網(wǎng)絡盜版正版化對短視頻著作權侵權問題的啟示

于洪福,孫其賢

(1.河北大學 法學院，河北 保定 071002;2.天津師范大學 法學院，天津 300387)

一、問題引出

隨著短視頻的流行，短視頻著作權侵權也成為被熱議的話題。短視頻著作權侵權問題與最初的網(wǎng)絡盜版十分相似，均是用戶普遍侵權，平臺從中獲利，事實上，二者形成的原因在實質上是一致的。在過去，版權被分為七個獨立的功能：創(chuàng)作、選擇、生產(chǎn)、傳播、推廣、購買、使用。而其中創(chuàng)作、選擇、生產(chǎn)、傳播、推廣都需要大量的資金支持，版權也就牢牢控制著這幾個功能。而互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)后，使得創(chuàng)作、選擇、生產(chǎn)、傳播、推廣所需的資金大大降低。作者可以直接將內(nèi)容上傳網(wǎng)絡不必再依賴于介質而構成出版，生產(chǎn)的前期投資便不再必要，曾經(jīng)阻礙業(yè)余創(chuàng)作的高昂成本也正在快速降低甚至消失。互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使得傳播模式變得更加分散，隨著硬盤存儲容量的增加、帶寬的擴大、分布式索引、服務器的擴展和加密傳輸，傳播變得越來越無法進行中央控制。推廣也逐漸分散化和業(yè)余化，網(wǎng)絡社交軟件可以取代廣告，普通用戶對一部電影、一本書或一篇文章的評價是一種比集中推廣所擁有的任何工具都更好的宣傳機制。[1]數(shù)字技術、互聯(lián)網(wǎng)、社交軟件以及分布式信息網(wǎng)絡的發(fā)展使版權對作品傳播和內(nèi)容的控制大大減弱，對作品傳播控制的減弱導致了網(wǎng)絡盜版，而對內(nèi)容控制的減弱導致了短視頻著作權侵權。

可以看出，網(wǎng)絡盜版和短視頻著作權侵權在本質上是相同的，科技發(fā)展帶給作品新的傳播或利用方式，而著作權人未能在其中獲益，未實現(xiàn)利益分流。如今網(wǎng)絡盜版雖然仍存在一些問題，但已經(jīng)基本解決，經(jīng)過發(fā)展形成了一套利益分流的模式。網(wǎng)絡盜版正版化的路徑對解決短視頻著作權侵權問題存在一定借鑒意義，以網(wǎng)絡盜版的前車之鑒為短視頻著作權侵權的后車之師，為短視頻著作權侵權問題提供一種正版化路徑。

二、網(wǎng)絡盜版的前車之鑒

曾經(jīng)在被提出解決網(wǎng)絡盜版而失敗的方法，如今又被重新提起以解決短視頻著作權侵權問題。事實上，這些方法在解決短視頻著作權侵權問題時一樣會失效。下文將逐一分析這些方法不能解決短視頻著作權侵權問題的原因。

(一)合理使用

我國有學者[2]主張通過擴張合理使用的范圍以解決短視頻著作權侵權問題，但合理使用制度并不是解決該問題的最優(yōu)解。

其一，合理使用的問題不在于合理使用能否適用于短視頻侵權問題，而在于合理使用的不確定性。合理使用并沒有一個統(tǒng)一的適用標準，無論是美國的四要素法還是三步檢測法，只能提供判斷合理使用的方法以及應當考慮的因素，而無法提供一個確定的標準。而其提供的這些所需考慮的因素中，每一項因素都如此模糊以至于無從把握。合理使用只有經(jīng)過訴訟才能最終確定，這使得創(chuàng)作的內(nèi)容變成“薛定諤的貓”，在未取得終審判決之前，沒人能知道其是否會落入合理使用的范圍之中。而該合理使用的不確定性會產(chǎn)生寒蟬效應，導致創(chuàng)新、音樂制作以及版權所有者利潤的減少。[3]

其二，以合理使用解決短視頻著作權侵權問題的前提條件并不具備。溫迪·戈登(Gordon W J)認為在訴訟中法院適用合理使用首先要考慮的是：一是存在市場失靈；二是將使用權轉讓給被告在社會上是可取的；三是合理使用的裁決不會對版權所有人的激勵造成實質性損害。而用戶所創(chuàng)作的新的東西充其量只是這些擔憂可能得到滿足的次要指標。因此存在市場失靈是適用合理使用最重要的前提條件，這里的市場失靈不僅指此時的市場情況，法院還需要考慮未來是否有可能形成新的市場治愈此時的市場失靈。[4]如果沒有考慮到即將出現(xiàn)的市場結構的變化就適用合理使用制度的話，可能會造成難以糾正的市場失靈，并且潛在地排斥了另一種從消費者需求激勵中產(chǎn)生的新的、有益的使用方式。[5]在Napster案中，被告主張其用戶的行為是合理使用，而地方法院在合理使用第四項要素中認為被告“至少”在兩個方面損害了市場：它減少了大學生的音頻 CD 銷售量，并且為原告進入音樂數(shù)字下載市場設置了障礙。第九巡回法院認可地區(qū)法院的結論，并認為不損害已建立的市場并不能剝奪版權持有人為作品開發(fā)替代市場的權利。在該案中，法院考慮到將來可能形成的市場是拒絕被告用戶的行為構成合理使用的重要原因。Napster案之后，版權人努力構建新的市場，以治愈市場失靈，排除合理使用。經(jīng)過一系列嘗試，蘋果的iTunes+iPod的半封閉形式得到了唱片公司的認可，也在市場上取得了成功，之后推出的Spotify等也在市場上站穩(wěn)了腳跟。我國則建立起視頻以愛奇藝、優(yōu)酷、騰訊視頻等，音樂以網(wǎng)易云、QQ音樂等為代表的正版市場。網(wǎng)絡私人復制得到有效的控制，[6]以擴大合理使用的范圍應對網(wǎng)絡盜版的主張也銷聲匿跡。網(wǎng)絡盜版可以走上正版化的道路，與其相似的短視頻同樣可以走向正版化的道路。應當給予短視頻行業(yè)一定的發(fā)展時間，不應急于以合理使用制度適應于解決短視頻著作權侵權問題，從而阻礙新的市場結構的出現(xiàn)。

(二)責任控制

訴訟是面對侵權最直接的解決辦法，但單純依靠訴訟無法解決短視頻侵權問題，美國唱片協(xié)會(RIAA)針對網(wǎng)絡盜版采取的訴訟策略的失敗可以說明這一點。

1999年9月，在RIAA的支持下，18家唱片公司聯(lián)名控告Napster，法院判決Napster應當承擔責任，Napster因此而破產(chǎn)。雖然唱片公司在Napster案中取得了勝利，但侵權的情況并未好轉。Napster倒下后，一系列引擎和服務如Madster(前Aimster)、 KaZaA、AudioGalaxy、Morpheus/Musicity、iMesh、Filetopia、BearShare、BitTorrent和LimeWire相繼出現(xiàn)，這些“繼任者”可以用于與Napster完全相同的目的，[7]迅速彌補了Napster倒下后留下的市場空白。之后雖然美國電影協(xié)會(MPAA)和RIAA在與Grokster、KaZaA和Megaupload的訴訟中接連取得勝利，但是對于RIAA贏得的每一場訴訟，另一個對等的網(wǎng)站已經(jīng)準備好取代被關閉的網(wǎng)站[8]，甚至將業(yè)務轉移到知識產(chǎn)權對其有利的國家。如Sharman Networks，其總部位于澳大利亞，在南太平洋避稅天堂瓦努阿圖注冊成立，因此其聲稱，它與加利福尼亞州沒有實質性聯(lián)系，因此不應受法院管轄。[9]版權人陷入了“摁下葫蘆起來瓢”的困境之中。網(wǎng)絡盜版固有的更深層次的問題是，用戶將共享規(guī)范內(nèi)化，這超越了應用程序或網(wǎng)絡的任何特定用途，并導致用戶從一個文件共享網(wǎng)站遷移到下一個文件共享網(wǎng)站，而不必對某個特定網(wǎng)站忠誠。因此，關閉一個文件共享網(wǎng)站并不能根本解決網(wǎng)絡盜版問題，因為它以前的用戶只是轉移到另一個平臺。[10]

版權人一方面對平臺提起訴訟，另一方面也對直接侵權的用戶提起訴訟。RIAA于2003年9月開始對交換音樂文件的個人用戶提起訴訟，其指出此次訴訟的兩大動機，其一旨在提高公眾對未經(jīng)授權下載的非法性的認識；其二，他們希望激勵互聯(lián)網(wǎng)用戶開始選擇合法的方式在線獲取音樂。2004年MPAA也加入了對私人用戶提起訴訟的這一活動。RIAA與MPAA針對個人侵權者的訴訟活動，包括一名12歲的女孩、一名已故的祖母和一名甚至沒有電腦的被告以及在訴訟中所獲得的過高的損害賠償，給其帶來了公關噩夢。2008年RIAA宣布結束這一成本高昂、效率低下而且給其帶來公關災難的針對個人侵權者的訴訟活動。RIAA此次針對訴訟活動的結果喜憂參半，這場訴訟活動確實提高了用戶對文件共享的非法認識，并對用戶從文件共享轉移到合法市場起到了推動作用。但是這場運動在阻止文件共享方面的有效性卻值得商榷。RIAA在2008年引用的一家咨詢公司的數(shù)據(jù)顯示，非法下載音樂文件的網(wǎng)絡用戶比例近幾年一直保持不變，而共享音樂的數(shù)量有所增加，這表明RIAA訴訟策略在阻止侵權方面的失敗。

對于短視頻侵權而言，版權人無論訴訟平臺還是訴訟直接侵權的用戶結果與網(wǎng)絡盜版并無兩樣，無非是倒下一個平臺就會有幾個相應的平臺迅速取而代之，起訴直接侵權的用戶不僅會造成公共關系的災難而且對阻止侵權的效果也不明顯。但訴訟并非是毫無用處，針對平臺的訴訟可以給平臺施壓，使版權人在選擇與平臺合作時占據(jù)更多籌碼，針對個人的訴訟，可以提高用戶對其行為非法性的認識，并能在條件成熟時推動用戶從非法市場向正版市場轉移，只是訴訟并不能單獨作為解決短時視頻侵權的方案。

(三)版權補償金制度

版權補償金制度最大的吸引力在于其大幅度降低交易成本。然而互聯(lián)網(wǎng)代表著音樂、出版和相關行業(yè)有史以來最強大的交易成本降低力量之一，在網(wǎng)絡盜版正版化的過程中可以看出版權補償金制度在互聯(lián)網(wǎng)時代并沒有很強的吸引力。

在用戶未經(jīng)授權利用著作權作品進行二次創(chuàng)作時，其并未承擔著作權作品的創(chuàng)作成本，卻享受了著作權作品為其帶來的收益，因此產(chǎn)生了負外部性。庇古認為，政府的福利任務就是“使私人和社會的邊際成本與私人和社會的邊際收益相等，政府可以運用稅收、財政補貼或者立法手段來實現(xiàn)這一目標。”(1)基于庇古的觀點，產(chǎn)生了外部性就需要政府的干預，只有政府的行為才能矯正外部性。見[英]A.C.庇古.福利經(jīng)濟學(上卷)[M].朱泱，張勝紀，吳良健，譯.北京：商務印書館，2006：197.然而所謂的外部性只不過是人與人之間的互相影響，在有競爭的社會中一個人的行為影響他人是不可避免的事，通過市場來解決這種沖突是古往今來常見的方法。事實上，存在所謂的負外部性便需要引入政府干預，是一種外部性理論的“胡鬧”。[11]當交易成本為零時，這種外部性只能通過市場解決，一旦考慮到交易成本，只有當這種調(diào)整所帶來的產(chǎn)值的增加多于它所帶來的成本時，該調(diào)整才能進行。一種替代的辦法是政府的直接管制，而政府行政機制本身并非不要成本，考慮到這點可以認為政府的行為是中性的，直接的政府管制未必會帶來比市場調(diào)整更好的結果。要解決這類外部性問題，就得進行耐心的研究，以確定市場、企業(yè)和政府是如何解決有害效應問題的。[12]版權補償金制度便是政府調(diào)整負外部性的產(chǎn)物，是否引進版權補償金制度以解決短視頻著作權侵權問題需要進一步分析。

建立版權補償金制度需要高昂的成本。首先是稅金的確定，在市場背景下，授權費用由雙方協(xié)商，只有當用戶愿意支付版權人認為公平的費用，以換取使用著作權作品的合法權利時，交易才會達成。而在版權補償金制度之下，政府則在定價中起著至關重要的作用，在設定版權稅率之前政府可能會成立版權稅率仲裁小組聽取用戶與版權人的意見，并進行相關的市場調(diào)研，確定公平的版權費率，這將耗費大量的時間和金錢。且在最初的談判中也會展現(xiàn)出在市場交易中所不會存在的費用，在設定費率時政府必須聽取各方的意見，顯然利益相關的各方更有動機花費更多的資金游說“扭曲”公平稅率，以使結果對自己更有利。[13]其次是版權補償金的運行成本，在自由市場規(guī)則下，用戶與版權人直接協(xié)商，達成協(xié)議支付費用，交易完成。而在版權補償金制度之下，版權補償金制度的運行需要一套完整的體系，需要存在代收版權費并分發(fā)版權費的組織，如德國的作曲家著作權管理集團、文藝著作權管理協(xié)會以及鄰接權管理協(xié)會，美國的藝術家及唱片公司聯(lián)盟等，這些組織的運作需要人力物力成本；而版權補償金的分配方法由各個權利人團體內(nèi)部確定[14]，這無疑又增加了一部分協(xié)商成本。最后是版權補償金制度缺乏靈活性所帶來的成本，版權補償金制度一旦制定，可能十年之內(nèi)不會變動，這使得其很容易過時，不能反應供需關系，其解釋了為什么強制許可費率，比如錄制音樂作品的許可費率，以及過去自動點唱機表演的許可費率，會周期性地遠遠低于市場費率。例如，美國在1909年《版權法》和1976年《版權法》之間，錄音作品的法定費率沒有變化，盡管在那個時代，音樂錄音行業(yè)有了巨大的增長。盡管并沒有證據(jù)證明法定費率的不變會直接導致作品產(chǎn)出的減少，但是版權補償金制度調(diào)整社會資源分配所帶來的產(chǎn)值在逐年下降，直到其所帶來的產(chǎn)值增加與其成本相等時，則不得不再次調(diào)整版權補償金制度，再次調(diào)整則意味著再次付出成本。

版權補償金制度雖然免去了用戶與版權人之間的協(xié)商成本，但是其制度本身增加了確定稅率的成本、制度運行的成本以及制度固化的成本。兩個成本之間并沒有誰高誰低的必然性，需要在特定的社會環(huán)境中衡量二者。在機械復制時代，用戶與版權人協(xié)商的成本高于其所帶來的產(chǎn)值，同時市場上看不到任何降低交易成本的可能性，此時版權補償金制度在降低交易成本方面的優(yōu)勢便顯現(xiàn)出來，也使的版權補償金制度成為唯一的選擇。隨后進入互聯(lián)網(wǎng)時代，數(shù)字技術可以顯著降低交易成本，自愿市場的出現(xiàn)成為了可能。因此在面對網(wǎng)絡盜版問題時便存在兩種解決方案——自愿市場以及版權補償金制度。理論上選擇何種制度需要對二者進行成本收益分析，雖然并沒有具體的數(shù)據(jù)顯示哪種成本收益更佳，但從一批學者反對將版權補償金制度擴張到互聯(lián)網(wǎng)時代以及多個存在版權補償金制度的國家選擇以自愿市場解決網(wǎng)絡盜版來看，似乎勝利是屬于自由市場的。存在版權補償金制度的國家都選擇以自由市場解決網(wǎng)絡盜版，沒有版權補償金制度需要付出建立版權補償金制度初始成本的我國更沒有理由以版權補償金制度解決網(wǎng)絡盜版問題，這也與我國的實踐相符。面對與網(wǎng)絡盜版問題本質相同的短視頻侵權問題，建立版權補償金制度在我國并沒有更強的吸引力。

合理使用、責任控制以及版權補償金制度目前看來并不是解決短視頻著作權侵權問題的最佳方案。而已經(jīng)為網(wǎng)絡盜版正版化所證明的行之有效的市場路徑幾乎成為短視頻著作權侵權問題解決的唯一辦法。

三、歐盟的選擇——《數(shù)字化單一市場版權指令》

歐盟選擇以立法的方式促進短視頻正版市場的形成，《數(shù)字化單一市場版權指令》(以下簡稱DSM指令)第17條第1款第2項規(guī)定短視頻平臺應為其用戶上傳的版權作品或其他受保護內(nèi)容向權利人取得授權，也即該指令迫使平臺與權利人協(xié)商，從而形成短視頻正版市場，實現(xiàn)利益分流。

(一)DSM指令下短視頻平臺與權利人談判存在破裂的可能

事實上，DSM指令模糊了直接的、首要的用戶責任與間接的、次要的平臺責任，要求平臺對用戶上傳內(nèi)容承擔直接責任[15]，改變了“通知-刪除”規(guī)則?！巴ㄖ?刪除”規(guī)則是平衡互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)、版權人以及用戶三方利益的產(chǎn)物。由于當時技術的限制，要求網(wǎng)絡服務提供者承擔保護版權的責任成本過高，并且會抑制互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展，甚至對言論自由產(chǎn)生不利影響。為了給網(wǎng)絡服務業(yè)的健康發(fā)展提供穩(wěn)定的法律規(guī)則，美國國會有意掃清制約網(wǎng)絡服務業(yè)發(fā)展的障礙[16]，在《數(shù)字千年版權法》(DMCA)中規(guī)定了“通知-刪除”規(guī)則。由于何為過失的模糊性，當應用于新技術時，可能會產(chǎn)生相當大的不確定性，行為人可能會發(fā)現(xiàn)很難預測在新環(huán)境下法院會要求什么，而“通知-刪除”規(guī)則明確了過失的內(nèi)容。也即在“通知-刪除”規(guī)則下平臺承擔的是過失責任，而在DSM指令下，平臺承擔的是嚴格責任而非過失責任?！巴ㄖ?刪除”規(guī)則并非不可改變，但問題的關鍵在于這些措施所造成的影響。假設版權保護在增加作者創(chuàng)作和傳播作品的激勵方面有足夠的社會效益，且這些額外的措施所帶來的社會效益可能超過了平臺所承擔的假定較小的私人成本，以及這些措施可能帶來的其他的任何微小不便，法律就應當迫使平臺在版權保護中貢獻自己的一份力量，[17]反之則不能提高平臺責任。

面對網(wǎng)絡盜版問題，美國的《誘導侵犯版權法》《保護知識產(chǎn)權法案》(PIPA)和《禁止網(wǎng)絡盜版法》(SOPA)均試圖提高平臺責任以控制侵權，但均因給平臺施加過重的負擔而失敗。《誘導侵犯版權法》規(guī)定：任何人故意誘使任何版權法的行為，都應作為侵權人承擔責任，其前所未有地擴大了版權法的間接責任。其最終在產(chǎn)業(yè)界和社會公眾的反對聲中被參議院否決。PIPA和SOPA雖直接針對的目標都是侵犯美國版權難以納入美國管轄范圍的外國“流氓”網(wǎng)站，但其對外國“流氓”網(wǎng)站的定義過于模糊，易使合法網(wǎng)站成為被打擊的對象。且該法案為通知發(fā)出者和通知執(zhí)行者設置了寬泛的免責條件，前者只有在故意發(fā)出錯誤通知時才承擔責任而后者只要忠實地執(zhí)行了通知則無需承擔責任，這給權利濫用留下了巨大的空間。同時其給搜索引擎以及廣告公司施加了不合理的負擔去監(jiān)管自己的網(wǎng)站以避免侵權責任，這會極大地限制網(wǎng)絡空間的發(fā)展進而危及言論自由與創(chuàng)新以及網(wǎng)絡運行安全。該法案激起了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)包括谷歌、雅虎、維基百科、推特等的強烈反對，維基百科英文站關閉24小時以抗議PIPA和SOPA，超過7 000家網(wǎng)站對PIPA和SOPA發(fā)起黑屏抗議活動。2012年1月9日，美國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)界更是組織了史無前例的大規(guī)模的抗議活動，抵制這兩個法案。對該法案的強烈反對來自108名法學教授，他們向國會提交了一封聯(lián)名信，稱PIPA在《第一修正案》中可能違憲，會造成嚴重的技術后果，影響互聯(lián)網(wǎng)地址系統(tǒng)的安全，并將破壞美國的外交政策。在巨大的反對浪潮中，PIPA和SOPA法案最終不了了之。

在網(wǎng)絡盜版時代，提高平臺責任所帶來的社會效益不足以彌補給平臺所帶來的負擔，雖然如今科技與彼時已大不相同，但并不能當然認為提高平臺責任具備經(jīng)濟上的正當性，其仍需要進一步的經(jīng)濟分析。但DSM指令恰恰缺乏這種利益衡量，歐洲版權協(xié)會發(fā)表了一份意見書，批評道：“失望地看到DSM提案沒有任何可靠的科學證據(jù)尤其是經(jīng)濟證據(jù)作為依據(jù)”，甚至指出，“很難理解委員會為什么選擇不參與或委托任何關于經(jīng)濟原理和可能影響的具體研究”。[18]在缺乏對不同政策選項的影響進行定量分析[ 19]的情況下選擇以DSM指令提高平臺責任的做法并不一定對版權人有利，也未必如愿實現(xiàn)其立法目的。

DSM指令第17條第1款規(guī)定，權利人的授權是避免主要責任的默認方式。[20]雖然該條旨在鼓勵授權是可以理解的，但它為平臺設置了一項幾乎不可能完成的義務，因為平臺幾乎不可能為用戶上傳的數(shù)以百萬計的作品獲得所有必需的授權。[21]在該指令下有義務獲得授權的主體與上傳內(nèi)容的主體并不相同，因此在用戶上傳短視頻之前，平臺并不清楚該短視頻會涉及到哪些著作權作品。在排他性權利的邏輯中，在著作權作品之前需要獲得授權，否則就是侵權，若平臺未在用戶上傳短視頻之前獲得授權，其將構成侵權。這也就意味著平臺幾乎要獲得所有著作權作品的授權才能完全免責，但這幾乎是不可實現(xiàn)的，因為其不可能從世界上所有可能的權利持有人那里獲得直接授權。一種可能的解決方案是平臺向著作權集體管理組織獲取一攬子許可，而不必再聯(lián)系每一位權利人，但這種方法也給平臺運營商和權利人帶來了許多問題，且平臺與歐盟內(nèi)數(shù)百個國家采集協(xié)會談判許可協(xié)議的成本也將高得讓人望而卻步。況且版權持有者和集體管理組織是否會提供包羅萬象的一攬子許可，這一點也值得懷疑。[22]雖然要求平臺聯(lián)系已知的版權持有人是合理的，但要求平臺搜索未知作品的版權持有人似乎并不合理，也不太可能。[23]版權不需要遵守任何手續(xù)，也沒有什么能像全球或者全國范圍內(nèi)的所有受保護作品登記冊那樣可以查閱。在沒有這樣一個登記冊的情況下，平臺無法識別用戶上傳作品的版權所有者，其必須依賴上傳者或聲稱是版權所有者的人的聲明。但這是有問題的，虛假的版權聲明無處不在，許多用戶上傳時根本沒有任何版權信息。即便平臺能夠識別并聯(lián)系權利人，也可能會遇到其他困難，例如權利持有人沒有義務簽訂公平條件下提供的許可協(xié)議。權利人可能并不愿將作品授予短視頻平臺，以電影行業(yè)為例，電影制片廠不太可能在電影上映期間給短視頻平臺授權，因為這使得用戶不必去電影院也可以獲得影片，相當于電影制片廠為自己創(chuàng)設了一個競爭者。[24]事實上獲取授權的高昂成本幾乎讓短視頻平臺無法承受。

平臺的另一種免責方式是證明其符合第17條第4款的三個免責條件，而該款幾乎在迫使平臺實施過濾措施，否則其很難免責。[25]盡管多次試圖說服廣大公眾，DSM指令中的版權責任并不是為了引入上傳過濾機制，但幾名官員在投票后不久承認，這些過濾器實際上是不可避免的。然而建立過濾機制與獲得授權一樣需要成本，操作過濾系統(tǒng)的費用涉及技術和人力資源。必要的技術資源以軟件和硬件的形式存在。必要的人力資源是為權利持有人和用戶提供持續(xù)的客戶支持。權利持有人不斷提交新的參考文件，以納入對比庫。為了防止錯誤和欺詐，必須對參考文件中的版權所有權聲明進行驗證。就用戶而言，他們不斷地對錯誤刪除的內(nèi)容提出上訴，考慮到過濾系統(tǒng)的技術限制，這些上訴最終必須由人來決定。[26]而這些成本是高昂的，以YouTube為例，其為建立復雜的過濾裝置Content ID花費了1億多美金。YouTube以外的任何其他公司是否有能力投資1億美元開發(fā)一項專有內(nèi)容過濾技術，這值得懷疑。即使另一家公司選擇投資開發(fā)自己的過濾器，最終產(chǎn)品可能不如YouTube的“Content ID”強大，甚至可能不符合DSM第17(4)條的要求。小平臺則可能獲得大平臺的授權使用其過濾裝置，但其成本對小平臺來說是高昂的。一項針對內(nèi)容服務提供商的調(diào)查報告稱，從事文件托管服務的中型平臺每月僅為使用Audible Magic的過濾工具就要支付1萬至5萬美元的許可費。另一個消息稱，對于中型流媒體公司，Audible Magic平均每月收取3萬至6萬美元的許可費。然而，值得注意的是，支付給第三方提供商的許可費僅占內(nèi)容識別軟件相關總成本的一部分。因為該服務不是一次性的而是持續(xù)的一個過程，過濾系統(tǒng)需要與現(xiàn)有系統(tǒng)集成，并進行額外的操作工作，如跟蹤和管理用戶申訴，這一過程仍然需要額外支付費用。因此從第三方獲取過濾技術并在其內(nèi)部系統(tǒng)中實施這些技術的成本可能比歐盟委員會最初的預測高得多。即便平臺建立了過濾機制也并不能保證絕對安全，潛在的侵權成本依然存在。僅就音樂行業(yè)而言，建立一個包含所有受著作權保護的音樂作品的數(shù)據(jù)庫已經(jīng)十分困難，建立一個包含所有著作權作品的數(shù)據(jù)庫是否可行是值得懷疑的。而用戶生成的短視頻卻可能包含任何一個著作權作品，若平臺的對比庫中未包含該作品，這一短視頻將會上傳到平臺，根據(jù)第17條，平臺此時已經(jīng)構成侵權，應承擔侵權責任。過濾成本以及潛在的侵權成本是壓在平臺身上的又一重擔。

由于缺乏可靠的經(jīng)濟分析，第17條所帶來的授權交易成本、過濾成本以及潛在的侵權成本是否會使平臺破產(chǎn)尚不清楚，但這種可能性并非不存在。若平臺承擔的成本過重而無法繼續(xù)營利，合法的平臺將倒閉，但短視頻已被公眾廣泛接受，且有利可圖，徹底放棄獲取授權的盜版平臺將迅速填補市場空白。即便實力雄厚的大平臺能夠生存，但其短視頻范圍僅限于其獲得授權的領域且其用戶受到各種限制，與無授權成本無過濾裝置的盜版平臺相比缺乏競爭力。這將使著作權人再次陷入類似網(wǎng)絡盜版的“打地鼠”游戲之中，使得原本就不太平的短視頻行業(yè)更加混亂。

為了避免這種極端情況的發(fā)生，歐盟設置了第17條第5款比例原則。事實上，歐盟引入第17條旨在干預平臺和權利人之間的市場關系，以提高權利人的議價能力。[27]在避風港規(guī)則下，權利人往往面臨著平臺提供的“all or nothing”的選擇，他們要么接受被平臺刻意壓低的費率，要么繼續(xù)就平臺用戶的每一次侵權行為發(fā)送通知。鑒于此，第17條提高了平臺責任，干預了平臺運營商和版權所有者之間的合同關系，以鼓勵就這些平臺就用戶上傳的版權內(nèi)容達成許可協(xié)議，并實現(xiàn)平臺運營商向版權所有者支付更高的許可費。但結果可能并不如想象般美好，即便17條不會導致談判徹底破裂，平臺與權利人依然坐在談判桌上，談判結果也并不一定對權利人有利。

(二)DSM指令下短視頻平臺的選擇

平臺在與權利人談判時存在兩種選擇，一種是與權利人達成協(xié)議獲得授權，另一種是將權利人的作品納入對比庫，屏蔽包含權利人作品的短視頻。前者是一個理想的權利人、平臺與公共利益“三贏”的選擇，而后者則相反，無論是權利人、平臺還是公共利益均會受到不同程度的損害，未實現(xiàn)利益的最大化。選擇的主動權在平臺手中，與兩種選擇對權利人和公共利益只有益處或只有害處不同，這兩種選擇對平臺均既有益處又有害處。前者使平臺獲得更多內(nèi)容的同時也意味著其要承擔更高的成本，而后者則使平臺降低了成本卻也減少了內(nèi)容。平臺為營利性組織，只在乎成本與收益，而不關心公共利益，因此平臺在做選擇時，成本和效率將成為決定性因素。DSM指令的目的在于實現(xiàn)利益分流，彌補價值差，只有平臺與權利人達成授權協(xié)議，其目的才能實現(xiàn)。上文已經(jīng)分析獲取授權在成本和效率上均不具優(yōu)勢，DSM指令并未降低交易成本，可以想象，這將鼓勵平臺采用過濾工具，而不是獲取授權。DSM指令在未降低交易成本的情況下，提高平臺責任，提高權利人的議價能力，可能并不會實現(xiàn)其所預想的利益分流，而更可能導致更多版權作品被納入過濾系統(tǒng)，權利人不僅不能獲得利益分流，而且基于短視頻其作品進一步傳播所可能獲得的間接收益也將消失殆盡。

DSM指令可能不僅不一定會使權利人受益，而且可能危及言論自由，使版權法淪為審查和過濾工具，而不再是內(nèi)容創(chuàng)作和傳播的引擎，[28]以及進一步鞏固大科技公司的競爭優(yōu)勢，限制競爭、抑制創(chuàng)新。[29]因此其也招致了廣泛的批評，大約500萬人簽署了一份反對請愿書，舉行了示威，240家歐盟在線公司組成的聯(lián)盟呼吁歐洲議會成員拒絕嚴格的責任規(guī)則，維基百科歐洲網(wǎng)站關閉了一整天，以抗議“危險的版權法”。[22]實質上，平臺責任平衡了三個目標。首先，它們旨在防止損害。就版權而言，是為了防止侵權和盜版。其次，它們旨在保護互聯(lián)網(wǎng)用戶的合法在線言論和活動。當法律鼓勵規(guī)避風險的平臺在刪除合法言論方面犯錯時，用戶的權利就會受到威脅。最后，它們旨在支持在線服務之間的創(chuàng)新和競爭。隨著科技的進步，“通知-刪除”規(guī)則已經(jīng)被認為不合理，其將天平的一方傾斜于后兩個目標，剝奪了權利人獲得應有收入的權利，而DSM指令又走得太遠，不僅損害言論自由、競爭以及創(chuàng)新，而且權利人是否真能受益同樣存疑。歐盟的方案并不理想，而我們需要的是一個真正能平衡這三個目標的解決方案。

四、我國短視頻著作權侵權問題的解決路徑

歐盟以法律手段促進短視頻正版市場形成的做法太激進，企圖一蹴而就徹底解決短視頻侵權問題，卻忽略了市場的形成需要一個過程。歐盟的做法本身存在缺陷，而且與我國的實踐也并不相符，在網(wǎng)絡盜版正版化的過程中，我國摸索出了一條適合本國的由行政機關促進正版市場自發(fā)形成的道路，這一路徑同樣適用于解決短視頻著作權侵權問題。

(一)以知識產(chǎn)權行政保護促進正版市場的形成

我國的知識產(chǎn)權保護制度是由政府主導、自上而下的形式建立起來的，恰巧我國是慣用行政手段治理社會的國家，而民眾對行政機制解決糾紛的權威性和認可度仍然較強，知識產(chǎn)權行政保護便成為符合我國國情的一種制度選擇。[30]行政機關擁有調(diào)查權和一定的自由裁量權，具有查明事實、作出判斷、適用法律乃至進行處罰的職權和能力，比司法程序更適于處理一些常規(guī)性、多發(fā)性、社會性、群體性糾紛和新型糾紛，可以極大地降低社會治理和糾紛解決的公共成本，并具有專業(yè)性和針對性，能動員社會力量組成專家委員會或專案調(diào)查處理機構，還可以綜合考量技術問題、專門法律問題和政策性問題，以及公共利益、市場等個案情況，提出合理解決方案，同時促進政策、法律和制度的形成，預防同類糾紛的反復發(fā)生。[31]因此其在解決行業(yè)矛盾，平衡各方利益，促進正版市場形成方面存在天然優(yōu)勢，并在網(wǎng)絡盜版正版化的過程中，將這種優(yōu)勢充分展現(xiàn)。

以盜版音樂為例，版權人在起初采取訴訟策略，但一系列訴訟并未取得壓倒性勝利，也并未杜絕盜版音樂，結果并不理想。僅僅依賴訴訟并不能徹底解決網(wǎng)絡盜版問題，無休止的訴訟會浪費司法資源。2009年文化部通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)侵權盜版、非法鏈接等侵犯知識產(chǎn)權的現(xiàn)象仍然比較嚴重；網(wǎng)絡音樂市場行為和交易秩序缺乏監(jiān)管和規(guī)范。為進一步推動網(wǎng)絡音樂發(fā)展，規(guī)范網(wǎng)絡音樂經(jīng)營，印發(fā)《文化部關于加強和改進網(wǎng)絡音樂內(nèi)容審查工作的通知》，規(guī)定經(jīng)營單位經(jīng)營網(wǎng)絡音樂產(chǎn)品，須報文化部進行內(nèi)容審查或備案，其中備案的一項包括授權證明，加強知識產(chǎn)權保護，有意引導正版市場的形成。在該政策的影響下，2011年，百度與環(huán)球、華納、索尼達成協(xié)議，該和解協(xié)議確認雙方共同致力于互聯(lián)網(wǎng)音樂作品的運營模式創(chuàng)新以及互聯(lián)網(wǎng)音樂作品著作權保護模式創(chuàng)新，就此展開全面合作，并就全面合作的具體方式及內(nèi)容簽訂了合作協(xié)議及反盜版協(xié)議。至此，中國數(shù)字音樂由盜版向正版轉變的歷程正式開始。

在各大音樂平臺購買版權之后，為維護自身版權優(yōu)勢，平臺間開始互相訴訟，后來，不僅是唱片公司和綜藝節(jié)目版權方，連QQ音樂、酷狗音樂、酷我音樂、蝦米音樂、網(wǎng)易云音樂、百度音樂等主流音樂平臺也接連互訴侵權。為解決網(wǎng)絡音樂服務商之間的惡性訟爭不斷升級，而導致網(wǎng)絡音樂秩序失衡，版權管理司在約談了QQ音樂、酷狗音樂、酷我音樂、百度音樂等主要音樂網(wǎng)站，少城時代文化傳播有限公司、索尼唱片公司等主要唱片公司，以及國際唱片業(yè)協(xié)會、音著協(xié)、音集協(xié)等權利人組織的基礎上，加之對CMC公司、騰訊音樂、阿里音樂、百度音樂及網(wǎng)易云音樂等幾家重點公司進行實地調(diào)研，深入了解目前互聯(lián)網(wǎng)音樂版權保護面臨的主要問題、各方訴求及建議，國家版權局發(fā)布《關于責令網(wǎng)絡音樂服務商停止未經(jīng)授權傳播音樂作品的通知》，以化解網(wǎng)絡音樂市場糾紛，維護網(wǎng)絡音樂版權秩序。

國家版權局還不定期對網(wǎng)絡音樂服務商傳播音樂作品的情況進行監(jiān)測，強化調(diào)解、約談、警示、公開通報等形式，促進音樂版權市場形成。之后我國市場陷于版權惡斗之中，哄抬版權價格，破壞正常音樂市場秩序。為將音樂版權市場拉回正軌，2017年9月12日，國家版權局版權管理司約談騰訊音樂、阿里音樂、網(wǎng)易云音樂、百度太合音樂四家互聯(lián)網(wǎng)音樂服務商主要負責人，9月13日，國家版權局版權管理司又約談環(huán)球音樂、華納音樂、索尼音樂、英皇娛樂、中國唱片總公司、正大國際音樂等二十余家境內(nèi)外音樂公司以及國際唱片業(yè)協(xié)會等相關協(xié)會主要負責人，強調(diào)音樂版權應當遵循公平合理原則、符合市場規(guī)律和國際慣例，不得哄抬價格、惡性競價，網(wǎng)絡音樂服務商應避免采購獨家版權，唱片公司應避免授予網(wǎng)絡音樂服務商獨家版權。2018年2月在國家版權局的推動下，網(wǎng)易音樂與騰訊音樂達成99%版權互授合作，僅保留1%的差異化發(fā)展。2021年國家市場監(jiān)督管理總局對騰訊發(fā)布處罰決定書，責令其限時30天內(nèi)解除網(wǎng)絡獨家版權，停止高額預付金等版權費用支付方式。在數(shù)字音樂市場形成的過程中，行政機關以各種手段引導正版市場形成，確保行業(yè)健康發(fā)展。

網(wǎng)絡視頻正版化的路徑雖與音樂正版化方式不同，但路徑大同小異，政府在過程中同樣發(fā)揮了關鍵作用。行政機關協(xié)助成立“中國網(wǎng)絡視頻反盜版聯(lián)盟”，打擊網(wǎng)絡盜版，提高行業(yè)版權意識；之后由國家廣電總局出面成立中國網(wǎng)絡視聽節(jié)目服務協(xié)會，促進行業(yè)自律[32]，加之一系列打擊盜版的“劍網(wǎng)”行動，使我國網(wǎng)絡視頻逐步形成正版市場。

這種我國知識產(chǎn)權制度所催生的行政保護已經(jīng)促成網(wǎng)絡盜版正版化，推動形成音樂版權市場以及長視頻版權市場，其也將是解決與網(wǎng)絡盜版本質相同的短視頻侵權問題的最佳路徑。針對短視頻問題應以引導知識產(chǎn)權行政相對人自愿采取一定作為或者不作為，以實現(xiàn)特定行政目的的非強制性的行政指導[33]，行政調(diào)解以及行政執(zhí)法相結合，促進短視頻正版市場的形成。著作權首先是私權，短視頻侵權問題涉及的最直接的是利益分配問題，因此對于利益分配問題應以平臺與著作權人協(xié)商為主，行政調(diào)解為后備手段，借助行政機關的權威性、專業(yè)性，促進雙方友好溝通解決糾紛。著作權不僅是私權，更是一種國家戰(zhàn)略財富和公共政策工具[34]，因此不可任由雙方任意協(xié)商，當出現(xiàn)惡性競爭等不良行為時，行政機關應采取政策或行政處罰等行政措施及時叫停，以維護行業(yè)秩序確保行業(yè)健康發(fā)展。

事實上，我國的實踐也正朝著這一方向前進，短視頻平臺與版權人的自愿合作已經(jīng)開始，我國行政機關也已經(jīng)著手規(guī)制短視頻著作權侵權問題。嗶哩嗶哩為其短視頻獲取長視頻授權，逐漸形成長視頻與短視頻共同發(fā)展的模式，抖音已先后與環(huán)球音樂、華納音樂、環(huán)球詞曲、太合音樂、華納盛世、大石版權等多家唱片及詞曲版權公司達成合作，獲得其全曲庫音樂使用權。2022年3月17日抖音宣布與搜狐達成合作，獲得搜狐全部自制影視作品二次創(chuàng)作相關授權，抖音平臺和用戶可對這些影視作品重新剪輯、編排或改編。雙方還將在新劇宣傳推廣上，繼續(xù)開展創(chuàng)意營銷或視頻征集等合作。種種跡象表明，我國短視頻正版市場正在形成，并有進一步擴大的趨勢。而在短視頻侵權問題上我國行政機關也已經(jīng)采取了行動，國家版權局在“劍網(wǎng)2018”專項行動中約談了抖音、快手、西瓜視頻、火山小視頻、美拍、秒拍、微視、梨視頻、小影、56視頻、火螢、快視頻、嗶哩嗶哩、土豆、好看視頻等15家企業(yè)，共下架刪除各類涉嫌侵權盜版短視頻作品57萬部。2019年1月，中國網(wǎng)絡視聽節(jié)目服務協(xié)會發(fā)布了《網(wǎng)絡短視頻平臺管理規(guī)范》和《網(wǎng)絡短視頻內(nèi)容審核標準細則》，要求短視頻平臺履行著作權保護責任，加強內(nèi)容管理。此外，2021年9月14日，中辦、國辦發(fā)布《關于加強網(wǎng)絡文明建設的意見》，針對網(wǎng)絡空間治理問題，明確提出了道德追求、行為規(guī)范、文化培育等八項要求，堅決打擊網(wǎng)絡亂象，清朗網(wǎng)絡空間。由此可以預見，我國短視頻侵權問題解決的路徑與解決網(wǎng)絡盜版的路徑并無二致。雖然我國短視頻正版市場初見成效，但形成一定規(guī)模并解決版權侵權問題的市場絕非易事，離不開行政機關的協(xié)助。平臺與版權人各自對利益的期望存在分歧，較難形成共識，當雙方都不愿做出妥協(xié)向對方讓步時，就會陷入僵局。此時，行政機關可以組織約談、組織調(diào)研，了解雙方需求，以打破僵局，促進版權市場形成。有處理網(wǎng)絡盜版的前車之鑒，行政機關應當警惕獨家版權，獨家版權雖然在網(wǎng)絡盜版正版化過程中發(fā)揮了重要作用，但其也有導致壟斷的潛在風險。如何面對短視頻領域可能出現(xiàn)的獨家版權問題，行政機關應分別從內(nèi)部平衡與外部平衡兩方面對獨家交易協(xié)議的凈負競爭效果和效率抗辯的合理性作出公允評判。當然，短視頻與網(wǎng)絡盜版并不完全相同，存在其特殊性，而且市場千變?nèi)f化，生搬硬套網(wǎng)絡盜版的解決策略絕不可取。面對新問題，行政機關應運用其強大的調(diào)動社會資源的能力，逐個破解，為短視頻正版市場的形成與健康發(fā)展保駕護航。

(二)建立自愿過濾機制

在行政機關的引導下正版市場會逐步形成，但平臺幾乎不可能獲得所有著作權作品的授權，因此對于用戶上傳涉及平臺未獲授權的版權作品的內(nèi)容，平臺可以建立過濾機制予以屏蔽。因為，過濾機制在技術上已經(jīng)可行，而且實踐中企業(yè)為避免更嚴重的責任，紛紛表示愿意建立自愿過濾機制而且YouTube已經(jīng)建立了自愿過濾機制。在實務層面, 國家機關對于版權內(nèi)容過濾措施已經(jīng)表現(xiàn)出一定的接納態(tài)度。在個別司法案例中, 法院也暗示采取技術過濾措施阻止用戶的侵權行為是網(wǎng)絡服務商的合理義務。[35]但目前并沒有國家或組織要求平臺承擔一般過濾義務，就連對平臺要求最嚴格的《數(shù)字化單一市場版權指令》第17條第八款也明確指出本條適用并不導致一般監(jiān)控義務。強制性過濾義務的問題在于其改變了“通知-刪除”規(guī)則，提高了平臺責任，但由于缺乏實證分析，條件是否成熟尚不明確。以并不改變“通知-刪除”規(guī)則，也并不直接導致任何責任的自愿過濾機制摸索路徑，積累經(jīng)驗便成為不錯的選擇。

自愿過濾機制的建立可以借鑒YouTube的Content ID的做法，平臺事先建立正版內(nèi)容數(shù)據(jù)庫，當用戶將其制作內(nèi)容上傳平臺，服務器自動將該內(nèi)容與數(shù)據(jù)庫中正版內(nèi)容進行對比，確定是否含有正版數(shù)據(jù)庫中的內(nèi)容，若含有則阻止該內(nèi)容傳播。正版數(shù)據(jù)庫包含的內(nèi)容，原則上應由著作權人申請，在沒有收到著作權人的過濾請求之前, 要求網(wǎng)絡服務商主動對普通版權作品進行過濾, 通常是不合理的。但也并非只要著作權人申請就將其內(nèi)容納入正版數(shù)據(jù)庫中，否則會無限增加平臺的過濾成本。而應當對可能侵權的概率與在正版數(shù)據(jù)庫中增加該作品所導致的過濾成本的增加之間進行權衡，若過濾成本超過過濾所帶來的價值，應將選擇權交給版權人，若版權人支付因其作品進入對比庫所帶來的成本，平臺應將其作品納入對比庫。

自愿過濾機制為企業(yè)自愿建立，平臺未自愿建立過濾機制并不直接導致任何責任，只是當平臺侵權內(nèi)容過多時，行政機關將采取“約談”，下架侵權內(nèi)容，甚至采取行政處罰等手段對平臺進行整改。而平臺一旦建立過濾機制，在司法責任認定中應當以予考慮。事實上，我國已有此類先例，在中青文公司訴百度文庫案中，百度文庫已經(jīng)建立了反盜版系統(tǒng)，對上傳文檔與正版資源庫進行比對，對侵權文檔的再次上傳進行攔截。一審法院認為百度公司掌握著百度文庫中每份文檔的閱讀量/下載量等精確的信息，在現(xiàn)有的技術條件下，百度公司就文檔的閱讀量/下載量設定最低閾值觸發(fā)審查機制是可行的。當文檔的閱讀量或者下載量達到一定規(guī)模時，可自動觸發(fā)報警系統(tǒng)，網(wǎng)絡服務提供者從而可以進一步跟進審查有關文檔的內(nèi)容，但百度并未履行該義務，認為其未盡到合理注意義務，該推斷得到了二審法院的認可。(2)(2014)高民終字第2045號。對于已經(jīng)建立自愿過濾機制的短視頻平臺，要求其根據(jù)點擊量設置一定的閾值，當達到觸發(fā)閾值的條件時，平臺應對該內(nèi)容主動過濾。該內(nèi)容與對比庫對比之后，若發(fā)現(xiàn)內(nèi)容包含對比庫中未經(jīng)授權的著作權作品，則可以借鑒Count ID的做法，平臺應通知著作權人，給予著作權人屏蔽、從中獲益或者將其保留并跟蹤查看統(tǒng)計信息等選擇權利。若平臺未履行該對比義務，則應承擔相應的責任。由于自愿過濾機制的正版數(shù)據(jù)庫不可能囊括所有著作權作品，對未在正版數(shù)據(jù)庫中的著作權作品的侵權以及未達到閾值的短視頻侵權，平臺仍依照“通知-刪除”規(guī)則承擔責任。

(三)建立上傳者權利保障機制

過濾機制并非十全十美，即使是最先進、最昂貴的過濾系統(tǒng)也并非沒有缺陷，當面臨錯誤的版權主張或例外的合法使用時，它們也會系統(tǒng)性地失敗。而且其還存在被濫用進而危及言論自由的風險，在與版權相關的通知中，有36.3%的通知所涉及的內(nèi)容是否侵權存在問題，另一項研究分析了超過5 000萬份通知,結果表明，即使是最寬容的措施也有8.3%的嚴重的技術錯誤，1.3%的實質性錯誤。[36]

為了保護用戶的利益以及言論自由，有學者建議應當最大限度地降低廣泛過濾和過度屏蔽的風險。為過濾機制以點擊量為依據(jù)設置一定的閾值，可以降低過濾的廣泛性，保護言論自由和創(chuàng)新等公共利益。這種不對每一個內(nèi)容進行過濾的做法不僅有利于公共利益，而且可以提高平臺的效率降低其成本。雖然對權利人造成一定的損失，但版權并不具有絕對優(yōu)先性，在某種情況下，版權激勵必須落后于其他社會利益。[37]而且由于執(zhí)法成本的限制，輕微侵權在一定程度上是被容忍的，因此也并沒有理由對平臺求全責備；況且短視頻對原著作權作品存在一定的傳播作用，可以給著作權人帶來間接收益。因此無論基于公共利益、平臺利益還是著作權人利益的角度考慮，設置一定的閾值以降低過濾的廣泛性都是可取的。

以一定的閾值作為觸發(fā)平臺主動過濾的機制可以減小過濾的廣泛性，在一定程度上保護用戶利益以及言論自由，但這并不足夠，過度屏蔽的風險依然存在。事實上，預防原則應該既適用于權利人，防止他們的權利受到侵犯，也適用于用戶，防止他們的言論自由受到干擾。[38]因此應在版權算法系統(tǒng)的設計中嵌入言論自由保護以防止系統(tǒng)性的事前干擾，從而保護對著作權的合理使用，而不僅僅是提供事后補救?？紤]到算法并不能結合上下文背景，而在某些情況下，不結合上下文背景會將合理使用誤認為違法，面對這種情況可以對該部分進行人工審查，但考慮到內(nèi)容數(shù)量可能巨大，人工審查并不現(xiàn)實，允許上傳者提前證明他們的上傳內(nèi)容屬于合理使用的范圍可能是一種替代性方案。當過濾機制對比到該內(nèi)容，不應直接屏蔽，而應通知相應的權利人，如果權利持有人希望刪除或禁止訪問該內(nèi)容，則其必須適當證明其請求的正當性，也就是說，其必須不僅解釋為什么該使用表面上是侵權行為，還必須解釋為什么它不在合理使用的范圍之中。但為預防此類聲明的濫用，而給權利人增加負擔，此類聲明必須進行必要的限制，將其利用于特定的場景之中例如戲仿類短視頻之中，并列舉一些常見的情景，以供用戶參考，同時對濫用該聲明的用戶給與一定的懲罰。

我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》以及《民法典》均規(guī)定了“通知-刪除”規(guī)則與“反通知”規(guī)則，《民法典》第一千一百九十五條規(guī)定平臺在收到通知后未刪除內(nèi)容的責任，但并未規(guī)定平臺錯誤刪除內(nèi)容應對用戶承擔何種責任。當這種責任體系運用于過濾機制之中，實際上是在鼓勵平臺對內(nèi)容過度屏蔽。這種責任體系可能允許平臺刪除任何不想要的內(nèi)容、不討人喜歡的帖子、競爭對手的競爭材料或政治上有爭議的材料，而不單單是著作權侵權內(nèi)容。加之平臺算法缺乏透明度，其用于屏蔽侵權內(nèi)容而自行確定的算法邏輯并不公開，[39]這進一步增加了對平臺刪除行為的監(jiān)督進而追究其責任的難度。為了避免這一責任體系導致的過度屏蔽的危險，使版權淪為內(nèi)容審查的工具，或許有必要求助于行政機關。事實上在法國的《反網(wǎng)絡仇恨法》中行政機關已經(jīng)在發(fā)揮作用，該法規(guī)定“視聽委員會”負責監(jiān)督對互聯(lián)網(wǎng)平臺施加的主動責任，以消除仇恨言論。如果違反法律規(guī)定的義務，尤其是“過度刪除內(nèi)容”，平臺運營商將被處以最高2 000萬歐元的罰款，或公司全球營業(yè)額的4%?？偠灾?，過濾系統(tǒng)的具體實施不應完全由平臺自行決定，而應是受影響的利益相關者所共同決定，如權利持有人、用戶、平臺和行政機關。建立一個協(xié)調(diào)權利人、用戶以及公共利益的過濾機制，我們將希望寄托于各方利益代表的共同協(xié)商之中。

五、結語

短視頻平臺通過市場與著作權人分享收益幾乎是大勢所趨，也與網(wǎng)絡盜版正版化的路徑相符。而歐盟以立法手段迫使短視頻正版市場的形成，提高了平臺責任，也在實質上導致了一般過濾義務。由于歐盟的這一做法缺乏可靠的實證研究，該做法是否真的有利于權利人存在疑問，其實現(xiàn)利益分流的目的也未必可以實現(xiàn)。同時當今的責任體系鼓勵平臺過度屏蔽而可能危及言論自由，同時高昂的過濾成本會限制短視頻行業(yè)的競爭。而我國獨特的以知識產(chǎn)權行政保護促進短視頻正版市場自發(fā)形成的方法，在未提高平臺責任的情況下實現(xiàn)利益分流。短視頻平臺與權利人自愿平等協(xié)商授權事宜是實現(xiàn)利益分流的最佳方式，行政機關僅起到保駕護航維護行業(yè)健康發(fā)展的作用，并不存在平臺承擔過重責任的問題，而權利人則能在這一過程中獲利。同時引導平臺建立自愿過濾機制，以屏蔽未經(jīng)授權的內(nèi)容。自愿過濾機制并不直接導致任何責任，只是當平臺侵權內(nèi)容過度時，行政機關采取約談、下架侵權內(nèi)容或政處罰等手段對平臺進行整改，行政處罰則依據(jù)平臺大小，營業(yè)額以及對著作權人影響的大小而有所區(qū)別。該舉措不要求所有平臺均建立過濾機制，未將過濾機制的高昂成本強加于所有平臺，從而限制競爭。本文也并未要求平臺對所有上傳內(nèi)容進行過濾，而主張設置閾值，當作品的播放量達到該閾值平臺才應主動過濾，對于閾值和過濾標準的選擇以及上傳者利益保護，本文將希望寄托于各利益方的協(xié)商，從而最大限度地降低對言論自由的限制。對未在正版數(shù)據(jù)庫中的著作權作品的侵權以及未達到閾值的短視頻侵權，平臺仍依照“通知-刪除”規(guī)則承擔責任。本文認為“通知-刪除”規(guī)則在存在可靠的證據(jù)前不能輕易被改變，對于該規(guī)則所造成的利益失衡，應盡可能尋找補救措施，而不是徹底改變“通知-刪除”規(guī)則。因為該規(guī)則有利于技術創(chuàng)新，在不清楚改變該規(guī)則對技術創(chuàng)新的影響之前應保持不變，否則我們將永遠不知道我們錯過了什么。