海外新能源項目承包合同的嚴苛化問題分析及應對

■中國電力國際產(chǎn)能合作企業(yè)聯(lián)盟 宋玉祥

在能源綠色低碳轉(zhuǎn)型的大背景下，大力發(fā)展光伏、風電等新能源，已成為海外能源市場發(fā)展的重要趨勢。因此，近年來海外新能源投資蓬勃發(fā)展。

但是，光伏、風電等新能源項目的交易規(guī)則和以煤電為代表的傳統(tǒng)能源項目的交易規(guī)則差異很大。體現(xiàn)在工程領域，就是新能源項目業(yè)主編制的承包合同對承包商越來越苛刻，承包商承擔的風險越來越大，而利潤卻未有實質(zhì)性的提高，在項目實施中稍有不慎就會發(fā)生虧損風險，這就嚴重違背了風險與收益相匹配的基本商業(yè)原則。

海外新能源項目承包合同嚴苛化的原因分析

海外新能源項目承包合同對于承包商的嚴苛化是由多方面的因素導致的。

財政補貼制度導致新能源項目開發(fā)風險加大

為使新能源項目具備經(jīng)濟可行性以吸引投資人，東道國政府通常為新能源項目的上網(wǎng)電價提供一定財政補貼，但這種財政補貼的幅度并非一成不變，而是隨著時間的推移不斷下調(diào)甚至取消的。因此，新能源項目的開發(fā)商能否在財政補貼窗口期調(diào)整之前實現(xiàn)商業(yè)投產(chǎn)，對其在整個運營期的收資收益影響甚大。為此，業(yè)主往往設置更嚴格、責任更重的合同條件，以約束承包商搶在財政補貼窗口期調(diào)整之前將項目建成投產(chǎn)。

業(yè)主向承包商轉(zhuǎn)嫁風險的動機

鑒于新能源項目的開發(fā)風險較傳統(tǒng)能源項目更大，業(yè)主為保障其投資收益的安全，天然具有向承包商轉(zhuǎn)嫁風險的動機，一旦承包商在履約過程中發(fā)生違約行為，業(yè)主將通過要求承包商承擔嚴苛的違約責任的方式保障其投資安全和收益。

業(yè)主融資銀行的要求

近年來，項目融資已成為海外新能源綠地開發(fā)項目的主流融資模式，如果項目本身的信用強度不夠，那么融資銀行將要求業(yè)主進行增信，以及要求業(yè)主在EPC 總承包合同中設置更嚴格的條件，以實現(xiàn)項目開發(fā)風險向承包商的轉(zhuǎn)嫁，進而保障融資銀行貸款本息的安全。

業(yè)主的甲方強勢地位與承包商之間的競爭失序

目前的國際新能源工程市場屬于甲方市場，承包商之間的競爭日趨激烈，競爭失序，某些承包商為了獲得有限的項目機會，就容易接受打破傳統(tǒng)慣例的嚴苛且非常規(guī)的合同條件，導致承包商之間“鷸蚌相爭”、業(yè)主“漁翁得利”的不利結(jié)果。

海外新能源項目承包合同嚴苛化的體現(xiàn)

總體說來，對于承包商而言，海外新能源項目的承包合同條件比傳統(tǒng)能源項目的承包合同條件嚴格得多。

賠償電價價差損失等典型間接損失

間接損失不賠是一項典型的國際工程慣例，但是，在海外新能源項目上，業(yè)主在設計承包合同時，對于承包商違約情形，除了要求承包商承擔傳統(tǒng)的賠償直接損失的責任，還要求承包商承擔間接損失，其中最典型的就是電價價差。

如上所述，東道國對于新能源項目的財政補貼通常具有調(diào)整的窗口期，如果項目完工延誤導致越過財政補貼調(diào)整的窗口期，那么項目將在整個運營期內(nèi)適用經(jīng)過下調(diào)后的財政補貼幅度，導致投資收益大幅下滑，而如果該完工延誤是由承包商原因造成的，那么業(yè)主就會要求承包商額外承擔該財政補貼的差額，即電價價差。

上游投資責任的傳導機制

在海外綠地項目開發(fā)實踐中，開發(fā)商或業(yè)主為了項目的投資開發(fā)，往往同相關方簽署了諸多投融資性合同，如果開發(fā)商或業(yè)主在上述投資融性合同下違約，將不得不向相關方，如東道國政府、產(chǎn)品或服務承購方、土地權(quán)利人和融資機構(gòu)等承擔違約責任，這屬于投資方自身的風險。

但是，在海外新能源項目開發(fā)實踐中，業(yè)主在設計承包合同時往往要求，如果業(yè)主在上述投融資性合同下對相關方的違約是由承包商原因?qū)е碌模敲礃I(yè)主對相關方承擔的投資融性合同下的違約責任也由承包商負責賠償，這也違反了間接損失不賠的傳統(tǒng)國際工程慣例，加重承包商的責任風險。

缺陷責任期內(nèi)的性能考核機制

在海外傳統(tǒng)能源項目，如火電項目的工程建設實踐中，可靠性試驗和性能試驗通過后就由業(yè)主驗收和移交，在工程完工移交后，在缺陷責任期內(nèi)承包商就不再負有其他的重大試驗義務。

但在海外新能源項目上，承包商除了須在工程完工之前進行和通過可靠性試驗外，在工程完工移交后的缺陷責任期（通常為2年）內(nèi)，承包商還負有進行性能試驗的義務，且業(yè)主還對工程的性能進行考核。因此，承包商在海外新能源項目上的質(zhì)量和性能的風險與責任更大。

超常規(guī)的質(zhì)保期

在海外火電項目的工程建設實踐中，如果在2年的缺陷責任期內(nèi)未發(fā)生因承包商原因所致的缺陷，則承包商對工程缺陷便再無責任，除非法律對質(zhì)保責任另有規(guī)定。另外，近幾年來，隨著工程實踐的進一步發(fā)展，業(yè)主為了保護己方利益，除創(chuàng)設潛在缺陷責任，業(yè)主又對承包商的缺陷或質(zhì)保責任提出了進一步的非常規(guī)要求。

這些超常規(guī)的質(zhì)量或性能保證責任對承包商來說十分嚴苛，嚴重加大了承包商的質(zhì)量或性能保證責任風險。

索賠與上游投資合同背靠背機制

海外新能源項目建設實踐中，業(yè)主通常在承包合同中設置“只有在上游投資性合同下相關方（如東道國政府和購電方等）批準了業(yè)主的索賠，業(yè)主才會批準承包商的相應索賠，否則承包商無權(quán)向業(yè)主索賠”的原則。這種索賠“背靠背”的條款設置嚴重限制了承包商在承包合同下的常規(guī)索賠權(quán)，加重了承包商的風險。

承包商違約金比例的提高

在傳統(tǒng)能源項目上，承包商向業(yè)主承擔的誤期違約金上限通常為合同總價的10%，性能違約金上限通常也為合同價的10%，通情達理的業(yè)主還可能同意就上述兩種違約金再折中一個總上限，如15%。但是，在海外光伏、風電等新能源項目上，業(yè)主通常會突破國際工程慣例，要求承包商承擔超出常規(guī)幅度的違約金責任。

應對措施建議

鑒于我國承包企業(yè)在海外新能源項目上多次發(fā)生嚴重虧損事件，筆者提出以下建議，以降低我國承包企業(yè)在海外新能源項目上的風險和責任：

1.建議我國承包企業(yè)根據(jù)國際工程的慣例向業(yè)主據(jù)理力爭，最大程度上爭取在海外新能源項目上也能獲得符合國際工程慣例的、相對公平的合同條件。

2.建議我國承包企業(yè)組織充分的人力、物力和財力資源，在項目執(zhí)行過程中加強進度和質(zhì)量管理，確保工程能夠按時、保質(zhì)完工和投產(chǎn)，以避免嚴苛的合同責任風險，特別是誤期違約金和性能違約金風險以及相應的保函風險。

3.建議我國承包企業(yè)加強合作，整合我國在新能源領域的勘察設計、設備制造和施工的全產(chǎn)業(yè)鏈的力量，“抱團”走出去，利用我國在新能源領域的全產(chǎn)業(yè)鏈的整體優(yōu)勢以獲取在海外新能源市場的整體議價能力，從總體上降低我國承包企業(yè)的風險水平。

4.建議我國政府和行業(yè)協(xié)會加強對我國對外承包工程行業(yè)的監(jiān)管，加強行業(yè)自律，規(guī)范行業(yè)競爭秩序，防范失序甚至惡性競爭，最終實現(xiàn)公平和有序競爭，以降低我國對外承包工程行業(yè)在海外新能源市場的整體風險?！?/p>