論黃河法的立法定位

李冰強,王 楠

(山西大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030006)

黃河是中華民族的母親河，保護黃河事關(guān)實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的千秋大計。制定黃河法(1)本文所稱的“黃河法”是對“黃河流域生態(tài)環(huán)境治理、保護、修復(fù)和與此緊密相連的黃河流域高質(zhì)量發(fā)展立法”的簡稱。是在為實現(xiàn)讓黃河成為造福人民幸福河的宏偉目標提供法制保障。黃河法應(yīng)適應(yīng)內(nèi)生要求，滿足客觀實際，找準立法定位?？茖W(xué)的立法定位是搭建立法框架與設(shè)計法律制度的前提條件，決定和影響著法律的走向，對于法律結(jié)構(gòu)的確定起著引導(dǎo)作用，為具體法律制度的設(shè)計提供法理依據(jù)。

一、黃河法是流域調(diào)整法

流域(river basin)是社會-經(jīng)濟-自然復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)(social-economic-natural complex ecosystem)，以流域為單元進行黃河立法，是實現(xiàn)黃河法科學(xué)有效規(guī)制的前提和基礎(chǔ)。

(一)現(xiàn)有立法對解決黃河問題的明確性不足

解決水少沙多、水沙異源和善淤、善決難題是黃河立法的重大任務(wù)所在。黃河年平均徑流量535億立方米，相當(dāng)于長江的6%；年平均輸沙量16億噸，是長江的3倍；流域水資源開發(fā)利用率為80%，遠超一般流域40%的生態(tài)警戒線。究其原因，一方面是因為黃河大部分地處干旱、半干旱地區(qū)，降水稀少，中游地區(qū)流經(jīng)黃土高原，水土流失嚴重，水體自凈能力薄弱，水環(huán)境承載能力差；另一方面則與黃河流域長期以來粗放式經(jīng)濟增長方式等人為因素引發(fā)的徑流量減少和泥沙含量增多關(guān)系密切。正如習(xí)近平總書記在黃河流域生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展座談會上所指出的，當(dāng)前黃河流域存在的突出困難和問題，既有先天不足的客觀制約，也有后天失養(yǎng)的人為因素。[1]質(zhì)言之，自然規(guī)律無法改變，人類活動能夠調(diào)整；解決黃河問題的關(guān)鍵在于，在減少人類活動對黃河水資源破壞的同時，采用多種方式減少黃河來沙量，以此“保水減沙”。

新中國成立以來，我國出臺的一系列與黃河保護有關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章(2)如《環(huán)境保護法》《水法》《防洪法》《水污染防治法》《水土保持法》《土壤污染防治法》等法律，《防汛條例》《黃河水量調(diào)度條例》《河道管理條例》《水文條例》等行政法規(guī)，《黃河河口管理辦法》《省際水事糾紛預(yù)防和處理辦法》《黃河下游河道采砂管理辦法(試行)》等部門規(guī)章，以及相關(guān)地方性法規(guī)和政府規(guī)章。在不同程度上為保護黃河提供了制度依據(jù)。遺憾的是，我國現(xiàn)行基礎(chǔ)性和普適性的法律、行政法規(guī)對于解決黃河流域具體問題的明確性不強。[2]主要表現(xiàn)在法律、行政法規(guī)對黃河水沙關(guān)系處理的針對性不足，規(guī)制力度不夠；規(guī)章和地方性法規(guī)在調(diào)整領(lǐng)域和調(diào)整地域受限的同時，囿于立法層級和效力等級的限制，不能以整體化和系統(tǒng)化的思維展開規(guī)制；流域管理職責(zé)的行政化分割也在不同程度上助長了部門利益的法制化傾向，各部門往往根據(jù)自身利益設(shè)計和施行制度。黃河法意欲實現(xiàn)在認清黃河流域現(xiàn)存問題及黃河法制現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，結(jié)合生態(tài)文明建設(shè)要求，切實將保護黃河流域整體生態(tài)環(huán)境作為公共事務(wù)予以統(tǒng)觀，并與促進流域經(jīng)濟社會發(fā)展相銜接，最終實現(xiàn)黃河流域問題的長效、高質(zhì)解決。

(二)以流域為調(diào)整范圍是解決黃河問題的關(guān)鍵

法律法規(guī)規(guī)章眾多卻不能高效解決既有困境的重要原因在于未能突破局部的、線性的黃河治理法制思路，各地方各部門接續(xù)努力卻“事倍功半”的主要癥結(jié)在于缺乏通觀全局、統(tǒng)籌考量的綜合性立法指引。制定黃河法，流域一盤棋，在整個流域視野之下統(tǒng)攬黃河問題，突破傳統(tǒng)分區(qū)分級(3)此處沒有列入“分類”的原因在于，應(yīng)采用“全要素保護”來彌補“分類保護”的不足(下文詳述)。保護的立法局限，全面、系統(tǒng)、協(xié)調(diào)地對黃河流域進行保護，并以此作為黃河流域生態(tài)環(huán)境保護的基礎(chǔ)性法律。

第一，以流域為調(diào)整范圍有助于提高治理效能。一方面，生態(tài)環(huán)境資源的公共性和區(qū)域治理的局部性未能契合。在分區(qū)分級規(guī)制模式下，各地方往往從自身利益出發(fā)，利則相爭、害則相諉，在爭奪推諉中極易引發(fā)“公地悲劇”和負外部性問題，在降低流域治理效率的同時難以達到治理效益最大化的目標。另一方面，打破區(qū)域界線實現(xiàn)流域善治在國際上已有成功范例，泰晤士河、萊茵河、田納西河和查爾斯河等都是通過流域立法的方式，在成功改善當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境質(zhì)量的同時，為后續(xù)經(jīng)濟社會發(fā)展提供強力支撐。

第二，以流域為調(diào)整范圍有助于流域管理模式的真正確立。相較于單純的區(qū)域管理，水資源保護中“流域管理+區(qū)域管理”(4)如《水法》第十二條：“國家對水資源實行流域管理與行政區(qū)域管理相結(jié)合的管理體制?！薄斗篮榉ā返谖鍡l：“防洪工作按照流域或者區(qū)域?qū)嵭薪y(tǒng)一規(guī)劃、分級實施和流域管理與行政區(qū)域管理相結(jié)合的制度?！钡哪Ｊ皆谔嵘卫碚w性的同時不可避免地會滋生地方政府的機會主義傾向——地方政府往往會基于區(qū)域經(jīng)濟社會發(fā)展等多重因素考慮，通過變通適用，將環(huán)境保護讓位于經(jīng)濟發(fā)展，造成制度弱化、約束軟化；以“流域管理+區(qū)域管理”為名，行區(qū)域管理之實，在破壞協(xié)作性的同時削減了法律制度的應(yīng)有效力。需要注意的是，在我國現(xiàn)有行政管理體制之下，不能將流域管理等同于流域管理部門管理，而應(yīng)將其視為流域管理部門組織指導(dǎo)之下的區(qū)域協(xié)同管理。

第三，以流域為調(diào)整范圍有助于推動立法、執(zhí)法、司法的銜接。立法是執(zhí)法和司法的基礎(chǔ)和前提，執(zhí)法和司法在應(yīng)用和檢驗法律的同時為立法的理性再回歸提供實踐經(jīng)驗。以流域為調(diào)整范圍，從法律源頭確立流域的一體化規(guī)制，有助于為流域行政執(zhí)法中暴露出的執(zhí)法主動性不強、地區(qū)聯(lián)防聯(lián)控不足、部門聯(lián)動乏力、辦案效率不高等問題的解決提供依據(jù)，并為流域司法機制的構(gòu)建提供法律支撐。

(三)黃河法是黃河流域生態(tài)環(huán)境保護和發(fā)展的基礎(chǔ)性法律

以流域為調(diào)整范圍，能夠有效破解現(xiàn)有立法對解決黃河問題明確性不足的弊端，并為進一步優(yōu)化治理路徑奠定基礎(chǔ)。在法典化及環(huán)境立法方興未艾的背景下，應(yīng)將黃河法定位為黃河流域生態(tài)環(huán)境保護和發(fā)展的基礎(chǔ)性法律。

第一，黃河法立足于黃河流域生態(tài)環(huán)境保護和發(fā)展。首先，黃河法以保護黃河流域生態(tài)環(huán)境為核心。黃河法是在生態(tài)文明理念引領(lǐng)下，以精準解決黃河流域存在的生態(tài)環(huán)境問題為目標。以黃河流域為調(diào)整范圍在破除舊有法律桎梏的同時提出新的解決問題的方法，在合理應(yīng)對流域生態(tài)環(huán)境問題的同時兼顧全流域的經(jīng)濟社會發(fā)展。其次，黃河法兼容考慮黃河流域的發(fā)展。黃河流域涉及青海、四川、甘肅、寧夏、內(nèi)蒙古、陜西、山西、河南、山東9個省區(qū)，流域內(nèi)經(jīng)濟、社會、文化、政治、環(huán)境錯綜復(fù)雜，黃河法不可能綜合解決流域內(nèi)的所有問題，其僅僅立足于實現(xiàn)在解決生態(tài)環(huán)境困境的同時提供一個好的發(fā)展環(huán)境，并結(jié)合流域現(xiàn)狀提出一些高質(zhì)量的發(fā)展舉措，其他事宜仍舊應(yīng)遵從國家立法的安排和統(tǒng)籌。需要注意的是，現(xiàn)有的流域管理模式盡管難以適應(yīng)生態(tài)文明的改革要求，但其歷史功績性以及仍舊在其他領(lǐng)域發(fā)揮的重要作用絕對不能夠被遺忘和忽略。黃河法雖在一定程度上對既有“碎片化權(quán)威”[3]形成沖擊，但其維護國家法制統(tǒng)一、尊嚴、權(quán)威的基本前提是不可動搖和一以貫之的。最后，黃河流域發(fā)展是對“保護環(huán)境就是保護生產(chǎn)力，改善環(huán)境就是發(fā)展生產(chǎn)力”[4]的有力貫徹。在“綠水青山就是金山銀山”[5]理念的指引下，黃河法積極吸收借鑒有關(guān)生態(tài)環(huán)境保護和發(fā)展的法律制度和理念要求，(5)如《憲法》《環(huán)境保護法》《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》《中共中央、國務(wù)院關(guān)于加快推進生態(tài)文明建設(shè)的意見》《生態(tài)文明體制改革總體方案》等。在具體制度的設(shè)計中兼容考慮流域內(nèi)經(jīng)濟社會的轉(zhuǎn)型發(fā)展。

第二，黃河法在黃河流域生態(tài)環(huán)境保護和發(fā)展中具有基礎(chǔ)性地位。首先是規(guī)則制定時的基礎(chǔ)性地位。在相關(guān)法律規(guī)范的制定過程中，應(yīng)將黃河法作為重要參考依據(jù)，考量其立法旨趣、關(guān)鍵內(nèi)核及基本價值，并與之相協(xié)調(diào)，不能隨意修改其基本規(guī)則，更不能出現(xiàn)矛盾、沖突甚至是對立。其次是法律解釋時的基礎(chǔ)性地位。相關(guān)法律規(guī)范的適用需要進行解釋，但在解釋時要以黃河法為基礎(chǔ)，如無必要和正當(dāng)理由，法律解釋的結(jié)論也不得與黃河法基本規(guī)則相左。此外，在解釋方法的適用上，要注意體系解釋的充分適用，尊重法律秩序的統(tǒng)一性。最后是法律適用時的基礎(chǔ)性地位。與《長江保護法》一樣，黃河法同樣屬于流域保護的“橫切面”立法[6]，為決策、管理、監(jiān)督提供重要標尺，為統(tǒng)一執(zhí)法、司法標準，明確裁量規(guī)則提供重要支撐。黃河法適用中要合理運用上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法的法律沖突解決規(guī)則。具體而言，在與基本法發(fā)生沖突時應(yīng)優(yōu)先適用基本法，在與其他非基本法發(fā)生沖突時原則上應(yīng)適用本法。需要指出的是，黃河法在黃河流域生態(tài)環(huán)境保護和發(fā)展中的基礎(chǔ)性地位與其非基本法的法律地位并不沖突；“非基本法”是其效力來源，“基礎(chǔ)性法律”是其效力體現(xiàn)。

二、黃河法是全要素保護法

山水林田湖草沙是一個生命共同體，是人類生存繁衍、賡續(xù)發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。黃河法以實現(xiàn)生命共同體的有機性、穩(wěn)定性為至善，在山水林田湖草沙各要素之間循環(huán)往復(fù)、相融共生的協(xié)調(diào)關(guān)系中實現(xiàn)流域全要素保護的立法旨歸。

(一)生命共同體：黃河法全要素保護的價值基礎(chǔ)

山水林田湖草沙是一個生命共同體，是人與自然共生共存，有著共同利益和價值訴求的有機整體；應(yīng)將全要素保護融入黃河法的具體制度之中。

第一，山水林田湖草沙既相互獨立又彼此依存，都是自然生態(tài)系統(tǒng)不可或缺的組成部分。一方面，山水林田湖草沙相互獨立于自然生態(tài)系統(tǒng)當(dāng)中。萬物各得其和以生，各得其養(yǎng)以成；山水林田湖草沙各有其存在價值，各要素共同賦予自然以現(xiàn)實的內(nèi)容，是生態(tài)環(huán)境賴以存續(xù)和發(fā)展的共同基礎(chǔ)。離開任何一種，生態(tài)系統(tǒng)都會陷入癱瘓。承認各要素的獨立價值并不意味著對自然整體性的否定，黃河法要防止“一刀切”，切忌對單一要素的過分保護和規(guī)制，避免因過分片面強調(diào)對單一自然要素的保護而忽視對其他要素的保護，遵循近自然理念，杜絕為了保護而保護。如黃河流域防洪減災(zāi)工程和非工程的建設(shè)就應(yīng)建立在對泥土、植被、河道、水勢、風(fēng)沙等的充分觀察和調(diào)查基礎(chǔ)之上開展適應(yīng)性管理。另一方面，山水林田湖草沙相互依存于自然生態(tài)系統(tǒng)當(dāng)中?？臻g關(guān)聯(lián)性和互惠互利性是不同生物共同生存、合作進化的重要條件[7]。山水林田湖草沙各有特色，各要素在交互融合的過程中共同參與自然生態(tài)系統(tǒng)運轉(zhuǎn)，土保山、山護水、水培田、樹固土、土育草、草固沙，任何一方的存在和發(fā)展都與另一方息息相關(guān)，并在共生共存中休戚與共，最終形成生態(tài)系統(tǒng)有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。黃河法要把握各要素及其相互之間的作用規(guī)律，在治山、理水、擴林、沃田、凈湖、育草、固沙的過程中實現(xiàn)自然要素與生態(tài)環(huán)境的統(tǒng)一。

第二，山水林田湖草沙在共生共存中與人的和諧共處。一方面，人是自然的產(chǎn)物，人與自然和諧共處是“生命共同體”向人類提出的“絕對要求”。山水林田湖草沙生命共同體是對以往“人類中心主義”和“生態(tài)中心主義”的有力回應(yīng)，保護流域內(nèi)自然要素的目的就是為了保護流域環(huán)境、保護人類，并在和諧共處關(guān)系中確立人與自然的共同價值訴求，實現(xiàn)人的發(fā)展和生態(tài)環(huán)境發(fā)展的統(tǒng)一。另一方面，自然是人類賴以存在的家園，人與自然和諧共處是人類生存繁衍的現(xiàn)實需要?！叭艘苍S是萬物的唯一衡量者，但這并不意味著人是萬物唯一的衡量尺度?！盵8]人盡管能從山水林田湖草沙中獲得衣食住行等生產(chǎn)生活必需品，并在這一過程中創(chuàng)造出愉悅身心的文學(xué)藝術(shù)作品；但人卻不能任意改變自然規(guī)律，破壞自然環(huán)境。黃河法事務(wù)性規(guī)定中要避免對生態(tài)系統(tǒng)正常結(jié)構(gòu)和功能的干擾，嚴防因超出生態(tài)系統(tǒng)恢復(fù)力(resilience)而引發(fā)的生態(tài)壓力(ecological stress)，防治因人類的不當(dāng)行為而造成的生態(tài)系統(tǒng)不可逆變化，甚至是退化或崩潰。

第三，人與自然生命共同體是黃河法的價值旨歸。一方面，黃河法應(yīng)以保護生命共同體的完整性為旨趣。生命共同體真正實現(xiàn)了人與自然關(guān)系的和解，實現(xiàn)了現(xiàn)象和本質(zhì)、自由和必然、個體和整體之間矛盾的真正解決。黃河法要統(tǒng)籌山水林田湖草沙綜合治理和各自然要素的保護，破除多頭管理和九龍治水的弊端，對分類立法在改進中予以升華，協(xié)調(diào)好人類生存權(quán)益與非人類生命生存利益的關(guān)系，在增強對自然要素規(guī)制靈活性的同時提高生態(tài)系統(tǒng)質(zhì)量(ecosystem quality)。另一方面，黃河法應(yīng)以擴充生命共同體的有效性為支撐。黨的十九大報告將創(chuàng)造更多物質(zhì)財富和提供更多優(yōu)質(zhì)生態(tài)產(chǎn)品(ecological product)作為滿足人民日益增長的美好生活需要和滿足人民日益增長的優(yōu)美生態(tài)環(huán)境需要的標志。黃河法要將人對優(yōu)質(zhì)生態(tài)產(chǎn)品、優(yōu)美生態(tài)環(huán)境的需要納入生態(tài)文明法治的價值考量[9]，積極響應(yīng)生態(tài)文明建設(shè)要求，優(yōu)化生態(tài)保護網(wǎng)絡(luò)(ecological network for conservation)和生態(tài)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)(ecosystem structure)，實現(xiàn)全生態(tài)過程(ecological process)中綠色技術(shù)創(chuàng)新、清潔生產(chǎn)與山水林田湖草沙保護和修復(fù)的統(tǒng)合，逐步提高生命共同體的整體質(zhì)量。

(二)整體系統(tǒng)性：黃河法的邏輯融貫

山水林田湖草沙是不可分割的生態(tài)系統(tǒng)。黃河流域生態(tài)保護過程中，要按照生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)在規(guī)律，統(tǒng)籌考慮自然生態(tài)各要素，(6)參見:習(xí)近平.共同構(gòu)建人與自然生命共同體[EB/OL].[2021-04-24].https:∥news.gmw.cn/2021-04/24/content_34789750.htm.把流域的水文性、地理性、生態(tài)性及周邊要素整合并進行統(tǒng)一規(guī)制，實現(xiàn)各要素之間良好的連通性，使各生態(tài)要素間處于動態(tài)平衡的理想狀態(tài)。

第一，黃河法是有別于單一要素保護的多要素系統(tǒng)保護法。單一要素保護(7)如圍湖填海解決土地不足的問題，毀林開荒解決糧食不足的問題，植樹造林解決綠化不夠的問題，引水灌溉解決水資源缺乏的問題。的最大問題在于頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳。這種“有的放矢”的治理模式雖能達到解決問題的目的，但很容易顧此失彼，最終造成生態(tài)的系統(tǒng)性破壞。黃河法是對山水林田湖草沙的整體系統(tǒng)性保護，而不是單一要素保護簡單相加的綜合保護。國外已有研究表明，流域范圍內(nèi)的灌溉作業(yè)不僅會影響流域內(nèi)的水資源，對流域的土壤資源、用水者、生態(tài)環(huán)境狀況都有影響。[10]申言之，黃河法要打破環(huán)境要素界限，綜合運用多種手段，準確考量各制度舉措可能會對其他自然要素造成的影響及該制度舉措與其他制度舉措之間的關(guān)聯(lián)性，對黃河流域各要素及其價值功能予以綜合考量，合理確定保護的重點、難點、突破點，實現(xiàn)多項制度舉措之間的有機連接，沿著“環(huán)境要素保護—生態(tài)系統(tǒng)保護—全流域保護”的路徑不斷演化升級。

第二，黃河法是以黃河為核心的黃河流域全要素整體系統(tǒng)性保護。一方面，整體系統(tǒng)性保護貫穿于黃河法始終。黃河法基于實現(xiàn)自然生態(tài)系統(tǒng)、人類社會系統(tǒng)、水管理治理系統(tǒng)以及水治理之外的其他領(lǐng)域的協(xié)調(diào)穩(wěn)定；[11]統(tǒng)籌山水林田湖草沙一體化保護是有效解決黃河流域生態(tài)環(huán)境要素整體性與治理分散性突出矛盾的重要舉措。黃河法要以流域各要素整體之善作為對各要素展開保護的評價標準，強調(diào)預(yù)防與修復(fù)等管理過程的適應(yīng)性，[12]結(jié)合生態(tài)要素群落邊界及生態(tài)廊道(ecological corridor)的連通性對黃河流域進行整體系統(tǒng)性保護。另一方面，黃河法是以黃河為核心的整體系統(tǒng)性保護。黃河水環(huán)境好轉(zhuǎn)對于全流域水生態(tài)恢復(fù)和水功能發(fā)揮具有促進作用，以黃河為規(guī)制核心的同時并不否認對其他自然要素的保護；黃河法要打破目前這種“就水論水”，缺乏對全要素予以整體統(tǒng)籌和系統(tǒng)考量，導(dǎo)致法律作用的發(fā)揮僅僅局限于水的困境。堅持以水定城、以水定地、以水定人、以水定產(chǎn)，注重山水林田湖草沙綜合管治和生態(tài)環(huán)境保護發(fā)展的統(tǒng)籌決策，以黃河水資源為最大剛性約束，并以水為紐帶，帶動對其他自然要素的保護。

三、黃河法是綜合事務(wù)法

黃河法堅持以水土流失防治為核心，以生態(tài)環(huán)境修復(fù)為重點，以資源利用和保護為基礎(chǔ)，以高質(zhì)量發(fā)展為優(yōu)化，統(tǒng)籌流域內(nèi)各項事務(wù)，促進黃河流域生態(tài)環(huán)境保護和高質(zhì)量發(fā)展目標的實現(xiàn)。

(一)核心事務(wù)：水土流失防治

黃河保護，重在預(yù)防，要在治理。水土流失防治是黃河流域生態(tài)環(huán)境保護的重要手段和舉措，是預(yù)防中治理和治理中預(yù)防的有機統(tǒng)一。加強水土流失防治是對“洪水風(fēng)險依然是流域的最大威脅”[13]的直接回應(yīng)。當(dāng)前，黃河流域的洪水威脅主要來源于“地上懸河”，而“地上懸河”的形成則與黃河中游攜帶而來的大量泥沙密不可分。隨著“小浪底水庫調(diào)水調(diào)沙后續(xù)動力不足”及“水沙調(diào)控體系的整體合力無法充分發(fā)揮”的逐步顯現(xiàn)，洪水威脅及防洪壓力增強的可能性極大；如何能夠更大程度減少黃河來沙量成為黃河流域水土流失防治的關(guān)鍵。

第一，強化工程建設(shè)。借鑒《水土保持法》及實踐中業(yè)已成熟的經(jīng)驗做法，根據(jù)不同情況，多舉措集成，對地表土進行剝離、保存和利用。第二，建立強制性黃河水沙調(diào)控體系。加快重點水沙調(diào)控骨干工程建設(shè)，開展河道泥沙觀測和河勢調(diào)查，加快病險水庫除險加固，有針對性地開展水土流失監(jiān)測、預(yù)報、預(yù)警，構(gòu)建中下游骨干型水庫群的聯(lián)合調(diào)度機制，探索建立防洪、減淤、供水、發(fā)電等多目標聯(lián)合調(diào)度的法律制度。[14]第三，關(guān)鍵性措施配套。一是在采取封育保護、自然修復(fù)等措施的同時組織單位和個人植樹種草，盡量擴大林草覆蓋面積;二是格外關(guān)注中上游干流及汾河、渭河、洮水、湟水等支流段的治理保護工作，根據(jù)流域和要素類型，分地區(qū)、分階段、分情況、分地段選擇水土保持措施;三是嚴格規(guī)范生產(chǎn)建設(shè)活動，宜農(nóng)則農(nóng)、宜牧則牧、宜草則草、宜林則林、宜果則果、宜工則工、宜礦則礦、宜漁則漁、宜荒則荒。

(二)重點事務(wù)：生態(tài)環(huán)境修復(fù)

生態(tài)環(huán)境是一切生物的生存空間以及可以直接或間接影響人類生產(chǎn)、生活和發(fā)展的各種因素。黃河法應(yīng)堅持自然恢復(fù)為主，人工修復(fù)為輔，維持流域生態(tài)環(huán)境功能的動態(tài)平衡。

第一，修復(fù)應(yīng)基于對生態(tài)環(huán)境損害的救濟及山水林田湖草沙生命共同體的考量。一是要保證黃河流域自然生態(tài)要素的基本用水需求，保護、擴大流域林草植被，保證河湖生態(tài)流量；二是要綜合實施黃土高原水污染治理、大氣污染治理、土壤污染治理，規(guī)范黃河防汛、防凌管理體系，因地制宜采取定期清淤疏浚等措施，減少廢水和污染物排放量，實現(xiàn)對負面污染和公害的有效預(yù)防。第二，采用基于自然的解決方案(nature based solution)科學(xué)修復(fù)。一是盡量減少人為干擾，維護黃河流域自然生態(tài)系統(tǒng)的原真性；二是加強黃河流域整體塑造，根據(jù)生態(tài)受損程度和恢復(fù)力，采取可持續(xù)的管理和修復(fù)行動；三是針對生態(tài)工程實施過程中出現(xiàn)的問題及時調(diào)整修復(fù)措施，提高工程實施的自然適宜性；四是對自然生態(tài)系統(tǒng)進行全方位風(fēng)險問題診斷的基礎(chǔ)上，提高修復(fù)措施的科學(xué)性和針對性。

(三)基礎(chǔ)事務(wù)：自然資源保護

自然資源是自然界中對人類有用的物質(zhì)和能量的總和。黃河法應(yīng)多措并舉實現(xiàn)對流域內(nèi)自然資源的保護。

第一，完善水資源開發(fā)、利用制度。一是確定可用水總量和用水定額，實施覆蓋黃河流域的水資源統(tǒng)一調(diào)配法律制度；二是健全用水定額清單，確定用水控制性指標，制定用水定額標準，提高水量調(diào)度精度；三是堅持節(jié)水優(yōu)先、量水而行，抑制不合理的用水需求，提高水資源的重復(fù)利用率。第二，增強流域內(nèi)水資源和其他資源保護的協(xié)同性。一是實現(xiàn)流域生物多樣性保護、自然保護地建設(shè)以及礦產(chǎn)資源開發(fā)利用保護措施的有機統(tǒng)一；二是嚴格資源管理，建立黃河流域自然資源資產(chǎn)負債表制度；三是健全產(chǎn)業(yè)發(fā)展行為禁止制度、水能開發(fā)利用行為禁止制度、河砂開發(fā)利用行為禁止制度，促成資源開發(fā)利用由粗放低效向節(jié)約集約的轉(zhuǎn)變。[15]

(四)優(yōu)化事務(wù)：高質(zhì)量發(fā)展

黃河法要注重生態(tài)環(huán)境與發(fā)展的綜合決策，摒棄損害甚至破壞生態(tài)環(huán)境的發(fā)展模式。(8)參見：習(xí)近平在領(lǐng)導(dǎo)人氣候峰會上的講話：“共同構(gòu)建人與自然生命共同體”[EB/OL].[2021-04-27].https:∥news.gmw.cn/2021-04/24/content_34789750.htm.要做好黃河流域高質(zhì)量發(fā)展的頂層設(shè)計，在經(jīng)濟發(fā)展制度設(shè)計中凸顯發(fā)展意蘊，體現(xiàn)“全民節(jié)約意識、環(huán)保意識、生態(tài)意識，倡導(dǎo)簡約適度、綠色低碳的生活方式”(9)參見：習(xí)近平在中共中央政治局第二十九次集體學(xué)習(xí)時強調(diào)保持生態(tài)文明建設(shè)戰(zhàn)略定力努力建設(shè)人與自然和諧共生的現(xiàn)代化[EB/OL].[2021-05-09].http:∥www.gov.cn/xinwen/2021-05/01/content_5604364.htm.；積極推動黃河流域產(chǎn)業(yè)優(yōu)化升級和城鄉(xiāng)融合，因地制宜發(fā)展生態(tài)工業(yè)、生態(tài)農(nóng)業(yè)、生態(tài)文化，鼓勵和引導(dǎo)發(fā)展生態(tài)旅游、精品民宿、田園綜合體、農(nóng)村電商、森林康養(yǎng)、智慧物流、科創(chuàng)智能等生態(tài)經(jīng)濟，形成既具有特色又布局合理的生態(tài)產(chǎn)業(yè)分工體系。

黃河法是綜合環(huán)境事務(wù)的集合體，各事務(wù)呈交叉、融合態(tài)勢。從整體上看，“生態(tài)環(huán)境保護和經(jīng)濟發(fā)展是辯證統(tǒng)一、相輔相成的”(10)參見：習(xí)近平主持中央政治局第二十九次集體學(xué)習(xí)并講話[EB/OL].[2021-05-09].http:∥www.gov.cn/xinwen/2021-05/01/content_5604364.htm.；治理、修復(fù)、保護是前提、是基礎(chǔ)，主要強調(diào)對黃河流域當(dāng)前及今后環(huán)境問題的解決；只有治理、修復(fù)、保護好黃河，“才能為高質(zhì)量發(fā)展提供最基本的保障，才談得上高質(zhì)量發(fā)展”(11)參見：栗戰(zhàn)書主持召開黃河保護立法座談會，強調(diào)加快立法進程[EB/OL].[2021-05-08].https:∥m.thepaper.cn/baijiahao_12194599.；而高質(zhì)量發(fā)展的確立，又能在消解環(huán)境惡化困境的同時為黃河流域治理、保護和修復(fù)提供強有力保障。

四、黃河法是協(xié)同共治法

合作是協(xié)調(diào)的前提，協(xié)同是合作和協(xié)調(diào)的升華。黃河法著力構(gòu)建以政府管治為主導(dǎo)、以公眾參與為基礎(chǔ)、以市場調(diào)配為動力的全方位、寬領(lǐng)域、多角度的協(xié)同共治。

(一)政府主導(dǎo)是協(xié)同共治的基礎(chǔ)

黃河流域多元主體間復(fù)雜的利益博弈使得流域內(nèi)協(xié)同治理機制難以自發(fā)建立。作為環(huán)境治理的主力軍，政府主導(dǎo)的優(yōu)勢在于運用自上而下的科層管理模式，克服“搭便車”引致的規(guī)則供給不精確，在協(xié)調(diào)流域多元主體關(guān)系的基礎(chǔ)上，盡最大努力確保流域共治不會誤入失靈的尷尬境地，為流域共治提供穩(wěn)定性來源。現(xiàn)今，堅持政府的主導(dǎo)作用在環(huán)境立法中已經(jīng)得到很好應(yīng)用，中辦、國辦《關(guān)于構(gòu)建現(xiàn)代環(huán)境治理體系的指導(dǎo)意見》(2020年3月)明確提出要強化環(huán)境治理中的政府主導(dǎo)作用。我國的《環(huán)境保護法》《礦產(chǎn)資源法》《森林法》《草原法》等法律(12)《環(huán)境保護法》第24條、第26條、第27條、第28條、第33條等；《森林法》第13條、第14條、第19條等；《礦產(chǎn)資源保護法》第12條、第13條、第14條、第19條等。都規(guī)定了政府對生態(tài)環(huán)境的管理保護職責(zé)，無論法律如何修改，環(huán)境保護部門在“預(yù)防、控制環(huán)境污染”“指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督生態(tài)保護”“負責(zé)環(huán)境保護投資管理”“落實污染物減排”[16]等方面的職權(quán)職責(zé)從未改變。有鑒于此，黃河法應(yīng)從以下方面強化協(xié)同共治中的政府主導(dǎo)作用。

一是建立黃河流域協(xié)調(diào)機制，加強事務(wù)落實。開展資源環(huán)境承載能力評價和生物多樣性調(diào)查，組織礦產(chǎn)、水流、森林、草原、濕地、土壤等自然資源狀況調(diào)查和野生動物及其棲息地狀況普查，組織編制空間規(guī)劃、發(fā)展規(guī)劃和黃河流域生態(tài)環(huán)境修復(fù)規(guī)劃，審議重大政策，協(xié)調(diào)跨地區(qū)跨部門重大事項，組織實施重大生態(tài)環(huán)境修復(fù)工程。二是促進對話協(xié)作，指導(dǎo)和推進各方社會力量和相關(guān)利益主體展開協(xié)作[17]。組織專業(yè)機構(gòu)和人員對黃河流域重大發(fā)展戰(zhàn)略、政策、規(guī)劃等開展科學(xué)技術(shù)等專業(yè)咨詢，積極開展第三方評估、分析、論證等工作。三是開展監(jiān)測管理，提升治理的科學(xué)性。健全黃河流域生態(tài)環(huán)境、資源、水文、氣象、航運、自然災(zāi)害等監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)體系和監(jiān)測信息共享機制，加強對流域船舶、港口、礦山、化工廠、尾礦庫等突發(fā)生態(tài)環(huán)境事件的應(yīng)急管理，強化洪澇災(zāi)害、凌汛、森林草原火災(zāi)、地質(zhì)災(zāi)害、地震等的監(jiān)測、預(yù)警、防御、應(yīng)急處置與恢復(fù)重建體系建設(shè)，督促檢查工作落實。

(二)公眾參與是協(xié)同共治的生命力所在

毋庸置疑，以政府為主導(dǎo)的協(xié)同共治在復(fù)雜多變流域治理情勢的應(yīng)對方面具有比較優(yōu)勢，容易達到立竿見影的效果,但相伴而生的是對政府權(quán)力制約的弱化。環(huán)境的公共物品屬性與制度的公共物品屬性兩相疊加，協(xié)同共治難逃誘致性制度變遷引致的權(quán)力濫用。由此決定了流域協(xié)同共治中，公眾參與對于“提高公眾意識，形成合力”(13)參見：習(xí)近平.攜手構(gòu)建合作共贏、公平合理的氣候變化治理機制[EB/OL].[2021-04-23].http:∥www.gov.cn/xinwen/2015-12/01/content_5018478.htm.的重大重義。

第一，政府不能排他性地負責(zé)全部流域治理事宜。政府主導(dǎo)流域治理是對基于公共信托產(chǎn)生的社會服務(wù)職責(zé)的踐行，作為社會成員的公務(wù)人員和由公務(wù)人員組合而成的政府部門都不能全然代表社會大眾。政府主導(dǎo)顯然不能等同于政府包辦，這就意味著一方面“政府不能包辦”，另一方面也“不能讓政府包辦”。保護環(huán)境，共建生態(tài)文明是憲法和法律賦予政府和社會公眾的神圣職責(zé)；在具體環(huán)境事務(wù)的處理上，公眾參與至關(guān)重要。

第二，缺乏必要制約的政府權(quán)力極易造成流域治理目標懸置甚至異化。生態(tài)環(huán)境的公共物品屬性決定了所有的環(huán)境事務(wù)決策都必須得到公眾的支持，[18]單純的政府統(tǒng)管模式會導(dǎo)致政府被管制企業(yè)俘獲，不愿執(zhí)法、甚至產(chǎn)生由環(huán)境事務(wù)“管理者”轉(zhuǎn)變?yōu)榄h(huán)境問題“制造者”的異化風(fēng)險。[19]公眾參與是防止權(quán)力濫用，提升治理透明度和科學(xué)性的有效舉措。

從前述事務(wù)法的規(guī)定中可以看出，黃河法在立足于解決歷史遺留問題和破除現(xiàn)實困境的同時謀求流域的長遠發(fā)展。法律文本的規(guī)范性與黃河流域?qū)嶋H情況的復(fù)雜性矛盾使得無論立法如何詳盡都不能將客觀事實盡述；研究者局限的研究視角及抽象的語言文字往往會加劇這種矛盾。有鑒于此，通過多主體的參與，能夠有效提升規(guī)制的活力；此處的“多主體”不應(yīng)籠統(tǒng)地界分為政府對應(yīng)的公眾，從參與社會活動所處身份進行解釋更為適宜。黃河法中要擴展社會公眾參與黃河流域水土流失防治、生態(tài)環(huán)境修復(fù)、自然資源保護和高質(zhì)量發(fā)展等相關(guān)事務(wù)的廣度和深度，并將其作為一項原則性規(guī)定貫穿始終，在有效提升社會公眾為決策者提供智力支持、施行監(jiān)督和服務(wù)流域治理的同時，也對包括政府、公眾在內(nèi)的所有社會成員進行一般的環(huán)境教育，進而增強全社會對保護黃河、保護環(huán)境的認同，讓環(huán)保意識“飛入尋常百姓家”。

(三)市場配置是協(xié)同共治的動力來源

“一個功效顯著的市場，是以國家采取某些行動為前提的”[20]，黃河流域協(xié)同共治中以政府主導(dǎo)的方式積極推進，在為流域治理引領(lǐng)方向的同時也為公眾參與提供先期條件。

第一，單純的政府權(quán)力配置不能解決復(fù)雜的流域環(huán)境問題?！碍h(huán)境問題產(chǎn)生于自然資源的開發(fā)利用過程之中，是經(jīng)濟社會生活的‘副產(chǎn)品’”[21]，以政府為主導(dǎo)的縱向配置無法解決節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境的內(nèi)生動力問題，難以建立起穩(wěn)固的治理合力機制。行政管理的特殊性決定了政府除循環(huán)使用加強命令控制的老辦法外，很難以主動、互惠的方式來使問題獲得更好的解決。黃河流域各地區(qū)差異化的經(jīng)濟發(fā)展水平和地區(qū)間相對孤立的經(jīng)濟社會發(fā)展模式使得單純依靠政府間的縱向權(quán)力配置及依靠權(quán)力整合形成共治合力變得異常困難。

第二，市場配置為黃河法治提供動力。市場的力量在于克服政府在內(nèi)生自覺和信心、主動促進協(xié)商和合作上的不足，暢通法律制度施行路徑。黃河法涉及的法律關(guān)系甄別、流域?qū)崨r勘探、損害評估、生態(tài)修復(fù)、補償賠償?shù)仁马椌哂袧夂竦目萍己徒?jīng)濟屬性，這就不可避免地提升了主體參與協(xié)商的必要性。黃河流域治理中，通過引入市場機制，采用經(jīng)濟激勵、獎勵的方式影響相關(guān)行為主體的行動意愿，通過構(gòu)建規(guī)范開放的市場、強化環(huán)保產(chǎn)業(yè)支撐、創(chuàng)新環(huán)境治理模式、健全價格收費機制等方式健全環(huán)境治理市場體系，抑制黃河流域治理中負外部性的發(fā)生，助力實現(xiàn)提高流域治理效率和效益的目的。

五、黃河法是多元手段法

法律作用的發(fā)揮需要滿足規(guī)范合法性和實際有效性的要求，黃河法的最終實現(xiàn)需要科學(xué)的空間規(guī)劃，嚴密的用途管制以及多樣化制度配套以支撐。

(一)黃河法以科學(xué)的空間規(guī)劃為引領(lǐng)

國土空間規(guī)劃是開展環(huán)境保護和實施用途管制的重要依據(jù)。借鑒《長江保護法》“以宏觀戰(zhàn)略與國土空間規(guī)劃為抓手”[22]的立法經(jīng)驗，黃河法應(yīng)實現(xiàn)戰(zhàn)略法視野下的科學(xué)的空間規(guī)劃的引領(lǐng)。黃河流域空間規(guī)劃宜從宏觀戰(zhàn)略全局統(tǒng)籌“中央-流域、中央-區(qū)域、流域-區(qū)域、區(qū)域-區(qū)域”“山水林田湖草沙”“政府-公眾-市場”“治理-修復(fù)-保護-發(fā)展”的關(guān)系，使規(guī)劃在縱向上具有層次性、在橫向上具有獨特性、在斜向上具有融貫性,主要體現(xiàn)在：

第一，符合國家相關(guān)規(guī)劃要求。作為流域立法，黃河法應(yīng)立足于國家戰(zhàn)略全局，遵循國家發(fā)展規(guī)劃和國家國土空間規(guī)劃的有關(guān)要求，以實現(xiàn)生產(chǎn)空間集約高效、生活空間宜居適度、生態(tài)空間山清水秀為目標，在充分考慮已有專項規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃相關(guān)事宜的基礎(chǔ)上，編制符合黃河流域?qū)嶋H情況，能夠切實發(fā)揮規(guī)劃引領(lǐng)、指導(dǎo)和約束作用的流域空間規(guī)劃。

第二，順應(yīng)流域資源環(huán)境實際狀況。黃河流域空間規(guī)劃應(yīng)當(dāng)以資源環(huán)境承載力為基礎(chǔ)，提升自然資源質(zhì)量，厘清各類自然資源資產(chǎn)權(quán)能類型，修復(fù)受損自然生態(tài)系統(tǒng)，確定黃河流域三線一單制度，合理考慮流域資源與環(huán)境承載能力和流域產(chǎn)業(yè)布局的關(guān)系，將多種生態(tài)環(huán)境要素納入國土空間范圍之內(nèi)予以統(tǒng)觀，推進流域山水林田湖草沙的全面綜合規(guī)制。

第三，考慮核心命題?！八偕扯?、水沙異源，善淤、善決和經(jīng)濟發(fā)展相對落后、不均衡”的流域特色是黃河法空間規(guī)劃應(yīng)該考慮的核心命題：一方面，黃河流域空間規(guī)劃應(yīng)實現(xiàn)與國家規(guī)劃的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，這就要求規(guī)劃編制應(yīng)密切關(guān)注現(xiàn)有國家立法動向及黨中央相關(guān)政策要求，在不抵觸原則的指引下制定出符合流域特色及高質(zhì)量發(fā)展要求的國土空間規(guī)劃。另一方面，黃河流域空間規(guī)劃特殊性的體現(xiàn)一定不能忽視解決現(xiàn)有矛盾困境和謀求長遠穩(wěn)定發(fā)展的關(guān)系。黃河法應(yīng)屬于環(huán)境法，但絕不是為了環(huán)境阻礙經(jīng)濟發(fā)展或者加劇社會不公的法，黃河法謀求的是環(huán)境-經(jīng)濟-社會的良性互通，這就要求規(guī)劃地制定宜圍繞主線，統(tǒng)觀各方、協(xié)調(diào)多方、統(tǒng)籌全方，切實回應(yīng)黃河法的具體事務(wù)要求。

(二)黃河法以嚴密的用途管制為遵循

國土空間用途管制是自然資源主管部門依照空間規(guī)劃對國土空間利用的限制；區(qū)別于空間規(guī)劃的未來面向，用途管制更加強調(diào)對既存問題的解決。

第一，實行符合流域?qū)嶋H的管制舉措。黃河流域用途管制宜立足于黃河流域的現(xiàn)實情況及流域立法功能定位上的實際差異，以空間規(guī)劃為基礎(chǔ)，在充分借鑒《長江保護法》立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，經(jīng)過嚴格論證、縝密籌劃，分區(qū)、分類、分階段展開，切忌照抄照搬、脫離實際、貪大求功，并在具體制度的設(shè)置上體現(xiàn)其獨特性。

第二，實施更為嚴格的水資源配置、調(diào)度、控制和管理制度。如前述，水是制約黃河流域持續(xù)發(fā)展的最大限制性因素，黃河流域用途管制要格外強調(diào)對水資源的管理和約束。具體包括：一是要制定差別化用途管制規(guī)則。根據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和生產(chǎn)生活用水要求，綜合考量區(qū)域之間合作意向和發(fā)展定位，引入市場化機制，充分考量流域開發(fā)利用對環(huán)境的累積效應(yīng)，提升水資源配置的科學(xué)性和合理性。二是要探索嚴格用途轉(zhuǎn)用下的彈性調(diào)節(jié)方法。應(yīng)當(dāng)明確，嚴格黃河流域水資源用途轉(zhuǎn)用是根本，彈性調(diào)節(jié)并非是對規(guī)劃不足的變通，而是基于用途管制實際操作中管制區(qū)域和要素間的市場性調(diào)節(jié)；“彈性”應(yīng)限制在國家發(fā)展緊迫需要，并在總量上限和承載力限度之內(nèi)，嚴防彈性調(diào)節(jié)淪為管制失控的突破口。

第三，強調(diào)對用途管制的遵行。誠然，空間的異質(zhì)性、復(fù)合性特點決定了管制對象本身的不明確，進而會引起管制內(nèi)容及相應(yīng)規(guī)則設(shè)計上的不清晰，而這些不明確因素的出現(xiàn)必然會使管制效果大打折扣，此種情況下嚴明用途管制的執(zhí)行及監(jiān)管就表現(xiàn)得格外重要。

(三)黃河法以多樣化的制度配套為保障

任何一方面改革滯后，其他方面改革也就不能真正到位，甚至不能有關(guān)鍵突破。[23]在黃河流域治理、修復(fù)、保護和發(fā)展的過程中，為了既定立法目的的實現(xiàn)，出于流域事務(wù)復(fù)雜性、生態(tài)利益公共性、各主體職責(zé)交互性、環(huán)境要素廣泛性等綜合性因素的考量，應(yīng)設(shè)置多樣化的制度用以保證黃河法立法目的的實現(xiàn)。

第一，采用剛?cè)岵⑿械囊?guī)制手段。黃河法中應(yīng)通過剛性約束和柔性變通的結(jié)合，實現(xiàn)各主體執(zhí)行性和創(chuàng)造性的有序互動。鑒于黃河法是對原有河流治理體系的突破，是對既有流域保護舉措的完善，是對現(xiàn)有經(jīng)濟發(fā)展模式的升級，在制度設(shè)置上宜從財政投入、金融支持、科技支撐、政策傾斜、法律服務(wù)、監(jiān)督檢查、績效考核、獎勵懲罰等多方面為黃河法的有效實施提供保障。

第二，實施黃河流域生態(tài)保護補償機制。黃河法立足于打破各要素分散施行的舊有補償體制，遵循生態(tài)共建、利益共享的原則，統(tǒng)籌山水林田湖草沙整體系統(tǒng)化治理，將流域生態(tài)資源的公共物品屬性以利益配置形式轉(zhuǎn)化為公共權(quán)利義務(wù)；建立市場化運作機制的黃河流域生態(tài)保護補償基金，鼓勵相關(guān)主體、政府、社會資金開展自愿協(xié)商；將流域生態(tài)保護補償融入自然生態(tài)保護系統(tǒng)，推動生態(tài)保護補償逐步從河里走向岸上，致力形成全流域共享高質(zhì)量發(fā)展的大補償格局。

第三，嚴格法律責(zé)任。法律責(zé)任有助于保證立法所涉事項的良性運作而不是互相推諉的惡性循環(huán)，強化法律責(zé)任的規(guī)定有助于推動各具體事項的完成。黃河立法應(yīng)根據(jù)多元主體對應(yīng)的多樣事務(wù)，不斷完善包括環(huán)境行政責(zé)任、環(huán)境刑事責(zé)任、環(huán)境民事責(zé)任、污染者負擔(dān)責(zé)任、生產(chǎn)者責(zé)任延伸、生態(tài)環(huán)境損害賠償責(zé)任等在內(nèi)的環(huán)境法律責(zé)任體系。如黃河法中應(yīng)設(shè)定相關(guān)部門管制不力的法律責(zé)任，將法律責(zé)任貫徹管制施行的各個階段，應(yīng)將能否嚴格落實用途管制要求作為是否需要承擔(dān)管制法律責(zé)任的關(guān)鍵性區(qū)分因素，法律責(zé)任的設(shè)置也應(yīng)根據(jù)濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊進行程度劃分。此外，要積極引入專業(yè)機構(gòu)和社會公眾對用途管制的監(jiān)督，確保管制舉措的推行符合空間規(guī)劃要求和管制實際需要，保證黃河流域國土空間用途管制穩(wěn)落地、見實效、出真績。