staatsrecht,33.Aufl.,2020,§ 13,Rn.4ff.根據(jù)社會(huì)契約論，民眾訂立社會(huì)契約，建立國(guó)家的目的是為了更好地“衛(wèi)護(hù)和保障每個(gè)結(jié)合者的人身和財(cái)富”⑤(46)⑤盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2005年，第19頁。，但即便建立國(guó)家后，民眾仍然有可能遭受其他公民或國(guó)家的不法侵害，因此，現(xiàn)代法治國(guó)家負(fù)擔(dān)有“通過保障內(nèi)部與外部安寧而對(duì)公民加以保護(hù)”之義務(wù)。⑥(47)⑥Vgl.Calliess,Die grundrechtliche Schutzpflicht im mehrpoliegen Verfassungsrechtsverh?ltniss,JZ 2006,S.321.我國(guó)《憲法》第二章詳細(xì)規(guī)定了公民的各項(xiàng)權(quán)利，并在第33條提綱挈領(lǐng)地指出：國(guó)家尊重和保障人權(quán)。從這些條款中的“保障”“保護(hù)”或“不受侵犯”等字眼完全可以解讀出，國(guó)家對(duì)于民眾背負(fù)有保護(hù)義務(wù)。⑦(48)⑦參見陳征：《基本權(quán)利的國(guó)家義務(wù)保護(hù)功能》，《法學(xué)研究》2008年第1期，第56頁。是以，在既有的刑法無法充分保護(hù)法益時(shí)，我們完全可以設(shè)立更多、更為完備的條款，以充分履行國(guó)家的保護(hù)義務(wù)。而且在如今的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，個(gè)人自由與基本秩序的保障較以往更加仰賴國(guó)家所提供的保護(hù)，尤其是隨著現(xiàn)代性社會(huì)的到來，國(guó)家的角色和任務(wù)已經(jīng)發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變，如何防范政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等領(lǐng)域的潛在風(fēng)險(xiǎn)，有效應(yīng)對(duì)危機(jī)，為公民提供安全的生活條件，已然成為國(guó)家的核心任務(wù)，因此國(guó)家需要積極地承擔(dān)起風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的任務(wù)。刑法作為國(guó)家公共政策的一種，也理應(yīng)做出相應(yīng)改變。⑧(49)⑧參見何榮功：《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》，《法學(xué)研究》2017年第4期，第144頁。就連德國(guó)法蘭克福學(xué)派的代表人物、風(fēng)險(xiǎn)刑法的強(qiáng)烈批判者Prittwitz教授都不得不承認(rèn)：在如今的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，國(guó)家不只是提供自由的法治國(guó)，同時(shí)也是限制自由的保護(hù)國(guó)，這里沒有提供自由的刑法，而是必須被規(guī)定、被控制、被鎮(zhèn)壓。安全在此時(shí)優(yōu)先于自由?、?50)⑨Vgl.Prittwitz,Das Strafrecht:Ultima ratio,propria ratio oder schlicht strafrechtliche Prohibition?,ZStW 2017,S.397.

(二)預(yù)防刑法的法理依據(jù)

不言而喻，預(yù)防刑法在提前保護(hù)法益的同時(shí)，也會(huì)在一定程度上限制民眾的自由，雖然有贊成者指出：“保障人權(quán)與保衛(wèi)社會(huì)并非絕對(duì)的互斥關(guān)系，限制自由無非為了更好地實(shí)現(xiàn)自由價(jià)值。刑法適度側(cè)重安全價(jià)值，并非剝奪或限制自由，而是保障更多人的自由和安全?！雹?51)①高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，《中國(guó)法學(xué)》2018年第1期，第182頁?！熬S護(hù)自由和國(guó)內(nèi)和平是國(guó)家的首要任務(wù)，但是這些國(guó)家活動(dòng)也必須得到社會(huì)認(rèn)可。如果法律證明是有效的，那么這也必須被適用于社會(huì)，因?yàn)橹挥性诒Ｕ瞎褡杂傻慕嵌?，?guó)家強(qiáng)制力滿足其安全職能的要求上，它才能宣稱具有合法性?！雹?52)②Vgl.Bernd Heinrich,Zum heutigen Zustand der Kriminalpolitik in Deutschland,KriPoZ 2017,S.13.但這樣的論述顯然值得商榷，一方面，刑法是面向全體國(guó)民的法律，故事實(shí)上所有人的自由都會(huì)受到一定的限制，而且，由于預(yù)防刑法“打早打小”的策略，往往將犯罪扼殺于萌芽之中，因此“預(yù)防性刑法措施預(yù)防犯罪的效果并不明確，但對(duì)公民自由的侵犯卻是現(xiàn)實(shí)的和明顯的”③(53)③參見王強(qiáng)軍：《社會(huì)治理過度刑法化的隱憂》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第2期，第8頁。。更何況，法益保護(hù)機(jī)能與自由保障機(jī)能的位階關(guān)系，理論界并未達(dá)成共識(shí)④(54)④參見西田典之：《日本刑法總論》(第2版)，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第31 頁。，在此種情況下，刑法是否真的限制了少量自由而保障了更多的法益，在理論與經(jīng)驗(yàn)上難以得到證實(shí)。另一方面，不難看出，此類說辭均是站在國(guó)家層面，論證預(yù)防刑法的妥當(dāng)性，即只要刑法保障了更多人的法益，便能夠自動(dòng)獲得合法性，而現(xiàn)今的法治國(guó)原則以尊重自我決定權(quán)、維護(hù)自由不受侵犯為核心價(jià)值，對(duì)個(gè)人自由的限制只能來自公民自身的同意。⑤(55)⑤Vgl.Kristian Kühl,Strafrecht Allgemeiner Teil,8.Aufl.,2017,§ 8,Rn.9;Neumann,in:Nomos Kommentar Strafgesetzbuch,5.Aufl.,2017,§ 34,Rn.9.是以，從國(guó)家利益衡量層面難以論證預(yù)防刑法的合理性，我們只能從公民個(gè)人同意的角度去尋找預(yù)防刑法的正當(dāng)化依據(jù)，而依筆者之見，這樣的論證思路不但是可行的，而且在我國(guó)的社會(huì)觀念中，預(yù)防刑法較傳統(tǒng)刑法更能夠得到民眾的贊同。

根據(jù)社會(huì)契約的思想理念,以人權(quán)為導(dǎo)向的刑法根據(jù)和刑罰根據(jù),主要是由啟蒙時(shí)代的政治哲學(xué)推導(dǎo)而來的⑥(56)⑥Vgl.Hassemer,Darf es Straftaten geben,in:Hefendehl(Hrsg.),Die Rechtsgutstheorie,2003,S.58.，作為國(guó)家權(quán)力所有者的公民只是為了達(dá)到自由與和平的共同生活且這種生活在程度上不能通過其他更輕的手段達(dá)到時(shí),才把如此之多的刑法干預(yù)權(quán)轉(zhuǎn)讓給了立法者。⑦(57)⑦Vgl.Roxin,Rechtsgüterschutz als Aufgabe des Strafrechts?,in:Hefendehl(Hrsg.),Empirische Erkenntnisse,dogmatische Fundamente und kriminalpolitischer Impetus:Symposium für Bernd Schünemann zum 60.Geburtstag,2005,S.138.雖然我國(guó)傳統(tǒng)的罪觀念以儒家的天道、禮制、倫理為先驗(yàn)性基礎(chǔ)，最終形成了公私兩元對(duì)立、國(guó)家法益>家族法益>個(gè)人法益的基本結(jié)構(gòu)，但隨著近代政治理念的轉(zhuǎn)型，國(guó)家與人民的關(guān)系發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變，主權(quán)在民的理念塑造了新的政治關(guān)系，國(guó)家不再是教化人民、統(tǒng)御宇內(nèi)的至上者，而是保障人民權(quán)利、維護(hù)社會(huì)秩序的制度載體。⑧(58)⑧參見李勤通：《中國(guó)法律中罪觀念的變遷及其對(duì)當(dāng)代刑法實(shí)踐的影響》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第3期，第132頁。是以，只要能夠論證民眾在面對(duì)巨大的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，會(huì)愿意讓渡更多的自由和處罰權(quán)給國(guó)家，預(yù)防刑法便能夠擁有正當(dāng)性。筆者并不否認(rèn)，在當(dāng)今所謂的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，我們最需要防范的是不斷擴(kuò)張的國(guó)家刑罰權(quán)，因?yàn)橐燥L(fēng)險(xiǎn)之名行擴(kuò)張刑罰之實(shí)，不斷地侵犯人權(quán)與自由，對(duì)我國(guó)的刑事法治有百害而無一利；但是，刑法對(duì)于法益保護(hù)與人權(quán)保障之間的關(guān)系并非亙古不變的，而是應(yīng)當(dāng)伴隨社會(huì)生活的變化來不斷地做出調(diào)整。在法益遭受嚴(yán)重的侵害而需要強(qiáng)化保護(hù)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張刑罰權(quán)，增設(shè)新的犯罪或者加重某些犯罪的刑事責(zé)任，公民的自由度也就會(huì)有所抑制；反之，在法益不再存在嚴(yán)重的侵害危險(xiǎn)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)刑罰權(quán)加以限制，適當(dāng)降低刑法對(duì)法益的保護(hù)力度，公民的自由度也會(huì)得到適度的擴(kuò)張。⑨(59)⑨參見王良順：《預(yù)防刑法的合理性及限度》，《法商研究》2019年第6期，第57頁。誠(chéng)然，極度的法益保護(hù)會(huì)壓縮國(guó)民的自由，但事實(shí)上，目前我國(guó)刑法規(guī)范還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到此種程度，因?yàn)榇藭r(shí)民眾讓渡出的自由，并非是部分學(xué)者所認(rèn)為的長(zhǎng)達(dá)數(shù)年的刑期⑩(60)⑩參見房慧穎：《預(yù)防刑法的天然偏差與公共法益還原考察的化解方式》，《政治與法律》2020年第9期，第106頁。，而是國(guó)家為了查處此類預(yù)備行為規(guī)定的一些侵犯自由的檢查措施，如現(xiàn)在隨處可見的抽查身份證件、地鐵安檢、上火車喝開封液體以及疫情期間的查驗(yàn)健康碼、行程碼等，這些情況對(duì)民眾自由的侵犯完全可以忽略不計(jì)。同時(shí)，根據(jù)既有的條文判斷，我國(guó)預(yù)防刑法之條款均為可能給民眾重大法益造成損害的網(wǎng)絡(luò)犯罪、恐怖主義犯罪等，因而也能通過憲法比例原則的檢測(cè)并得到絕大部分理性民眾之認(rèn)可。以《刑法修正案(十一)》對(duì)妨害傳染病防治罪所做之修改為例，本罪保護(hù)的法益為抽象的公共安全，因而屬于典型的預(yù)防刑法，雖然立法者將本罪的對(duì)象由“甲類傳染病”擴(kuò)張至“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”，擴(kuò)大了處罰范圍，較既有的條款侵犯了民眾更多的自由，但這樣的做法顯然能夠得到民眾的贊同，新冠肺炎疫情期間，絕大多數(shù)民眾都能夠理解并且會(huì)遵守國(guó)家規(guī)定，閉門不出便是最好的佐證。由此可見，與域外倡導(dǎo)“不自由，毋寧死”的極端個(gè)人自由思想有別，我國(guó)民眾更為重視生命的存續(xù)與生活的質(zhì)量，愿意為了自己日后更長(zhǎng)久、更幸福的生活放棄眼前短暫的人身自由，而此種思想正與預(yù)防刑法的主旨不謀而合。綜上，從理性人的視角分析，在如今的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，為了避免自身重大法益遭受損害，民眾更可能仰賴而非抵抗國(guó)家，其更可能希望擁有一個(gè)積極預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)安全的國(guó)家，而不只是一個(gè)消極保護(hù)個(gè)人自由的“夜警國(guó)”，僅僅侵犯了輕微法益，卻保護(hù)了重大法益的預(yù)防刑法完全能夠得到我國(guó)民眾的贊同。

(三)預(yù)防刑法的合理限度

部分學(xué)者可能認(rèn)為，若將預(yù)防刑法的正當(dāng)性建立于民眾的同意和支持之上，純粹依照民眾的喜好或者同意來確定刑法的范圍，將會(huì)導(dǎo)致刑罰民粹主義。筆者認(rèn)為大可不必有此擔(dān)憂。誠(chéng)然，本文是以“自由主義”為立足點(diǎn)，將理性人最大限度維護(hù)個(gè)人法益之目的作為刑法的正當(dāng)化依據(jù)，但是這并不代表某一侵害法益的行為只要民眾的同意即可入刑，其作為一項(xiàng)法律制度，當(dāng)然必須滿足憲法及刑法的基本原則，故唯有在滿足如下條件時(shí)，才能夠設(shè)立“預(yù)防刑法”條款。

1.不得過度干涉公民基本權(quán)利。在當(dāng)今法治理念之下，任何新增的刑法罪名都必須具有憲法依據(jù)，故若某一罪名限制了憲法賦予公民的基本權(quán)利，則只有此種限制能夠通過合憲性審查，該罪名才能在法秩序中合法化。①(61)①參見王鋼：《刑法新增罪名的合憲性審查——以侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪為例》，《比較法研究》2021年第4期，第83-84頁。例如，《刑法修正案(九)》增添了非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪作為120條之六，以制裁非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品之行為，而我國(guó)《憲法》第47條規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由”，在此，公民從事其他文化活動(dòng)的自由便與刑法規(guī)范發(fā)生了沖突，而且，由于我國(guó)憲法并未對(duì)該條款做法律保留，故在對(duì)其進(jìn)行合憲性審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)更為審慎。誠(chéng)然，恐怖活動(dòng)一旦開始實(shí)施，不但會(huì)給社會(huì)造成極大混亂，更可能給人民的生命財(cái)產(chǎn)安全造成極大損害，而社會(huì)秩序及民眾的生命安全都是極為重要的基本權(quán)利與憲法價(jià)值，故對(duì)于可能直接甚至間接導(dǎo)致恐怖主義發(fā)生的行為進(jìn)行規(guī)制，雖然可能會(huì)遭受不符合明確性的詬病，卻也能夠通過均衡性原則的審查。但問題在于，在本罪中，行為人僅僅是持有恐怖主義物品，并未實(shí)施任何宣傳或傳播行為，并不會(huì)給民眾安全造成任何危險(xiǎn)，故行為人其實(shí)只是侵犯了“恐怖主義物品的管理制度”，雖然《憲法》第28條規(guī)定“國(guó)家維護(hù)社會(huì)秩序”，確立了國(guó)家具有維持社會(huì)生活正常運(yùn)轉(zhuǎn)的職責(zé)和義務(wù)，使得我們可以從中引申出與無法律保留之基本權(quán)利相沖突并對(duì)其予以限制的憲法利益，但此種為了保護(hù)抽象的秩序而限制公民不受法律保留的基本權(quán)利，能否通過均衡性的審查，卻著實(shí)值得懷疑。是以，立法者在日后制定法律的過程中，應(yīng)當(dāng)“目光不斷往返于刑法與憲法之間”，注意“刑法的合憲性調(diào)控”，使得所保護(hù)的法益與所限制的國(guó)民基本權(quán)利滿足均衡性之要求，以免刑法條款因不符合憲法比例原則而違憲。②(62)②參見何榮功：《“預(yù)防性”反恐刑事立法思考》，《中國(guó)法學(xué)》2016年第3期，第154頁。

2.當(dāng)某一犯罪行為具有侵害極為重大的個(gè)人法益或公共安全的現(xiàn)實(shí)可能性時(shí)，才能夠設(shè)立預(yù)防刑法。①(63)①參見姜敏：《刑法預(yù)防性立法：罪刑國(guó)譜和法治危機(jī)消解》，《政法論壇》2021年第6期，第184頁。因?yàn)轭A(yù)防刑法會(huì)侵犯每個(gè)人的自由，故其保護(hù)的也必須是每個(gè)人均能夠享有的極為重大的法益，唯有如此才能夠得到民眾的普遍贊同。我國(guó)有學(xué)者指出，刑法干預(yù)前置化適用的集體法益類型必須具備以保護(hù)個(gè)人法益為目的、與個(gè)人法益存在緊密的關(guān)聯(lián)、能還原為具體的個(gè)人法益以及不能對(duì)個(gè)人自由造成傷害，不能壓縮公民的自由空間三個(gè)條件，才能夠具有正當(dāng)性。②(64)②參見王強(qiáng)軍：《刑法干預(yù)前置化的理性反思》，《中國(guó)法學(xué)》2021年第3期，第239-240頁。本文贊成學(xué)者對(duì)預(yù)防刑法限制解釋之思路，但認(rèn)為其觀點(diǎn)值得商榷。一方面，不論何種集體法益，其最終都是為了保護(hù)個(gè)人自由發(fā)展而服務(wù)的，因此，侵犯集體法益的行為必然間接損害了所有人的法益，只是緊密程度有所不同而已，論者的第一個(gè)條件并不能夠起到有效的限縮作用。另一方面，預(yù)防刑法的設(shè)立，必然會(huì)在某種程度上壓縮民眾的自由，故認(rèn)為預(yù)防刑法不得給公民自由造成損害的要求，也有些不切實(shí)際。與之相對(duì)，本文將預(yù)防刑法所保護(hù)的法益限制在“重大的個(gè)人法益或公共安全”范圍內(nèi)，顯然更有利于限制預(yù)防刑法的設(shè)立。就此而言，《刑法》第287條之一的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪將銷售淫穢物品甚至部分違法行為的預(yù)備行為設(shè)定為犯罪難以得到本文的贊同。③(65)③同旨參見閆二鵬：《預(yù)備行為實(shí)行化的法教義學(xué)審視與重構(gòu)：基于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)的思考〉》，《法商研究》2016年第5期，第60頁。雖然有學(xué)者指出：此類違法行為會(huì)因?yàn)橛?jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，使在短時(shí)間內(nèi)以近零成本大量反復(fù)實(shí)施，倍增行為的危害量，使累積危害達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，因而有提前處罰之必要。④(66)④參見皮勇：《論新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法及其適用》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2018年第10期，第135-136頁。但是此種理由也只能夠解釋為何可以將盜竊、詐騙等犯罪的預(yù)備行為入罪，卻始終難以回答，為何在線下散布違法活動(dòng)信息或?qū)嵤┻`法行為，無論數(shù)量多大、次數(shù)多少都不成立犯罪，而在線上只要發(fā)布違法信息達(dá)致一定數(shù)量就能夠成立犯罪之疑問。

3.與前條相對(duì)應(yīng)，立法者不得將輕微的違法行為認(rèn)定為犯罪。雖然我國(guó)刑法處罰范圍較外國(guó)為窄，但這并不意味我們的處罰范圍也必須向域外看齊，因?yàn)樵谖覈?guó)社會(huì)觀念中，對(duì)于受刑人具有相當(dāng)大的偏見，不論罪行大小輕重，個(gè)人一旦被認(rèn)定為罪犯，都會(huì)給其自身和社會(huì)帶來沉重的負(fù)擔(dān)，在許多情況下甚至超過了刑罰本身的嚴(yán)厲程度，而我國(guó)又缺乏域外刑事追訴體系漏斗形的強(qiáng)大的過濾功能，若立法者如域外一般，將許多較為輕微的違法行為都認(rèn)定為犯罪，必然會(huì)造成社會(huì)的不堪重負(fù)，這在某種意義上也是一種“罪刑不相適應(yīng)”之體現(xiàn)。⑤(67)⑤參見姜濤：《社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的刑法調(diào)控及其模式改造》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2019年第7期，第124-125頁。作為理性人的國(guó)民當(dāng)然會(huì)知曉，其終生都不可能實(shí)施重大犯罪行為，故其考慮的也并不是國(guó)家會(huì)為了預(yù)防何種犯罪而制定新的條款，其所關(guān)心的只是法律將侵害重大法益的犯罪處罰前置后，自己的行為會(huì)受到何種限制，以及自身法益能夠獲得多大的保護(hù)；但同時(shí)他們也能夠認(rèn)識(shí)到，自己在現(xiàn)實(shí)生活中難以絕對(duì)理性地行事,也有可能成為不法侵害人，可能因?yàn)橐粫r(shí)激憤或各種原因?qū)嵤┮恍┹p微的侵害法益之行為。事實(shí)上,在現(xiàn)實(shí)生活中,人們即便決意遵循法秩序、恪守內(nèi)心的規(guī)范障礙,也仍然可能因受誘惑或者在其他因素的影響下“以惡小而為之”,侵犯他人的微小權(quán)益。⑥(68)⑥參見王鋼：《正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性依據(jù)及其限度》，《中外法學(xué)》2018年第6期，第1610頁。而一旦其贊同將任何程度的違法行為都認(rèn)定為犯罪，必然會(huì)讓自己身陷囹圄。因此，他們?cè)谫澩粫?huì)過分干涉自身自由來保護(hù)自身重大法益之預(yù)防刑法的同時(shí)，也會(huì)反對(duì)刑法處罰過于輕微的侵害法益的行為，以免刑法強(qiáng)大的附隨效應(yīng)禍及自身。

4.必須具有更為具體的構(gòu)成要件。如前所述，預(yù)防刑法的正當(dāng)性來源于理性人為了保護(hù)法益而讓渡出的部分自由，若某一條文不具有明確性，則意味著其在實(shí)際操作的過程當(dāng)中會(huì)被無限擴(kuò)張，從而使得民眾實(shí)際讓渡出的自由超過原先預(yù)設(shè)讓渡的自由，有違其設(shè)立預(yù)防刑法之初衷。因此，“明確性”不僅是罪刑法定原則的要求，同時(shí)也是從理性人個(gè)人意愿中推導(dǎo)而來的預(yù)防刑法的必然結(jié)論。然而在我國(guó)近期的立法例中，卻出現(xiàn)了些許有違“明確性”原則的立法。例如，為了預(yù)防恐怖主義的蔓延，《刑法修正案(九)》增添了利用極端主義破壞法律實(shí)施罪，并規(guī)定本罪的犯罪對(duì)象包括國(guó)家法律確立的婚姻、司法、教育和社會(huì)管理等制度。但一方面，對(duì)于究竟何謂極端主義、恐怖主義，立法者卻始終語焉不詳①(69)①參見劉艷紅：《二十年來恐怖犯罪刑事立法價(jià)值之評(píng)價(jià)與反思》，《中外法學(xué)》2018年第1期，第43-45頁。；另一方面，國(guó)家法律確立的婚姻、司法、教育和社會(huì)管理概念本身也非常模糊，在恐怖主義、極端主義概念本身非常模糊、內(nèi)涵和外延不確定的情況下，還對(duì)本罪的對(duì)象作如此寬泛的列舉，本條款幾乎可以實(shí)現(xiàn)對(duì)基層日常社會(huì)治理的全面覆蓋②(70)②參見梁根林：《刑法修正：維度、策略、評(píng)價(jià)與反思》，《法學(xué)研究》2017年第1期，第59-60頁。，必然大大限制民眾的自由。又如，為了預(yù)防危害公共安全事故的發(fā)生，立法者規(guī)定了妨害安全駕駛罪，但對(duì)于條文中“暴力”范圍以及“干擾”之程度卻并未作出任何規(guī)定，兩大核心構(gòu)成要件要素的不明確就導(dǎo)致本罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明，進(jìn)而導(dǎo)致了各地爭(zhēng)相判處“首例”妨害安全駕駛罪的奇異景象，這些構(gòu)成要件要素的不明確不但會(huì)給相應(yīng)犯罪的治理實(shí)踐帶來難題，而且也難以實(shí)現(xiàn)良好的對(duì)公眾行為的規(guī)范指引作用。誠(chéng)然，此類問題是屬于預(yù)防刑法設(shè)立后的司法認(rèn)定問題，但這恰恰說明立法者在預(yù)防刑法設(shè)立之初并沒有對(duì)其前置行為的危害性以及嚴(yán)重程度進(jìn)行充分的論證分析，以往修正案中預(yù)防刑法設(shè)立后“考慮不周造成司法困難”的教訓(xùn)并沒有在《刑法修正案(十一)》中得到避免和遏制③(71)③參見王強(qiáng)軍：《刑法干預(yù)前置化的理性反思》，《中國(guó)法學(xué)》2021年第3期，第242頁。，希冀在日后的立法模式中應(yīng)當(dāng)予以避免。

5.必須滿足其他罪刑法定原則及法益保護(hù)原則。因?yàn)闊o論如何擴(kuò)張，預(yù)防刑法都不過是刑法的一種表現(xiàn)形式，其必然無法脫離刑法的本質(zhì)，因此，預(yù)防刑法也必然受到其他罪刑法定原則的制約，如罪刑相適原則、責(zé)任主義等。

此外，因?yàn)槲ｋU(xiǎn)預(yù)防的實(shí)現(xiàn)有賴于公民與公民之間以及公民與國(guó)家之間加強(qiáng)合作，若以刑法為工具來實(shí)現(xiàn)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防與控制，則勢(shì)必增加公民的刑法義務(wù)④(72)④參見何榮功：《預(yù)防刑法的擴(kuò)張及其限度》，《法學(xué)研究》2017年第4期，第147頁。，故在法律適用階段，我們應(yīng)當(dāng)將作為行為規(guī)范的刑法條文中可能存在的過度干涉公民自由的危險(xiǎn)予以排除或者修正⑤(73)⑤參見黎宏：《預(yù)防刑法觀的問題及其克服》，《南大法學(xué)》2020年第4期，第20-21頁。，主要體現(xiàn)在：1.時(shí)刻貫徹刑法的謙抑性原則，防止預(yù)防刑法在實(shí)踐中的擴(kuò)張過度而賦予民眾更多的義務(wù)。例如，《刑法》第286條之一規(guī)定了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，本條屬于典型的不作為犯，以具有作為可能性為成立條件，故雖然從法條的用語上看，只要“拒不改正”即可成立本罪，但若行為人一旦實(shí)施改正行為，必將極大影響正常運(yùn)行甚至導(dǎo)致破產(chǎn)，也應(yīng)認(rèn)為其因缺乏期待可能性而不具有作為可能性⑥(74)⑥雖然期待可能性與作為可能性并不完全相同，但德國(guó)通說認(rèn)為，在不作為犯中，二者在法律上具有同樣的意義。Vgl.Bosch,in:Sch?nke/Schr?der,Strafgesetzbuch Kommentar,30.Aufl.,2019,Vorb.§§ 13ff,Rn.155.，并不成立本罪。因此，在實(shí)際運(yùn)用該條款的過程中，我們不能如部分學(xué)者認(rèn)為的“在責(zé)令改正的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者完全可以暫停相關(guān)業(yè)務(wù)、關(guān)閉網(wǎng)站等以防止侵害進(jìn)一步擴(kuò)大。所謂沒有改正能力而不改正，不過是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不愿意割舍經(jīng)濟(jì)利益的托詞”⑦(75)⑦參見邱陵：《拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪探析》，《法學(xué)雜志》2020年第4期，第71頁。，進(jìn)而將沒有改正的提供者一律認(rèn)定為犯罪，而應(yīng)當(dāng)具體判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有事實(shí)上的行為可能性以及規(guī)范上的期待可能性。⑧(76)⑧參見梁根林：《傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化：歸責(zé)障礙、刑法應(yīng)對(duì)與教義限縮》，《法學(xué)》2017年第2期，第13頁。2.正確認(rèn)識(shí)到刑法的目的是保護(hù)法益，故唯有在行為人實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為，并對(duì)法益造成抽象危險(xiǎn)時(shí)才將之認(rèn)定為犯罪，以免讓刑法淪為“行政處罰法”。例如，《刑法修正案(十一)》增設(shè)了妨害安全駕駛罪后，司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)諸多判例，但在部分判例中，行為人卻并未危及本罪保護(hù)的法益。如我國(guó)有判例指出：

被告人因刷卡問題與駕駛員劉某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，遂用手掌拍打正在駕車的劉某頭頂部，致公交車急剎車停在道路上。法院認(rèn)為被告人對(duì)行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全，其行為已構(gòu)成妨害安全駕駛罪。①(77)①參見北京市密云區(qū)法院(2021)京0118刑初202號(hào)刑事判決書。

本文不贊成此項(xiàng)判決。因?yàn)楸咀锊⒎侵灰袨槿藢?shí)施了暴力即可，而是必須達(dá)致“干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全”的程度，該條第2款也規(guī)定“前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰”，故按照體系解釋，唯有在行為人的暴力或搶奪駕駛操縱裝置的行為達(dá)到足以讓交通工具處于“類似無人駕駛”的狀態(tài)時(shí)，才能夠成立本罪。但在本案中，行為人并未實(shí)施如此嚴(yán)重的暴力行為。因?yàn)楸桓嫒耸怯檬终婆拇蝰{駛員的頭頂部位，而根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)，拍打行為并不會(huì)具有很大力道，事后的傷情鑒定也指出，劉某身體所受損傷程度屬未見明顯損傷，可見其的拍打力道并不大。故本文認(rèn)為，被告人的拍打行為并未達(dá)到干擾交通工具正常行駛的程度，不會(huì)導(dǎo)致車輛出現(xiàn)失控的風(fēng)險(xiǎn)，因而沒有侵害到社會(huì)公共安全，法院的判決僅僅對(duì)其行為進(jìn)行了形式判斷，而沒有結(jié)合該行為可能侵害的法益進(jìn)行考慮，因而有所不當(dāng)。

綜上所述，合理限度的預(yù)防刑法只是對(duì)嚴(yán)重侵害重大超個(gè)人法益的高度危險(xiǎn)犯罪的特殊措施，它是對(duì)傳統(tǒng)刑法的必要補(bǔ)充，并不違背刑法的各項(xiàng)基本原則，也不會(huì)改變刑法作為“犯罪人大憲章”之本質(zhì)；相反，它合理地平衡了公民的自由保障與安全需求，有助于社會(huì)秩序的長(zhǎng)期安定并符合公民的根本利益。

四、結(jié)語

隨著科技的發(fā)展，當(dāng)代社會(huì)正處在一個(gè)前所未有的重大變革時(shí)代。相應(yīng)地，刑法作為控制社會(huì)最為重要的手段之一，也需要觀察過去，預(yù)測(cè)未來，并借此構(gòu)建具有融貫性的刑法理論。因此，罔顧時(shí)代背景，一味批評(píng)預(yù)防刑法有違古典自由主義刑法已經(jīng)顯得不合時(shí)宜，畢竟與之對(duì)應(yīng)的“古典社會(huì)”已經(jīng)不復(fù)存在。一如Hilgendorf教授所言：我們不能因?yàn)閷?shí)體刑法在過去三十年間的擴(kuò)張具有“懲罰性”就武斷地譴責(zé)其不合法。相反，當(dāng)新型危害社會(huì)的行為對(duì)和平的共同生活構(gòu)成威脅的時(shí)候，存在許多對(duì)其進(jìn)行刑事處罰的理由，而最終做法是在議會(huì)制民主的政體下通過民主制度制定有效的法律。而且，刑法的基本原則，如比例原則、最后手段原則、罪刑法定原則、責(zé)任原則等，只能在一定程度上限制立法者，但無法確切定義國(guó)家刑罰權(quán)的界限。②(78)②Vgl.Hilgendorf,Punitivit?t und Rechtsgutslehre:Skeptische Anmerkungen zu einigen Leitbegriffen der heutigen Strafrechtstheorie,In:Neue Kriminalpolitik,Bd.22(2010),S.131.對(duì)于面向未來與走向世界的中國(guó)刑法學(xué)而言，也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，揚(yáng)棄傳統(tǒng)刑法的精華與糟粕，借鑒域外有益成果，以國(guó)情與本土需要為問題意識(shí)，促進(jìn)刑法教義學(xué)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換。③(79)③參見高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，《中國(guó)法學(xué)》2018年第1期，第189頁。具體至預(yù)防刑法中，在應(yīng)然層面，只要某一立法滿足比例原則及刑法的基本原則時(shí)，其便是符合法律的實(shí)質(zhì)要求的，而是否符合前述的法律基本原則，又是一個(gè)純粹的價(jià)值判斷問題，不同的學(xué)者往往會(huì)給出不同的結(jié)論，故除非出現(xiàn)了“顯著不成比例”“明顯失衡”以至于違反法律基本原則之情況，我們便不應(yīng)當(dāng)以自身的價(jià)值理念去貿(mào)然否定立法者或者其他學(xué)者的價(jià)值理念；在實(shí)然層面，刑法作為社會(huì)治理的方式之一，理應(yīng)與它所處的特定時(shí)代相對(duì)應(yīng)。在恐怖主義犯罪、環(huán)境污染、重大傳染疾病等各種風(fēng)險(xiǎn)迎面而來，且一旦現(xiàn)實(shí)化便會(huì)造成巨大且不可控制之法益損害的情況下，個(gè)人自由與基本秩序的保障日益地仰賴國(guó)家所提供的保護(hù)，國(guó)家也需要積極地提前介入，承擔(dān)起風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的任務(wù)以保障公民個(gè)體的權(quán)利與自由。④(80)④參見勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與功能主義的刑法立法觀》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第6期，第33頁。我國(guó)《刑法修正案》中絕大部分條款均能夠滿足前述預(yù)防刑法的立法要求，只要司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中將之正確運(yùn)用，在當(dāng)今危機(jī)四伏的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，相較固步自封的“古典自由主義刑法”其實(shí)更能夠滿足保護(hù)法益之需求，因而更能夠體現(xiàn)刑法的機(jī)能，也更能獲得我國(guó)民眾的認(rèn)同。