解構(gòu)與重塑：法條競合和想象競合區(qū)分之二元化路徑

萬雨馨

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院， 湖南 湘潭 411105)

一行為同時觸犯兩個以上刑法規(guī)范的構(gòu)成要件，稱為“法律上的競合”[1]。一般認(rèn)為，“競合”概念的引入來源于日本刑法學(xué)，在日本刑法學(xué)中“競合論”包括法條競合和想象競合。我國刑法學(xué)在專業(yè)術(shù)語的適用上基本沿用了日本刑法學(xué)的用語習(xí)慣，但處斷原則各有差異。競合論自登上我國刑法理論的舞臺以來，引發(fā)了廣大學(xué)者的關(guān)注與理論探討，學(xué)者也在交流中不斷地探尋真理。然而，從目前的研究成果看，競合問題在刑法領(lǐng)域中仍尚未明晰。在競合論相關(guān)理論里，理論界重點將疑義聚焦在法條競合和想象競合的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上。在我國刑法理論中，法條競合以特別法優(yōu)于普通法為原則，想象競合以擇一重罪論處為原則。在法條競合中，當(dāng)特殊法條處罰重于一般法條時，法條競合的法律后果與想象競合相同；但是當(dāng)特殊法條處罰輕于一般法條時，如何適用法律，理論界對此莫衷一是，在司法實踐中判決也迥然不同?？芍?，法條競合與想象競合的處理原則、法律后果等都不盡相同，甚至在司法實踐中對于同一犯罪行為是成立法條競合還是想象競合存在異議。理論界的莫衷一是導(dǎo)致了司法實踐適用法律的無所適從，嚴(yán)重傷害民眾對法律的信仰，并且一定程度上違背了罪刑法定與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求[2]。近年來，“法條競合總是不斷地向想象競合的法律后果靠近”，而在中國法語境下，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”這一條文使二者的區(qū)分更顯得撲朔迷離，法律后果的趨同使得二者區(qū)分的必要性也備受質(zhì)疑。在此種背景下，有學(xué)者提出“大競合論”，該觀點認(rèn)為區(qū)分法條競合與想象競合在現(xiàn)實理論與實踐的背景下略顯多余，從而否認(rèn)二者區(qū)分之必要性[3]。因此，是否應(yīng)該對二者的概念、處斷原則進(jìn)行準(zhǔn)確界定與區(qū)分成為首先要解決的問題。法律競合與想象競合作為舶來品，在中國法語境下是否應(yīng)該與德日保持一致，堅持二者的嚴(yán)格區(qū)分抑或另辟蹊徑堅持“大競合論”？本研究將從二者區(qū)分之必要性出發(fā)，梳理法條競合與想象競合區(qū)分學(xué)說之觀點爭鳴，從而以形式標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方式盡可能地重塑二者準(zhǔn)確的界分標(biāo)準(zhǔn)。

1 法條競合和想象競合區(qū)分之必要性

“大競合論”的學(xué)者認(rèn)為，近年來法條競合與想象競合的法律后果幾近同一。誠然，一直以來按照我國司法實踐的傳統(tǒng)，以具體案件情節(jié)代入從而判斷不同法條之間是存在包容關(guān)系還是交叉關(guān)系這一形式標(biāo)準(zhǔn)對二者進(jìn)行界分，易導(dǎo)致本應(yīng)以想象競合處理的案件被歸至法條競合進(jìn)行處理，從而在司法實踐中出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的案件[4]。若只從文義解釋對法條競合與想象競合的含義進(jìn)行理解，二者的確存在很多一致之處，例如二者都是一行為觸犯數(shù)法條的行為模式，最終判決都是以一個罪名進(jìn)行處罰等。大量的一致性混淆了二者本就模糊的邊界，因此二者是否有必要區(qū)分成為理論界與實務(wù)界的爭議焦點。

提倡“大競合論”從而否定法條競合和想象競合的界分的學(xué)者認(rèn)為：首先，在法條競合中特別法輕于普通法時，司法實踐中適用“從一重處斷”原則與想象競合的法律后果不謀而合，由此認(rèn)為二者的處斷原則沒有本質(zhì)區(qū)別，且從我國刑法規(guī)范的實際情況來看，特殊法的量刑基準(zhǔn)普遍重于一般法；其次，認(rèn)為在德日刑法中堅持想象競合與法條競合的區(qū)分，是由于在特別關(guān)系場合通常特別法的刑罰重于普通法，當(dāng)特別法的刑罰輕于普通法時也有輕的理由和根據(jù)，而我國并不存在具有減輕根據(jù)的特權(quán)條款；最后，論及二者區(qū)分之目的在于對行為的違法性及有責(zé)性進(jìn)行全面評價，進(jìn)而做到罪刑相適應(yīng)，即只要構(gòu)成要件之間存在“競合”關(guān)系，就從一重處罰[3]。但通過仔細(xì)論證，“大競合論”之觀點似乎難以立足。

第一，為證明法條競合與想象競合的法律后果殊途同歸，“大競合論”援引黃榮堅教授的論述：“法條單一的法律效果固然是罪名的擇一適用，然而被排斥的法條并非完全沒有作用[5]。首先，事實上在司法實踐中，法條競合與想象競合的法律后果存在區(qū)別：在法條競合的特別關(guān)系中，當(dāng)減輕法條屬于特別法條時，司法實踐中既有堅持特別法優(yōu)于一般法的做法，也有堅持從一重罪論處的做法；與之不同，想象競合采取從一重罪處罰的原則。其次，在大部分情況下，我國刑法關(guān)于特別法的量刑確實比一般法處罰程度要重，這也是由于其性質(zhì)決定的，但是也存在例外情況，即一般法重于特別法。例如《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第三百三十五條“醫(yī)療事故罪”(特別條款)與《刑法》二百三十三條“過失致人死亡罪”、二百三十五條“過失致人重傷罪”(一般條款)，前者以“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”為前提，屬于重大過失行為；而后者不做程度要求只需有過失行為即可構(gòu)罪，屬于一般過失行為。相比較而言，特別條款的入罪門檻明顯更高。因此，我國刑法規(guī)范也存在減輕構(gòu)成，“大競合論”不能忽略此種特殊性，從而論證法條競合與想象競合區(qū)分的不必要性。最后，“大競合論”忽視了想象競合與法條競合的本質(zhì)區(qū)別，盡管二者在處斷原則上大部分時候存在定罪上的重合，但是在量刑層面具有差別，即法條競合是實質(zhì)的一罪、處斷的一罪，只需一個法條即可涵蓋整體行為，適用特殊法優(yōu)于一般法之原則；而想象競合是實質(zhì)的數(shù)罪、處斷的一罪，需要全面適用法條才能實現(xiàn)完整評價。適用擇一重罪處理原則，法定刑較輕的罪名此時則發(fā)揮“封鎖作用”，此處的重罪是指法定刑的“重”，非此罪與彼罪的輕重程度。因此，不能據(jù)此認(rèn)為二者的處斷原則沒有實質(zhì)差異。

第二，至于“封閉的特權(quán)條款”“大競合論”認(rèn)為相較于德日刑法學(xué)而言，我國刑法中并不具備減輕根據(jù)的特權(quán)條款，此看法值得商榷。“封閉的特權(quán)條款”起源于德國刑法學(xué)，例如《德國刑法典》第二百一十一條“故意殺人罪”與二百一十六條“受囑托殺人罪”，即將受囑托殺人罪作為封閉的特權(quán)條款[6]。由于受囑托殺人的行為相較于故意殺人的危險性要低，即使受囑托殺人行為符合了故意殺人罪的行為要件，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受囑托殺人罪而非故意殺人罪。德國刑法認(rèn)為，“受囑托殺人”是存在一定意義上違法性或者責(zé)任的減輕。因此，在刑法規(guī)范中有明確特權(quán)條款的減輕情形時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)適用特別法條。實際上，我國刑法規(guī)范中具有類似德國刑法學(xué)中的“封閉的特權(quán)條款”，例如《刑法》四百三十六條“武器裝備肇事罪”(1)《刑法》第436條武器裝備肇事罪:違反武器裝備使用規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，因而發(fā)生責(zé)任事故，致人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役;后果特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。(特別條款)和《刑法》二百三十三條“過失致人死亡罪”(2)《刑法》第233條過失致人死亡罪：過失致人死亡的，處3年以上7年以下有期徒刑;情節(jié)較輕的，處3年以下有期徒刑。(一般條款)，由于從軍隊的實際情況出發(fā)，在軍隊中武器裝備所具有的危險性較高，發(fā)生意外事件以及由于操作不當(dāng)?shù)冗^失導(dǎo)致武器走火等概率本就比一般的過失行為要高。因此，在武器裝備肇事罪中，所發(fā)生的過失致人死亡后果的法定刑明顯低于一般法條所規(guī)定的法定刑。即使軍人就“武器裝備肇事罪”造成了致人死亡的后果，也不宜以“過失致人死亡罪”論處，而應(yīng)以“武器裝備肇事罪”論處。

第三，“大競合論”認(rèn)為只要構(gòu)成競合關(guān)系就擇一重處罰?！按蟾偤险摗币操澩案偤险撌窃趯嶓w法上經(jīng)過了對某一行為的違法、責(zé)任的判斷階段后，為量刑提供基礎(chǔ)的領(lǐng)域的討論”[3]。因此，競合的判斷存在于判斷犯罪構(gòu)成之后、量刑之前，若單純地從形式邏輯對二者的功能區(qū)分作出表面理解，則忽視了刑法罪刑相適應(yīng)原則的要求。再者，“大競合論”忽視了想象競合的明示機能，上述提及法條競合是實質(zhì)的一罪、處斷的一罪，想象競合是實質(zhì)的數(shù)罪、處斷的一罪，這導(dǎo)致了二者在犯罪宣告上的顯著差異。即在司法判決中，對適用法條競合的行為按照全面評價的原則，只適用一個罪名，被排除的罪名則不予以宣告，不然則造成重復(fù)評價；而適用想象競合的行為需將其所適用的法條都予以注明從而能夠周密評價行為的不法內(nèi)容，此種功能被稱作想象競合的明示機能?？梢?，明示機能實際上是事實評價功能，是通過判決書中所援引的刑法條文從而對行為人的行為進(jìn)行規(guī)制，實現(xiàn)刑法的特殊預(yù)防以及一般預(yù)防的機能。

2 法條競合和想象競合區(qū)分學(xué)說之梳理與評析

如上所述，在競合論視野下，法條競合是基于禁止重復(fù)評價而排斥另一犯罪構(gòu)成要件的適用，想象競合是同時適用行為所觸犯的數(shù)個法條；在罪數(shù)論視野下，法條競合也是實質(zhì)的一罪、處斷的一罪，想象競合是實質(zhì)的數(shù)罪、處斷的一罪。因此，在競合論和罪數(shù)論視野下，法條競合和想象競合都存在差異，除了特殊關(guān)系外，法條競合的其他情況并不是都可以被當(dāng)作想象競合處理?；诖耍瑧?yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)對法條競合和想象競合進(jìn)行準(zhǔn)確的界分呢？學(xué)界提出了不同的觀點與學(xué)說。在眾多區(qū)分法條競合與想象競合的學(xué)說中，現(xiàn)今學(xué)界主流的觀點有兩種：一是僅以形式標(biāo)準(zhǔn)作區(qū)分；二是以形式標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合作區(qū)分。

2.1 形式標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合說

在結(jié)合形式標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)界分的觀點中，不同學(xué)者對于實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容也存在分歧，因而在內(nèi)部產(chǎn)生了兩種觀點。第一種觀點認(rèn)為，法條競合的多個法條在構(gòu)成要件上存在包容或者交叉關(guān)系，此為形式標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)法益的同一性則是實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。即行為不能被一個完整的犯罪構(gòu)成全面評價時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮是由于一行為導(dǎo)致的犯罪適用還是由于符合多種犯罪構(gòu)成但禁止重復(fù)評價導(dǎo)致的犯罪適用問題，若是前者則為法條競合，若是后者，則為想象競合。第二種觀點認(rèn)為，形式標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)具有先后順序，且實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)較法益的同一性而言，還應(yīng)當(dāng)包含不法的包容性。形式標(biāo)準(zhǔn)在先，即不需要借助具體的案件事實直接以法條之間的包容、交叉或中立關(guān)系先做形式判斷；實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為后，法益的同一性與不法的包容性必須同時具備，即多個法條所侵害的法益需具有同一性且單獨適用一個法條能夠完整評價行為的不法內(nèi)容。

2.2 形式標(biāo)準(zhǔn)說

形式標(biāo)準(zhǔn)說又稱為法條關(guān)系說，認(rèn)為一個行為符合兩個法條的構(gòu)成要件時且法條之間存在包容或交叉關(guān)系為法條競合。支持形式標(biāo)準(zhǔn)說的學(xué)者認(rèn)為，法條競合與想象競合分別是靜態(tài)的競合與動態(tài)的競合，法條競合是由于刑法規(guī)范自身的重合性導(dǎo)致司法人員適用法律存疑，屬于價值判斷；想象競合立足于確定的法律規(guī)范之上，由行為人實施犯罪時的行為確定罪名的選擇，屬于事實判斷[7]。首先，形式標(biāo)準(zhǔn)說排斥實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為在我國刑法規(guī)范中，法益概念之復(fù)雜性、種類之多樣性，很難辨明多重法益之下的罪名選擇和適用。我國刑法按侵犯法益的不同種類將各罪劃分在不同的章節(jié)，排除同種犯罪或是基本犯罪中的加重減輕構(gòu)成外，法條之間所觸犯的法益往往不具有同一性[4]；其次，當(dāng)法條之間存在特別關(guān)系時，尤其是當(dāng)一般法的量刑基準(zhǔn)重于特別法時，形式標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說以“罪刑不相適應(yīng)”的觀點模糊了“以刑制罪”的背后邏輯，導(dǎo)致刑法適用存在方法論上的疑義[8]；再次，若按照實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說區(qū)分二者界限，某些包容犯可能違背社會的普遍價值觀念。例如，我國刑法中將強奸被拐賣婦女的行為定為拐賣罪，若要與強奸罪成立法條競合則必須將前罪的法益認(rèn)定為性自決權(quán)，然而從民眾的普遍價值以及法律的通說來看，拐賣罪的法益應(yīng)該是人身權(quán)利而非性自決權(quán)，因此難以與強奸罪的法益具有同一性；最后，形式標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說中判斷法益是否同一歸根到底仍在于法條間的形式判斷，即是否屬于包容或者交叉關(guān)系[4]。因此，形式標(biāo)準(zhǔn)說的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)只以形式標(biāo)準(zhǔn)說作為二者的界分標(biāo)準(zhǔn)更為合理。

2.3 學(xué)說評析

形式標(biāo)準(zhǔn)說盡管認(rèn)識到法條競合是一種邏輯關(guān)系，但將二者的區(qū)分重心轉(zhuǎn)向了法條關(guān)系問題，仍未真正理解法條競合與想象競合區(qū)分的本質(zhì)。首先，“談?wù)摲l關(guān)系必須以犯罪行為為契機和歸宿，是為了解決罪數(shù)問題，空談法條關(guān)系沒有意義?！盵9]形式標(biāo)準(zhǔn)說片面考慮法條關(guān)系，未將法益與具體事實納入考量標(biāo)準(zhǔn)，存在違背競合論中“一個行為”前提條件的風(fēng)險；其次，將法條競合問題以法條分類關(guān)系為解決途徑，是把法條競合當(dāng)作一個集合概念處理，各關(guān)系類別放在一起思考，不是因為它們之間有什么共同特征，而是因為它們基于各自不同理由，而恰好都被賦予一個相同的法律效果，亦即法條之間的排斥作用。這種依靠于法條競合分類的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并未涉及法條競合與想象競合的事實結(jié)構(gòu)和法益侵害，無法為區(qū)分法條競合與想象競合提供可實施的具體標(biāo)準(zhǔn)。此外，由于法條的載體是文字，這導(dǎo)致語言的模糊性、多義性和語義表達(dá)的多樣性，形式標(biāo)準(zhǔn)說對于二者的區(qū)分存在見仁見智的可能。因此，單純的形式標(biāo)準(zhǔn)不能對想象競合與法條競合作出合理區(qū)分，應(yīng)當(dāng)在法條的邏輯關(guān)系的形式標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，輔以實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

至于形式標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合說，若僅認(rèn)為保護(hù)法益的同一性是實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，則可能會出現(xiàn)違反罪刑相適應(yīng)的結(jié)果。例如，《刑法》第二百六十四條“盜竊罪”與三百四十五條“盜伐林木罪”，盜竊罪保護(hù)的是財產(chǎn)，而盜伐林木罪保護(hù)的是財產(chǎn)與森林資源。盜伐林木罪作為盜竊罪的特別條款，最高法定刑為15年有期徒刑，明顯低于盜竊罪的最高法定刑。根據(jù) 2000年《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條(3)《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條：非法實施采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等行為,牟取經(jīng)濟利益數(shù)額較大的,依照刑法第二百六十四條的規(guī)定,以盜竊罪定罪處罰。同時構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。的規(guī)定，當(dāng)行為人非法實施采種行為并因此謀取較大的經(jīng)濟利益時，行為人應(yīng)以盜竊罪定罪，并判處無期徒刑。但當(dāng)行為人盜伐相同數(shù)額的森林或者其他林木時，卻以盜伐林木罪定罪量刑，僅依保護(hù)法益同一性的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果就是對行為人僅判處15年以下有期徒刑，這很難說是罪刑相適應(yīng)的。但若加入對行為不法程度的判斷，則可以對盜伐林木罪中“重大財產(chǎn)侵害”這一法益進(jìn)行全面評價，宜認(rèn)定盜竊罪與盜伐林木罪成立想象競合，即當(dāng)盜伐林木的數(shù)額達(dá)到盜竊罪應(yīng)被判處無期徒刑的標(biāo)準(zhǔn)時，行為人成立盜竊罪。盡管法益的同一性可以解決競合中的行為性質(zhì)問題，但忽視了行為不法程度的問題，僅以法益的同一性進(jìn)行區(qū)分存在罪刑不相適應(yīng)的風(fēng)險。因此，司法機關(guān)對行為人的不法內(nèi)容進(jìn)行全面評價，才能符合罪刑相適應(yīng)的原則，不法的包容性也應(yīng)作為區(qū)分二者的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

3 形式與實質(zhì)：區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)二元化之重塑

競合論源自德國，在我國刑法學(xué)語境中既然有必要區(qū)分，那應(yīng)如何區(qū)分法條競合與想象競合？本研究認(rèn)為應(yīng)當(dāng)立足于形式與實質(zhì)結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，方能對二者進(jìn)行合理區(qū)分。

3.1 形式標(biāo)準(zhǔn)

在明確法條競合與想象競合的形式標(biāo)準(zhǔn)之前，首先要厘清法條關(guān)系的類型。只有理順了法條關(guān)系，才能明確其中的哪些情形可能成立法條競合，哪些情形不可能成立法條競合可能成立想象競合。從刑法條文上看，法條之間應(yīng)當(dāng)存在以下四種法條關(guān)系：(1)對立關(guān)系，如侵占罪與盜竊罪；(2)包容關(guān)系，如詐騙罪與保險詐騙罪；(3)交叉關(guān)系，如入戶搶劫與持槍搶劫；(4)中立關(guān)系，如故意殺人罪與故意毀壞財物罪。

一方面，在形式標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分說中，法條關(guān)系存在包容關(guān)系或交叉關(guān)系成為理論界的有力觀點。在構(gòu)成要件上具有包含關(guān)系的兩個法條構(gòu)成法條競合，這一點并不存在爭議。在具有包容關(guān)系的法條關(guān)系中，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)直接通過對法條構(gòu)成要件的解釋，而非借助具體案件事實與法條結(jié)合即可認(rèn)定包容關(guān)系才有可能成立法條競合。例如，《刑法》第二百六十六條“詐騙罪”(一般條款)與《刑法》第一百九十四條“票據(jù)詐騙罪”(特別條款)，符合票據(jù)詐騙罪的行為顯然都符合詐騙罪的構(gòu)成要件，反之則不然。二者在“詐騙”的客觀行為上具有一致性，且犯罪對象都為財產(chǎn)，因此二者之間具有包容關(guān)系，且詐騙罪包容票據(jù)詐騙罪，符合法條競合的形式標(biāo)準(zhǔn)。再如，《刑法》第三百九十七條濫用職權(quán)罪(一般條款)和四百條私放在押人員罪(特別條款)，二者在構(gòu)成要件上都有濫用職權(quán)的要素，盡管在法律條文上沒有一致的內(nèi)容表述，但也不影響二者成立包容關(guān)系。上述案例在不借助基本案件事實基礎(chǔ)上法條本身即存在包容關(guān)系，然而若借助案情兩個法條可以構(gòu)成包容關(guān)系時，情況又有所不同。對于《刑法》第二百三十二條故意殺人罪和二百七十五條故意毀壞財物罪，從法條本身構(gòu)成要件來看，二者不存在包容關(guān)系，若借助于一定的案件事實，例如行為人的殺人行為同時成立故意殺人罪和故意毀壞財物罪(數(shù)額較大)，此時二者表面上似乎存在包含關(guān)系，但如果案件事實發(fā)生變化，包容關(guān)系即不復(fù)存在。因此，法條競合的形式標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該認(rèn)為兩個法條之間直接通過構(gòu)成要件即可認(rèn)定包容關(guān)系，如果不符合這一標(biāo)準(zhǔn)，則不應(yīng)被認(rèn)定為法條競合。

另一方面，法條競合是否包括交叉關(guān)系存在疑義。例如，《刑法》第二百六十條虐待罪(一般條款)與第二百六十條之一虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪(特別條款)，兩個罪名在客觀要件“虐待行為”上具有重合性，但是虐待罪較虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪在主體范圍上增加了虐待家庭成員這一主體，即當(dāng)行為人所虐待的主體既屬于家庭成員又屬于未成年的被監(jiān)護(hù)人時，行為人就同時觸犯了虐待罪和虐待被監(jiān)護(hù)人罪，若根據(jù)法條競合的處理原則“特別法優(yōu)于普通法”，認(rèn)定為虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，則會遺漏評價虐待家庭成員該行為的不法內(nèi)容。可見，將交叉關(guān)系歸為法條競合進(jìn)行處理，不能全面對行為的不法內(nèi)容進(jìn)行周延的評價。若將交叉關(guān)系歸屬于想象競合進(jìn)行處理，發(fā)揮想象競合的明示機能，即可對虐待家庭成員的不法內(nèi)容和虐待未成年的被監(jiān)護(hù)人不法內(nèi)容進(jìn)行全面評價。因此，交叉關(guān)系應(yīng)當(dāng)排除在法條競合外，歸為想象競合。

3.2 實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

法益的同一性是德國學(xué)者毛拉赫強調(diào)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)[10]。如上所述，首先，法條競合和想象競合在構(gòu)造上即存在本質(zhì)區(qū)別，法條競合只有一個法益侵害事實，適用一個法條即能實現(xiàn)完整評價；而想象競合則是數(shù)個法益侵害事實，需使用全部法條以實現(xiàn)想象競合的明示機能，否則可能會遺漏評價行為的不法內(nèi)容。其次，在我國刑法規(guī)范中，許多罪名保護(hù)的法益屬于復(fù)雜客體，存在多重法益保護(hù)的可能性，此時可能成立想象競合。例如《刑法》第二百六十四條“盜竊罪”和二百三十二條“故意殺人罪”，若行為人明知是他人的急救藥品仍然實施盜竊行為(數(shù)額較大)致使他人發(fā)生死亡后果，此時行為人的行為侵犯雙重法益，即盜竊罪的“財產(chǎn)”法益和故意殺人罪的“生命”法益，屬于想象競合。如果按照法條競合進(jìn)行處理，則只能評價其為盜竊罪或者故意殺人罪，無論評價二者之間構(gòu)成何種犯罪，都會造成對另一罪名所保護(hù)法益的忽視。因此，此種情況應(yīng)屬于想象競合而非法條競合。最后，對于如何判斷法益的同一，張明楷教授認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，法條競合侵害的是滿足形式標(biāo)準(zhǔn)下一個罪刑規(guī)范的法益，而想象競合侵害的是數(shù)個罪刑規(guī)范所保護(hù)的數(shù)個法益，且法益主體也應(yīng)當(dāng)同一[7]；王彥強教授則從侵害單一法益的犯罪之間和涉及侵害復(fù)合法益的犯罪之間對法益的同一性進(jìn)行界定，認(rèn)為無論是在同為侵害單一法益的犯罪之間，還是在涉及侵害復(fù)合法益的犯罪之間，保護(hù)公法益與保護(hù)個人法益的法條都可能形成法條競合關(guān)系[11]。本研究認(rèn)為該觀點有待商榷，誠然社會法益作為整體法益以保護(hù)個人法益為目的，但不能說個人法益等同于或者包括了社會法益或者國家法益；且當(dāng)社會法益或者國家法益通過個人法益呈現(xiàn)時，即如上文所述易導(dǎo)致對同一結(jié)果的雙重評價。因此，以法益的同一性作為界分法條競合與想象競合的標(biāo)準(zhǔn)，既有對我國刑法分則立法原意的考量，也有對當(dāng)競合中的一法條保護(hù)的是雙重法益而另一法條保護(hù)的是雙重法益中的一個法益的情形的考量。

法益的同一性可以解決行為不法性質(zhì)的評價問題，但是對于不法程度的評價卻難以完全規(guī)制。例如，盜竊罪(一般法條)與盜伐林木罪(特別法條)，按照上述形式標(biāo)準(zhǔn)以及法益的同一性標(biāo)準(zhǔn)，似乎可以認(rèn)定二者成立法條競合，當(dāng)成立法條競合時，法官應(yīng)當(dāng)適用特別法優(yōu)于一般法，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立盜伐林木罪，但是盜伐林木罪的法定刑比盜竊罪的法定刑輕，此時則導(dǎo)致行為人盜竊普通財物較盜伐林木的刑法更重，顯然違背了罪刑相適應(yīng)的原則。當(dāng)然也可以認(rèn)為特殊情況下法條競合可以適用重法優(yōu)于輕法，以達(dá)到罪刑相適應(yīng)的目的。然而，這招致了學(xué)界廣泛的批評，似有以刑制罪之嫌，兼具重刑主義的傾向。但以不法的包容性為標(biāo)準(zhǔn)，將不法內(nèi)容重“而”法定刑輕的情形納入想象競合，即可對行為完整評價且符合罪刑相適應(yīng)的原則要求。因此，實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)除卻法益的同一性外，還應(yīng)當(dāng)包含不法的包容性。即在法條競合中，所使用的單獨法條是否能對行為的不法內(nèi)容進(jìn)行周延、完整的評價。在法條關(guān)系的特別關(guān)系中，尤其是特別法輕于一般法的情況時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)宜認(rèn)定為想象競合從而使得罪刑相適應(yīng)。因此，在滿足形式標(biāo)準(zhǔn)以及法益的同一性要求時，司法機關(guān)還需要滿足只適用一個法條即能對所有的不法內(nèi)容進(jìn)行完整評價，如此成立法條競合，否則成立想象競合。

4 結(jié)語

法本質(zhì)上是一種社會控制手段，法律應(yīng)當(dāng)注重社會實效[12]。法律權(quán)威是客觀規(guī)律的體現(xiàn)[13]，無論就其理論意義還是實踐意義而言，法條競合與想象競合的區(qū)分都是必要的。對于法條競合與想象競合的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界通說將形式標(biāo)準(zhǔn)作為區(qū)分二者的主要標(biāo)志，這容易擴大法條競合的處罰范圍，并且這種形式上的區(qū)分并未涉及法條競合與想象競合的事實結(jié)構(gòu)和法益侵害的缺陷，司法機關(guān)應(yīng)該基于法益的同一性和不法的包容性作為實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)予以補充具有其現(xiàn)實意義?？傊恍袨檫`反了數(shù)條相互之間不能通過法條競合排除的刑法規(guī)定，就構(gòu)成想象競合。