行政容忍之界定

劉赫喆

(山東師范大學 法學院，山東 濟南 250358)

在服務(wù)行政蓬勃發(fā)展的當下，行政主體作為社會管理的組織者與執(zhí)行者，其行為具有包容相對人輕微瑕疵的傾向。在不違反法律明文規(guī)定的前提下，應(yīng)充分考慮社會習慣、情理并根據(jù)個體差別，在一定條件下適當寬容。這種權(quán)力行使中表現(xiàn)出的隱忍和克制，可以視為行政法為行政主體施加的必要負擔。通過對能力有限的相對人予以適度容忍，可以實現(xiàn)行政關(guān)系雙方平等對話的目的。隨著對行政法中容忍的理解不斷深入，其在相應(yīng)制度構(gòu)建中嶄露頭角，明確行政容忍義務(wù)定位的時機亦趨于成熟。

一、容忍在行政法中的意涵

容忍作為日常生活中經(jīng)常被提及的詞匯，通常被視為一種為人處事的品質(zhì)，同時可上升為一項國家與公民、公民與公民間的法律要求。在行政法等公法領(lǐng)域，容忍所具有的特殊效用以及現(xiàn)有認知缺陷，也昭示著明確行政容忍意涵的重要性和迫切性。

(一)容忍的基本內(nèi)涵

容忍原指寬容、忍耐，是一種道德要求，具體而言，有以下兩個層次的標準：一是要求行為者自身克制情緒，寬宏包容；二是寬恕他人，對過錯不計較或不追究。在法律規(guī)范中，容忍同樣被承認并加以規(guī)制，其法律內(nèi)涵建立在道德要求的基礎(chǔ)之上，是與社會秩序相關(guān)的不可或缺的要素。

目前，私法領(lǐng)域?qū)τ谌萑痰膬r值給予充分認可，并將其視作平等主體之間的一項義務(wù)。在以德國為代表的大陸法系國家，關(guān)于容忍的法律規(guī)制可追溯到1896年《德國民法典》，卡爾·拉倫茨曾精準指出容忍義務(wù)的要義，即當與權(quán)利相對的不是他方義務(wù)，而是其他法律拘束時，權(quán)利人必須容忍他人某些行為，而其原本無需這樣做。(1)[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論(上)》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第266-269頁。在英美法系國家，容忍義務(wù)主要體現(xiàn)于侵擾制度中，主要存在以下三種判斷標準：非實質(zhì)損害、自甘風險與效用衡量。只有行為或利用不合理才具有違法可能，其作為一種以道德為先導的法律約束存在。(2)秦偉：《英美侵擾制度中容忍義務(wù)判斷標準考》，《政法論叢》2015年第4期。而我國《民法典》物權(quán)編第288-296條，也明確將容忍義務(wù)賦予不動產(chǎn)權(quán)利人。通覽各項法律規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，只要實施某種行為僅為道德要求而不具有強制力，容忍義務(wù)的確立即具備法律層面的依據(jù)。

由此可見，私法領(lǐng)域的容忍，主要指向以犧牲自我適當利益為代價，對他人的輕微冒犯或不當入侵的容許或克制。容忍在法律中的內(nèi)涵，本質(zhì)上是誠實信用原則這一義務(wù)性規(guī)范的延伸，其以主觀“善意”與客觀“衡平”為基礎(chǔ)。前者要求在交往過程中，無損害他人利益企圖的主觀心理，且不可任意推翻在先行為；后者指人際交往應(yīng)貫徹公平理念，為維護正當秩序，必要時應(yīng)適當讓步。(3)羅傳賢：《行政程序法基礎(chǔ)理論》，五南圖書出版公司1993年版，第64頁。

(二)行政法中容忍的特殊意蘊

作為一種誠信要求，容忍在行政法中的“善意”基礎(chǔ)，來源于多數(shù)人主觀形成的客觀標準，并發(fā)揮“衡平”作用，在雙方利益不均的情況下進行衡量。(4)謝孟瑤：《行政法學上之誠實信用原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則(二)》，三民書局1997年版，第203頁。其具體表現(xiàn)為行政主體和行政相對人所懷有的善意，對真實、信用、公正等道德秩序的維護，以及公共利益與個人利益、權(quán)利與義務(wù)之間的平衡。鑒于公共利益是一個基于價值判斷的相對概念，行政法上的誠信并非片面強調(diào)公共利益的絕對優(yōu)先，而是旨在為利益平衡狀態(tài)的實現(xiàn)提供指引。

以利益平衡作為衡量依據(jù)，關(guān)于行政主體容忍要求的設(shè)置，主要指向兩個方面：一是容許，即在制度設(shè)計上，承認相對人一定程度內(nèi)的行為瑕疵?；陔p方地位的現(xiàn)實情況，行政主體需對相對人有限的理解能力及行為能力予以體諒并適當包容，以此為其自身權(quán)益的實現(xiàn)提供便利條件，方可保證其參與到行政管理過程中，且有效獲得一定的話語權(quán)。一旦行政權(quán)力缺少制約，抑或為相對人設(shè)定的義務(wù)履行標準過于嚴苛，將構(gòu)成對其意見表達的束縛，行政管理的聯(lián)合就不會產(chǎn)生。只有降低公眾參與行政管理的門檻，并對行政主體的職權(quán)行使予以嚴格要求，才能避免因缺乏外部監(jiān)督、制衡而恣意行政行為。二是原諒，即允許相對人在主張權(quán)利或履行義務(wù)的過程中出現(xiàn)錯誤。具體而言，原本當相對人行為出現(xiàn)輕微瑕疵，或未完全符合主張權(quán)利的設(shè)定時，導致的不利法律后果應(yīng)由其自負，但經(jīng)過對現(xiàn)實困難、情勢變化等因素的綜合考量，行政主體對相對人未造成實質(zhì)破壞的錯誤，選擇容許并默認其保有修正的機會。理性作為一種行為傾向，是可計算的而非人性的，在預(yù)先設(shè)定規(guī)則的同時，也埋下了權(quán)力膨脹和人性失落的隱患。(5)[德]馬克斯·韋伯：《現(xiàn)代社會中的經(jīng)濟與法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第25頁。因此，如果行政主體在個案中認為，對某一特定相對人而言，一般標準所施加的義務(wù)負擔過重而無完成可能，則應(yīng)適當放寬要求并予以分擔不利后果，以實現(xiàn)行政執(zhí)法的實質(zhì)公平。

(三)公法領(lǐng)域容忍的發(fā)展與局限

隨著對公權(quán)力認知的不斷深入，容忍已成為權(quán)力行使的共性追求。其中，最為典型的是刑法謙抑性的要求。其以法益保護處于充足、有效狀態(tài)為基準，試圖以最少量刑罰取得最大刑罰效果，通過衡量法益重要性及自我保護可能性，調(diào)整謙抑性介入的程度。(6)簡愛：《一個標簽理論的現(xiàn)實化進路：刑法謙抑性的司法適用》，《法制與社會發(fā)展》2017年第3期。其中體現(xiàn)著“教育為主，懲罰為輔”的公法基本理念，即有效預(yù)防及控制犯罪是最大的公共利益。刑法的個人權(quán)利保護機能潛藏著兼顧個體價值的意蘊，否則刑罰也將難以獲得公眾的認可和尊重。

行政法中的容忍也有跡可尋。在當代德國法學界，行政容忍被定性為一類非正式行政行為。通過解讀《聯(lián)邦行政程序法》第35條可知，容忍即要求行政主體在裁量限度內(nèi)，對相對人的違法行為表示允許，從而阻卻其行為違法性。亞里士多德認為，建立國家的目的是實現(xiàn)最高的善，其物化形式即為公共利益。(7)[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第132頁。對公共利益的維護，始終是權(quán)力行使的首要價值追求。當行政主體極力滿足每一公眾的私益時，更廣泛的公共利益可能被忽視。(8)[美]約翰·克萊頓·托馬斯：《公共決策中的公民參與：公共管理者的新技能與新策略》，孫柏瑛等譯，中國人民大學出版社2005年版，第140頁。具體而言，一方面，公共利益是核心個人利益的集中表達，兩者間不存在本質(zhì)沖突。因此，公眾服從集體意志也是自我遵從的方式，這種規(guī)制性管理狀態(tài)與自然狀態(tài)相比，將使個體生活更有保障，且有助于其獲得實質(zhì)自由。另一方面，公眾的權(quán)利義務(wù)配置是對應(yīng)的。當個體私益為公共管理作出讓步時，公民享有賠償請求權(quán)，但前提是對國家的合理干預(yù)予以容忍。(9)[德]平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第191頁。保障措施啟用的前提，是相對人須接受潛在侵害的現(xiàn)實存在，并借此獲得相應(yīng)的經(jīng)濟性彌補。

目前，對于相對人容忍義務(wù)的法律規(guī)制，集中體現(xiàn)于行政行為的程序矯正制度。除了法律明確規(guī)定的撤銷、確認違法、補正等方法，近年來法院還采用了指正等更為寬松、靈活的處理手段。指正即指出行政主體的行為瑕疵，對其法律責任卻不予追究。(10)楊登峰：《行政行為多元矯正制度研究》，清華大學出版社2018年版，第129-140頁。這源于司法實踐的反饋，對于行政管理而言，采取此類帶有濃厚寬恕色彩的矯正行為確有必要。當出現(xiàn)未對實體內(nèi)容及程序正當性產(chǎn)生實質(zhì)損害的次要要素瑕疵時，相對人應(yīng)當容許行政主體以矯正代替處罰，力求及時彌補失誤。

行政容忍，即行政主體對相對人的容忍，雖然作為一種道德理念早已被承認，但其定位并不明晰，也沒有作為一項義務(wù)被明確規(guī)定，目前仍停留于無具體操作標準的層面。既然行政主體的程序瑕疵行為，有足夠理由被公眾諒解并寬容對待，那么對相對人的義務(wù)履行要求更應(yīng)適當放寬。即使確有不當、違法之處，其權(quán)利保障的訴求也不可輕易被否定。結(jié)合我國當下實際，可將行政容忍理解為：行政主體在裁量范圍內(nèi)具有適度容忍的彈性和自由，在特定情況下對相對人違反行政規(guī)定的行為，具有的不提出異議的義務(wù)。(11)劉赫喆：《論行政主體容忍義務(wù)的法理基礎(chǔ)》，《法學論壇》2018年第1期。此種裁量的正當性需要獲得立法的保障，因此在行政法中明確容忍的定位刻不容緩。

二、行政容忍的具體表現(xiàn)

司法實踐中，容忍已成為一項指引行政主體實施行政行為的內(nèi)在要求。行政主體對于權(quán)力行使的自我克制，以及對相對人的適度包容，在行政過程的各個環(huán)節(jié)得以彰顯。

(一)程序設(shè)置中的容許傾向

為保障相對人參與行政活動的良好秩序，法律以設(shè)定必要程序的方式，向相對人提出相應(yīng)義務(wù)要求。此種程序設(shè)置具有一定包容性，也為行政主體預(yù)設(shè)了相對寬泛的裁量空間，從而使行政容忍具備了合法性前提。

首先，在程序設(shè)計上以降低權(quán)益主張難度為出發(fā)點，對相對人的行為要求趨于寬和。正如泰勒所言，道德正義性是純粹的程序無法賦予的，若程序不講求善的概念，則無法支撐形式倫理結(jié)構(gòu)。(12)[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第390-391頁。程序的價值在于為實體的道德評價提供服務(wù)，而不是以純粹的技術(shù)面貌存在，這就要求程序具有便于操作的人性化特點。此外，從反思理性的角度出發(fā)，法律并不提供實質(zhì)性引導，而是限于為社會自我規(guī)制提供結(jié)構(gòu)性機制。(13)[德]托伊布納：《現(xiàn)代法中的實質(zhì)要素和反思要素》，矯波譯，載《北大法律評論》第2卷第2輯，法律出版社1999年版，第581頁。具體而言，一方面是時限規(guī)定的包容性。一是期限的計算和延長。如《行政復議法》修改后，相對人的申請期限延長至60日，并且自證明其知道行為之日起計算。二是無限期設(shè)定。如《商標法》第45條、《專利法》第45條分別規(guī)定，惡意注冊馳名商標以及第三方請求宣告已授予專利權(quán)無效的案件，行政仲裁裁決爭議申請可隨時提出。三是時間禁止制度。如《行政強制法》第43條規(guī)定，非緊急情況不得在夜間強制執(zhí)行。另一方面是適當接受程序瑕疵。相對人的程序義務(wù)履行一旦發(fā)生錯誤，往往將直接導致權(quán)利喪失。然而設(shè)置程序的目的，在于避免過分拖延而影響效率，因此這種標準設(shè)定略顯嚴苛。鑒于目的決定手段，若尚未造成實質(zhì)影響，或基于行政成本的考量，行政主體可對相對人的瑕疵行為留有容許余地。在我國現(xiàn)有法律規(guī)范中，主要表現(xiàn)為行政許可的申請補正。

其次，設(shè)置較低的行政參與門檻，從而最大程度上尊重相對人的表達意愿。相對人應(yīng)被視為行政行為的共同做出者，而非行政主體意志的被動接受者。設(shè)定寬和的參與標準，是基于一般公眾理解、接受能力有限的必然選擇。具體而言，一是對行政主體提出說明理由的要求，即為相對人解析行政決策的深層次內(nèi)涵，而非簡單字面告知，以包容其理解能力的不足。即使因行政主體詳細告知過程性信息，或者提供必要的溝通場所，在一定程度上將導致行政成本增加，這也應(yīng)是在容忍限度之內(nèi)的。二是聽證的組織，即每一個體因行政主體行使權(quán)力而可能遭受利益損害時，都有辯解和防衛(wèi)的權(quán)利。為確保相對人維護權(quán)益的意見表達被接受，必須容忍聽證中其所表現(xiàn)出的不專業(yè)性。至于相對人的主觀性意見被采納與否，聽證結(jié)果對行政決定的作出影響幾何，以及采取何種輔助措施保障聽證順利進行，是應(yīng)當通過立法予以明確的問題，但不應(yīng)成為相對人的參與負擔。

最后，還應(yīng)對行政主體施加程序性限制，以增強相對人的信任感。公正的首要要求，是程序操縱者與最終結(jié)果之間不存在利害關(guān)系，在制度上表現(xiàn)為回避。美國1946年《聯(lián)邦行政程序法》，將偏見作為回避的主要理由。德國1976年《聯(lián)邦行政程序法》第21條，將回避標準設(shè)定為利害關(guān)系與偏袒嫌疑。(14)應(yīng)松年：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第87-88頁。然而，其中有些事由并不足以對權(quán)力行使造成干預(yù)，況且行政主體違反回避規(guī)則，也不必然導致決策結(jié)果錯誤，原則上不應(yīng)未加辨別而一概視為無效。但為了打消相對人的顧慮，無論其對結(jié)果的質(zhì)疑是否合理或是否具備充分依據(jù)，行政主體均需容忍，只要程序上確有瑕疵即行為違法。

(二)權(quán)力行使中的克制傾向

在行政權(quán)行使的規(guī)則設(shè)定方面，立法表現(xiàn)出明顯的克制、妥協(xié)傾向。隨著服務(wù)行政理念深入人心，強制性較弱的管理方式成為首選，在無法達到預(yù)期時，再以強行政性行為作為保障，逐漸成為權(quán)力運行的一般進路，故行政指導、行政合同等柔性行政行為的適用日趨廣泛。這是由于取得相對人的同意與理解，將有助于形成所期望的社會秩序。

首先，明確劃定行政主體的權(quán)力范圍是基礎(chǔ)規(guī)制，特別是應(yīng)對適用負擔性措施進行嚴格限制。斯賓諾莎認為，個人是本身利益最好的唯一裁判者，除非社會利益因個人行為被侵害或需個人協(xié)助，否則無權(quán)干涉?zhèn)€人行動。(15)[荷]斯賓諾莎：《神學政治論》，溫錫增譯，商務(wù)印書館1963年版，第216頁。而依據(jù)平衡論原理，行政主體不是全能的專制管理者，必要性、適當性與有限性均是授予其行政職權(quán)的考量要素。特別是當實施某種行為將給相對人帶來利益損害時，這種授權(quán)通常是范圍狹窄且嚴格的。

其次，行政主體的職權(quán)行使，除了應(yīng)滿足行政管理的需要，更要顧及相對人的主觀感受，即選擇其容易接受的方式。權(quán)利濫用的本質(zhì)，是行為人以惡意方式執(zhí)行法律，而與善意、真誠要求背道而馳。當存在多種途徑可供選擇時，行政主體不得故意選擇對相對人有害的方式。(16)徐國棟：《誠實信用原則研究》，中國人民大學出版社2002年版，第148-151頁。這就要求行政主體行使權(quán)力以達到實質(zhì)公正為目標，行為既要合法又要合理。具體而言，一方面，應(yīng)準確作出為或不為的判斷。應(yīng)當調(diào)整管理標準，將相對人權(quán)利實現(xiàn)的負擔轉(zhuǎn)移至自身，從而適當放寬對相對人的行為要求。行政主體掌握社會信息資源，足以對管理風險進行預(yù)測、規(guī)避，而一般公眾不具備這樣的能力。因此在相對人可能違反法定義務(wù)時，行政主體有及時提醒并協(xié)助其規(guī)避不利后果的保護責任。當然，權(quán)力行使在符合授權(quán)目的之外，還需避免外在或無關(guān)動機的干擾，否則所作決定同樣無效。(17)[德]史密斯、沃爾夫、尤維爾：《行政行為的司法審查》，第340-346頁。轉(zhuǎn)引自[英]A.W.布拉德利、K.D.尤因：《憲法與行政法》(下冊)，劉剛、江菁等譯，商務(wù)印書館2008年版，第688頁。若行政主體過分積極，試圖對一切阻礙公共利益實現(xiàn)的行為予以矯正，容易使其對自身權(quán)限產(chǎn)生誤解。因此，在杜絕行政不作為的同時，也要把握好行政主體對于相對人行為干預(yù)的尺度。另一方面，行政主體面對違法行為或行為瑕疵，應(yīng)根據(jù)相對人的差異化情況，選擇恰當?shù)奶幚矸椒?。正如盧梭所言，基本公約以道德與法律的平等，代替了自然所造成的人與人之間力量和才智的不平等。(18)[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第23頁。因此，在設(shè)置法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)時，為行政執(zhí)法以及司法實踐預(yù)留了容許空間，需要行政主體根據(jù)實際情況進行權(quán)衡。這也使得自我規(guī)制能力不同的個體，在行政主體的合理差別對待與適度容忍下，獲得了與其認知能力與行為能力相匹配的法律規(guī)制。

最后，行政主體還應(yīng)承擔法律適用的判斷、解釋責任。從人的有限理性角度出發(fā)，立法者的自身認知終究受限，為實現(xiàn)社會資源的最優(yōu)配置，只能進行選擇性立法。而法律現(xiàn)象的復雜多變，又使表述籠統(tǒng)的法律概念難以把握，從而為法律適用埋下了依據(jù)不明或條文理解偏差的隱患。因此，司法、行政主體應(yīng)通過出臺司法解釋、實施細則、案例指導等方式，盡量明晰法律適用的標準及要求，而非將適用風險交由相對人承擔，這是對個體能力有限的諒解和寬容。在標準設(shè)定上，一方面，要使法律適用有利于相對人，典型表現(xiàn)是設(shè)置兜底條款。如可申請復議事項應(yīng)按立法意圖推定，同類行政行為均在范圍內(nèi)，不限于《行政復議法》第6條明確列舉的內(nèi)容。另一方面，要盡量減少對相對人的限制。行政主體行使權(quán)力，須以法律明確授權(quán)為前提；相對人行使權(quán)利，只要未被明確禁止或限制即是自由的。

(三)爭議解決中的分擔傾向

行政主體應(yīng)適當降低相對人的權(quán)利救濟門檻，并通過分擔其救濟壓力予以包容。

首先，基于控制爭議解決成本及保證管理效果的考量，行政主體是舉證責任的主要承擔者。從本質(zhì)上看，這不僅是行政訴訟規(guī)則的強制要求，更是考慮爭議事項及其與雙方的利益關(guān)聯(lián)性而作出的選擇。雖然訴訟由相對人一方提出，但審查對象卻是行政行為的合法性，因此行政主體才是權(quán)力行使正當?shù)闹鲝堈?，?yīng)因其主張而承擔舉證責任，實質(zhì)仍遵循“誰主張誰舉證”的原則。(19)余凌云、周云川：《對行政訴訟舉證責任分配理論的再思考》，《中國人民大學學報》2001年第4期。此外，雙方舉證能力的強弱，也是責任分配的考量因素之一。相對人收集、保全證據(jù)存在較大困難，特別是當證據(jù)需借助一定技術(shù)手段、資料乃至設(shè)備才能取得時，舉證已遠超其承受能力。因此，行政主體對于相對人的訴權(quán)行使，需予以諒解并適度放寬要求，否則其將失去維護自身權(quán)益的基本資格。

其次，必要時行政主體也因自身合法行為承擔責任。法國行政法院于1916年通過“波爾多煤氣公司案”建立了不可預(yù)見理論。戰(zhàn)爭導致煤價上漲，但在締約時無法預(yù)料。為了保護特許經(jīng)營商的利益，法院判決行政機關(guān)給予適當補貼，從而使協(xié)議可正常履行。(20)梁鳳云：《公私合作協(xié)議的公法屬性及其法律救濟》，《中國法律評論》2018年第4期。在某種程度上，這是公共利益為個人利益作出的保護性讓步，然而最終目的仍是確保公共事項的正常維持?！皞€人利益一旦獲得行政主體承諾，只要未實現(xiàn)預(yù)期就達到了有失公正及權(quán)力濫用的程度”(21)Philip Sales,Karen Steyn,“Legetimate Expectations in English Public Law:An Analysis”,Public Law,2004,p580.，因此即使行政主體權(quán)力行使合法，但基于公平負擔的考量，依舊對相對人的合理信賴予以保護，從而為自身施加無過錯的負擔。甚至在有些國家，相對人對于機會損失和預(yù)期利益的主張也能得到支持。

最后，行政主體應(yīng)選擇對相對人負擔最小的方式化解沖突，并最大程度上提供便利。具體而言，一方面，應(yīng)首先使用強制性較弱的救濟方式。從相對人角度出發(fā)，當有機會以簡捷、平和的手段解決糾紛，且結(jié)果較之司法手段能更令其滿意時，其必然傾向于選擇參與門檻更低、成本支出更小的方式。例如，《政府采購法》將質(zhì)疑、投訴作為供應(yīng)商提出異議的法定方式，當現(xiàn)有規(guī)范未能涉及爭議處理時，雙方可按約定自行解決。另一方面，應(yīng)充分運用調(diào)解、和解等司法替代性手段。如《行政復議法實施條例》第40條規(guī)定，如復議對象為裁量行政行為，在不損害公共利益、他人權(quán)益的情況下，雙方可以和解。而我國《行政訴訟法》雖以不適用調(diào)解為原則，但第60條也補充規(guī)定行政賠償、補償以及關(guān)于自由裁量的案件可以調(diào)解。在實踐中，行政訴訟調(diào)解一直客觀存在。此類措施不僅減輕了相對人的訴訟負擔，還能使其經(jīng)由充分溝通而增強對行政主體的信任程度，從而在主觀上更加認可爭議的處理結(jié)果。

三、明確行政容忍的義務(wù)屬性

對于行政主體的容忍要求，目前在立法、執(zhí)法、司法各環(huán)節(jié)的制度設(shè)置上均有體現(xiàn)，然而行政容忍的屬性尚未獲得確認，其仍以理念或原則性要求的形態(tài)蟄伏于立法未能展露的根基之中，缺乏可作為具體衡量標準的有力依據(jù)。因此，只有將行政容忍定性為義務(wù)，方能使行政主體對相對人的容忍要求得以落實，進而確認常規(guī)的容忍限度以及特殊情況下的處理方式。

(一)維持權(quán)利義務(wù)配置平衡

為達到行政管理目的而著重證明權(quán)力行使的正當性，是行政立法容易陷入的誤區(qū)，容易導致行政主體的義務(wù)責任規(guī)制不足，義務(wù)性負擔向相對人一方不當傾斜。而義務(wù)的基本含義，是特定主體根據(jù)法律規(guī)范被要求從事特定行為，包括作為、容忍和不作為。其中，“容忍”就是不妨礙或阻止他人的作為。(22)[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法(第一卷)》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第473-474頁。行政容忍實質(zhì)是從法律層面接納誠信這一道德要求的產(chǎn)物，并從原則性規(guī)定中延伸出一系列針對行政主體的具體化義務(wù)。在耶利內(nèi)克看來，法律是最低限度的倫理，從最初相互對立轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓮膶儆诘赖拢虼藨?yīng)將缺乏制裁內(nèi)容的道德轉(zhuǎn)化為有效制度。(23)[美]羅斯科·龐德：《法律與道德》，陳林林譯，商務(wù)印書館2015年版，第81頁。否則，泛化的道德要求將因缺乏強制力，而無法達到控制權(quán)力運行的預(yù)期效果。

首先，將行政容忍設(shè)置為一項義務(wù)，是以權(quán)力控制為出發(fā)點的選擇。優(yōu)益權(quán)本身包含著牽制要素，因此，不履行相應(yīng)的法定義務(wù)即為越權(quán)的表現(xiàn)之一。若是行政主體故意不作為或怠于行使裁量權(quán)，以擺脫對相對人適度容忍要求的束縛，則構(gòu)成對權(quán)力的不當行使。

其次，為行政主體施加義務(wù)，同時也是為相對人提供相應(yīng)的權(quán)利保障。從法律實現(xiàn)的視角出發(fā)，之所以需要以強制力保證法律實施，并非人們不會自覺行使權(quán)利，而是義務(wù)履行往往被拒絕。(24)程燎原、王人博：《贏得神圣——權(quán)力及其救濟通論》，山東人民出版社1993年版，第298頁。若單純強化相對人的權(quán)利意識，而行政主體的義務(wù)意識卻日益萎縮，只會導致出現(xiàn)兩種意識沖突的局面。而相對人在行政關(guān)系中處于劣勢，其權(quán)利主張難免會因行政主體的法定義務(wù)缺乏規(guī)制而無法得到支持。保障相對人權(quán)利實現(xiàn)的關(guān)鍵，在于要求行政主體事前即主動履行相應(yīng)義務(wù)。

概言之，社會的基本結(jié)構(gòu)是公開的規(guī)范體系，引導個體借助合力產(chǎn)生較大利益，并在此過程中分配給每一合理要求以應(yīng)得的活動方案。其中，首要的分配問題即為權(quán)利義務(wù)的分配。(25)[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第85頁。最終分配將通過尊重某些權(quán)利實現(xiàn)，而權(quán)利又是由事先設(shè)定的合法期望決定的。這就意味著包括行政主體在內(nèi)的一切主體的行為須以公開的法定規(guī)范為依據(jù)。如果事先未將容忍明確為一項義務(wù)要求，相對人就難以對寬容行政產(chǎn)生可信賴的期待，個人利益價值也無從彰顯。

(二)建立實質(zhì)正義標準

在嚴格意義上，容忍是一種內(nèi)涵寬泛且不存在絕對界線的義務(wù)要求，對其履行是否達到應(yīng)有程度，難以通過明確的法律規(guī)則加以判斷。應(yīng)在交由行政主體自我檢測的基礎(chǔ)上，施加一定的外在衡量。簡言之，容忍不僅是行政主體行為合法的基本要求，更是衡量行為合理性的關(guān)鍵要素。實質(zhì)合法才是權(quán)力行使的本質(zhì)追求，因此，依規(guī)定不當或不合時宜的法律做出的行為未必滿足合法要求，而無法律規(guī)定、自行裁量的行為也非當然不合法。(26)江必新：《法治政府的制度邏輯與理性構(gòu)建》，中國法制出版社2014年版，第79頁。由此可見，只有賦予行政容忍義務(wù)屬性，明確其應(yīng)有的法律地位，才能為實質(zhì)正義標準的確立提供有力支持。

首先，這是明晰行政裁量基準的前提。容忍精神僅能作為劃定裁量范圍和尺度的參考因素，而上升至義務(wù)規(guī)范層面的容忍，才有資格成為有力的依據(jù)。這是行政主體自我檢驗裁量權(quán)行使正當性的要求。法律明確或隱含規(guī)定了應(yīng)考慮的因素，并將其作為公權(quán)力的法律義務(wù)，而容忍義務(wù)顯然應(yīng)位列其中。一旦對相對人的適度容忍缺乏法定依據(jù)，這種帶有不作為色彩的決定的效力自然會受到質(zhì)疑。需要說明的是，在裁量中容忍義務(wù)要素所占的分量需符合比例，否則公權(quán)力將反向構(gòu)成權(quán)力濫用。對于相對人的容忍程度，行政主體可根據(jù)實際情況在一定范圍內(nèi)自由選擇，但僅是為了避免裁量受制于客觀壓制而僵化，并不代表其完全不受控制。概言之，容忍是行政主體獨立性與自主性的體現(xiàn)，其權(quán)力行使被賦予了人性考量。面對相對人預(yù)期利益與公共利益之間的矛盾，以及法的確定性與實質(zhì)合法性的沖突，行政主體在不受法律嚴格限制的范圍內(nèi)應(yīng)當靈活裁量，以期行政管理達到利益平衡、合乎情理的狀態(tài)。

其次，這是司法審查采納合理性標準的需要。只有將容忍定位為行政主體必須履行的一項義務(wù)要求，由此啟動的行政系統(tǒng)外部監(jiān)督才有理有據(jù)。目前，法院對原告訴訟請求的回應(yīng)，將行為合法性審查作為主要依據(jù)，客觀訴訟色彩濃厚，而忽視其主觀需求。(27)薛剛凌：《行政訴訟法修訂基本問題之思考》，《中國法學》2014年第3期。這是由于《行政訴訟法》目前僅確立了合法性審查原則，其適用局限于濫用職權(quán)、行政處罰顯失公正等事項。而合理行政與合法行政具有同質(zhì)性，可將其視作標準更為嚴格的合法性要求，即行政主體在裁量范圍內(nèi)行使權(quán)力，應(yīng)與法的內(nèi)在要求及立法目的相一致。在法定范圍內(nèi)對相對人適度容忍，與行政法基本精神相吻合，同時對行政主體的法律解讀能力與執(zhí)法水平提出了更高要求。雖然二者審查的側(cè)重點不同，但本質(zhì)都是對行政行為及其程序是否滿足法律要求的考量。值得欣喜的是，2014年《行政訴訟法》修改后，在原有的“濫用職權(quán)”之外，第70條將“明顯不當”納入審查范圍。

(三)保障行政參與效果

當行政決定涉及利害關(guān)系人重要利益，或可能使其陷入困境時，以事前聽證等形式廣泛聽取意見，是必不可少的程序。雖然立法已為公眾參與提供了一定保障，但貌似中立的行政程序經(jīng)常淪為利益集團進行利益爭奪的場地，無組織的個體利益在“搭便車”效應(yīng)中，難以有效表達而受到忽視。(28)[美]理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第24-28頁。這反映出個體常因能力不足而面臨形式參與的窘境。因此，行政主體應(yīng)在行政執(zhí)法中調(diào)整公眾參與難度，對個體的表達瑕疵適度容忍。只有將其定性為義務(wù)，才能為行政主體的變通執(zhí)行提供正當理由。

首先，這是激勵公眾參與決策的有力手段。必須承認的是，個人利益是影響公眾參與意愿的要素。破解集體行動邏輯困境的方法，就是鼓勵每一個體均積極參與公共事務(wù)，而非借助他人力量實現(xiàn)訴求。這就要求行政主體放寬參與要求，無論公眾表達能否達到真實有據(jù)、足以提供智慧支持的程度，都要為其提供實現(xiàn)話語權(quán)的渠道。對意見是否采納以及對決策影響幾何等衡量標準與要素的確認，是行政主體的任務(wù)。如果為了避免意見對行政決策形成制約，而使公眾參與流于形式，則行政主體不當?shù)貐⑴c組織將構(gòu)成怠政。

其次，這是提高行政效率的有效途徑。評價行政行為質(zhì)量的關(guān)鍵指標是，行政行為能否最終轉(zhuǎn)化為公共效益。這既要看行政職能范圍界定與實際履行的合理程度，也要看管理、服務(wù)配置是否能讓公眾滿意。而容忍義務(wù)的確立，恰好同時滿足了以上兩項要求。一方面，廣泛參與以集中公眾智慧，有效提高決策的合理性。參與資格是社會公眾普遍享有的，與事項的利益關(guān)聯(lián)程度則是行政主體調(diào)節(jié)容忍強度，并以此選擇參與模式的標準。有學者將其稱為公眾參與的“比例原則”(29)秦小建：《政府信息公開的憲法邏輯》，《中國法學》2016年第3期。，力求在提高參與針對性的同時，減少無效參與。另一方面，“法律程序雖無助于判決準確，但從心理和行動層面有助于爭執(zhí)解決”(30)[美]邁克爾·D.貝勒斯：《法律的原則——一個規(guī)范的分析》，張文顯譯，中國大百科全書出版社1996年版，第34頁。。即使公眾意見最終未能動搖行政主體的意志，但對權(quán)力運作的有效參與，將增強公眾對決策的認可程度，也降低了行政主體的事后執(zhí)行成本。

概言之，當包容行政參與瑕疵成為行政主體的法定義務(wù)要求時，公眾對無效參與的質(zhì)疑將會減輕。若行政決策因形式參與而出現(xiàn)偏差，行政主體也不可以尊重公眾選擇為理由進行辯解，從而避免個人利益以合法化名義被剝奪，同時消減了行政責任虛化的風險。