死刑適用與民意的交鋒
——張扣扣案引發(fā)的思考

陳海平， 王雨琦

(1.蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000；2.燕山大學(xué) 文法學(xué)院，河北 秦皇島 066004)

作為剝奪生命的最嚴(yán)厲刑罰，死刑適用要堅持法律依據(jù)、刑事政策依據(jù)。法律依據(jù)主要包括刑法總則、分則，還有相關(guān)的司法解釋、批復(fù)，有司法解釋權(quán)的機關(guān)頒布的帶有指導(dǎo)性質(zhì)的意見等。刑事政策依據(jù)主要指寬嚴(yán)相濟刑事政策，以及“保留死刑，嚴(yán)格控制死刑”“少殺、慎殺”等死刑政策。死刑案件的裁判結(jié)果，是法官根據(jù)案件的具體情節(jié)結(jié)合法律規(guī)定、刑事政策綜合評判的結(jié)果。在認定犯罪事實的基礎(chǔ)上，各種量刑情節(jié)是法官決定生死的重要依據(jù)，在某些案件中，法外因素(如民意、被害人上訪)可能對案件產(chǎn)生決定性影響。正因為如此，司法實踐中，法官對于有重大社會影響的死刑案件，不得不考慮民意，因為不為民眾接受的判決，或者說傷害民眾感情的判決，很難被認為是公平公正的。

2018年除夕張扣扣手刃“仇敵”，張扣扣案的一審、二審，到張扣扣被執(zhí)行死刑，一次次成“熱搜”，一次次激起民眾對死刑的討論。刑事司法適用死刑的目的在于實現(xiàn)正義，而正義的實現(xiàn)必然離不開民眾的認同，也必然離不開對民意的回應(yīng)。民眾的認同感可為死刑適用提供堅實的輿論基礎(chǔ)，民意可為死刑適用消解輿論壓力。適用死刑時如何獲得民眾的認同感，得到民意的支持，一直是個恒久的話題。通過分析張扣扣案死刑適用與民意的碰撞，或可由點及面地探尋其中路徑。

一、 死刑適用中的民意分裂

死刑是剝奪生命的最嚴(yán)厲的刑罰，因為“人命關(guān)天”，適用死刑的案件不僅要經(jīng)過嚴(yán)格的司法審查，還要受全社會的輿論監(jiān)督?！八佬痰墓哂懈蟮姆栆饬x，死刑案件往往是社會矛盾的聚集點，社會危害性大，死刑案件的處理過程及結(jié)果，社會關(guān)注度高?！盵1]張扣扣案件引起的“惡”與“非惡”之爭中，民意的巨大分裂令人感喟，死刑案件中民意分裂如斯的原因引人深思。自媒體飛速發(fā)展的時代，民意表達空間得到了極大拓展，死刑案件往往成為自媒體關(guān)注、追逐進而打造“爆文”熱點，在流量激勵下利用共情傳播的煽情網(wǎng)文，往往成為強有力的輿論制造方，對民意產(chǎn)生巨大的引導(dǎo)，形成公共輿情，進而對刑事案件的裁判產(chǎn)生影響。這些“大媒體”的深度參與，致使原本分散的民意容易形成對案件具有影響力的“大輿論”，其二者之間呈現(xiàn)正比關(guān)系。[2]

(一) 輿論對死刑的“雙標(biāo)”

張扣扣案從案發(fā)到一審宣判死刑，到二審維持原判，再到死刑執(zhí)行，每一個節(jié)點都處于社會熱點地位，備受社會關(guān)注。爭議焦點主要在于：“為母復(fù)仇”能否成為免于死刑的理由？這場爭議之中存在的邏輯悖論是，將張扣扣的行為排除在同態(tài)復(fù)仇范圍之外的同時，又極力主張對張扣扣“不殺不足以慰亡靈”[3]。這場爭論逐漸分裂成兩個方向：一些人奉他為英雄，認為他忠肝義膽，為母報仇22年不晚，合乎人倫，不應(yīng)苛責(zé)；另一些人則認為張扣扣行徑惡劣，手段殘忍，罪無可赦，應(yīng)當(dāng)伏法。

對比章瑩穎案與張扣扣案可以發(fā)現(xiàn)，同為故意殺人案的兩起刑事案件，社會輿論明顯態(tài)度不同：為章瑩穎案件兇手未判死刑而憤怒，為張扣扣被判死刑而惋惜；對比民航總醫(yī)院殺醫(yī)案與張扣扣案，社會輿論亦呈兩個極端：為民航殺醫(yī)案的兇手孫文斌被判死刑拍手稱快，為張扣扣被判死刑而感到遺憾。前者均為故意殺人案，似乎相對于殺害章瑩穎案的兇手，張扣扣更心懷“大義”；后者均為“為母報仇”案件，似乎張扣扣案的三名被害人更不值得同情。暫且不論這些案件中行兇者的生活際遇和人生挫折，單就行兇行為來說，其殘忍程度不相上下，尤其是兩起“為母報仇”案，都是被法律所禁止的私力救濟。輿論表現(xiàn)出的態(tài)度盡顯“雙標(biāo)”，未免太過狹隘和不公。

(二) 死刑民意的重大分裂

張扣扣案產(chǎn)生了“法外開恩”與“法當(dāng)無情”兩種民意走向。其實產(chǎn)生這樣的分歧并不奇怪，正是中國傳統(tǒng)的死刑觀念，影響著公眾看待死刑案件的態(tài)度，造就了公眾對“英雄”的認同感以及對“江湖俠義”的向往，社會公眾的共情能力被激發(fā)，才會出現(xiàn)社會各界對張扣扣案件的輿論分野。

兩種截然相反的死刑民意走向，可以歸納為“民憐”與“民憤”。不同案件社會背景的差異，致使社會公眾產(chǎn)生濃厚的情緒：憐犯罪者之哀，亦或是憤犯罪者之惡。公眾會因為對罪犯身世背景產(chǎn)生廣泛的同情、憐憫心理或?qū)κ芎Ψ降男袨楫a(chǎn)生抵觸情緒，從而努力呼吁不應(yīng)適用死刑；也會因為對罪犯的殘虐手段、惡劣行為感到憤怒，強烈要求對其判處死刑。[4]個案的發(fā)生或許具有偶然性，而個案反映的問題，卻可能是普遍性的，尤其在備受民眾關(guān)注的影響性刑事個案中。[5]張扣扣案中，公眾更多站在“民憐”的角度為其辯駁，張扣扣被同情更多是由于被害人在張母死亡案中的加害人角色，而張為母報仇的行為占“孝”之“大義”，更加激起了公眾的廣泛同情；相比較而言，孫文斌的殺醫(yī)行為更容易激起民憤，對醫(yī)治孫母的醫(yī)生拔刀相向，更多是醫(yī)治無效后的發(fā)泄私憤，憤怒的社會公眾自然會強烈要求判處死刑。

(三) 民意對媒體的依賴

網(wǎng)絡(luò)已逐步嵌入每個人的生活，媒體成為人們認識世界和獲取信息的主要媒介，民眾對媒體的依賴程度不斷提升，導(dǎo)致民意的傳播和匯聚高度依賴于媒體?！霸诰W(wǎng)絡(luò)社會中，口語媒介、戲劇媒介、印刷媒介、影視媒介與現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)傳播媒介交叉影響，通過對信息的加工、處理、控制，人為地塑造著大眾的死刑觀。”[6]媒體收集、剪裁、表達案件背景、案件相關(guān)信息的過程，正是對民眾死刑觀的人為塑造過程。

社會主流媒體對張扣扣案的報道較為客觀公正，更樂于將民眾的心理向理性化的方向引導(dǎo)，如新華網(wǎng)就此案采訪謝望原教授后的報道：張扣扣案本就包含著法律與人情、復(fù)仇與犯罪之間強烈的沖突與矛盾。法律是社會公眾最不可突破的、必須遵守的一道防線，當(dāng)人情與法律之間產(chǎn)生沖突時，任何人都必須遵守法律規(guī)范、堅守法律原則。[7]張扣扣辯護人鄧學(xué)平律師庭審后接受澎湃新聞采訪時表示：張扣扣雖值得被同情，但其行為不該被效仿和鼓勵，任何人都應(yīng)當(dāng)在法律的規(guī)制之下，理性的解決問題，這是張扣扣案最大的警示。[8]主流、大影響力的“大媒體”致力于用個案去引導(dǎo)讀者理性思考，避免主觀臆斷，同時嘗試引導(dǎo)讀者不要被缺乏事實依據(jù)、片面不實的報道所影響。不可避免的，自媒體往往會另辟蹊徑，從不同的角度報道案件，發(fā)表觀點，甚至不排除有些自媒體為博眼球，放任對事實的過度修飾和渲染，誘導(dǎo)公眾將體驗與共鳴的感性思維融入判斷之中，制造輿情，進而影響審判，甚至成為一些網(wǎng)絡(luò)推手的生財之道，罔顧事實，只為“金主”服務(wù)，心心念念的只是“生意經(jīng)”。

對死刑個案的報道，自媒體常常會為引起關(guān)注而突顯出強烈的社會矛盾，刻意刺激民眾的心理，引導(dǎo)民眾的非理性思維，從而獲得更多的點擊量。部分自媒體公眾號則避開事實不談，僅僅圍繞張母被害刻畫出一個悲壯的為母報仇的張扣扣，質(zhì)疑司法不公，認為張扣扣是一個兒子，向不公正的司法宣戰(zhàn)。然而根據(jù)法院對申訴的復(fù)查結(jié)論，當(dāng)年張母被害案的判決并無不公，即張扣扣所謂“事出有因”，不過是自認為的不公。因此，社會公眾所接收信息的客觀性、真實度極為重要，尤其對社會有重大影響、社會公眾熱議的熱點案件的報道，媒體作為信息傳導(dǎo)的媒介，應(yīng)更加恪守底線，不能任由主觀臆測掩蓋客觀事實。在推進現(xiàn)代化法治國家的建設(shè)進程中，我們應(yīng)當(dāng)深刻反思如何才能有效避免張扣扣式的悲劇再次重演。這尤其需要社會公眾與司法救濟合力，共同摒棄私力救濟的行為發(fā)生。[9]即公民能夠及時、充分地得到司法救濟，私利救濟的行為就會越來越少。[10]

二、 死刑裁判應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注民意

這起令人唏噓的案件源于23年前張扣扣母親被傷害致死案，正是因為這一起因案件，社會公眾對當(dāng)年案件審判是否公正存疑，對張扣扣的復(fù)仇行為產(chǎn)生同情。民眾在面對犯罪者為弱勢一方的案件時，更偏向于將犯罪動機歸結(jié)于社會因素，忽略犯罪者個人因素，從而要求對這類主體輕判。像張扣扣案這樣被重點關(guān)注的死刑案件，很容易出現(xiàn)社會輿論兩邊倒的狀況，這時的主流民意往往更容易影響死刑適用。

(一) 適用死刑易遭遇洶涌民意

雖然社會公眾無法親身體驗張扣扣的人生遭遇，但也許很多人都思考過這樣一個問題：如果張扣扣的命運放在自己身上——是會忠于孝道報仇雪恨，還是篤信法律就此釋然？每個人都會有不同的回答。這恰恰說明了公眾對于案件事實的評價并非基于理性思考和法律知識架構(gòu)，而是基于共感與感性思維的。社會公眾通常面對的是片段化的、孤立的案件事實信息，加之公眾自身對于正義的道德感和有限的法律常識，很難對案件形成理性的結(jié)論。[11]民眾對于死刑的感覺是樸素的，長期受到“殺人償命”等社會固有邏輯的影響，大眾會本能地同情弱者，即感性會偏重于理性，這雖會使社會充滿人情味，卻會使大眾在感性世界中忽視其他理性因素。

如同一千個讀者，就有一千個哈姆雷特，看待每一個成為社會熱點的死刑案件，公眾都會產(chǎn)生不一樣的態(tài)度和評價，這是由于社會公眾群體本身來自不同行業(yè)，社會經(jīng)歷不同，受教育程度不同，對刑法體系的了解程度不同，從而造成民意出現(xiàn)分歧。這樣充滿矛盾的民意具有雙重性、兩面性的特點，有時民意代表的價值觀、道德感和對法律的認識和理解與社會文明的發(fā)展進程方向是一致的；有時民意則不符合人類理性，甚至?xí)腿祟愊冗M文化相抵觸。[12]因此，當(dāng)民眾的法治意識逐漸增強，安全感和幸福感隨著社會進步逐漸提升時，他們對于死刑的看法也會隨之改變，更容易將“殺人償命”的固有感情因素逐漸剔除。

民眾的死刑觀念受樸素的正義觀以及傳統(tǒng)文化的重要影響，“重刑主義”思想和“殺人償命”的樸素正義觀念早已根深蒂固，一時之間難以轉(zhuǎn)變，死刑適用必然會面臨巨大的民意壓力，或群情激憤人人喊殺，或普遍同情要求輕處。近年來，雖然我國的犯罪結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生重大變化，但是暴力犯罪發(fā)生率仍在處于較高狀態(tài)，各種惡性犯罪依然層出不窮①，民眾對暴力性犯罪的死刑仍持高度肯定態(tài)度。據(jù)梁根林教授課題組依托中國家庭追蹤調(diào)查項目獲得的數(shù)據(jù)②，31665位受訪者中，對死刑的支持率高達88.39%，持“殺人償命”死刑報應(yīng)觀點的受訪者占83.7%，持“殺一儆百”死刑威懾觀點的受訪者為65.1%。梁根林教授的研究結(jié)論是：“在死刑觀念層面，民眾偏好支持死刑?！薄爸袊癖姷乃佬逃^念偏好是：極度認同報應(yīng)觀念，同時高度認同威懾觀念。”在社會發(fā)展過快、思想無法與時代同步的背景下，“生活于更為繁華地區(qū)的民眾，孤獨與安全的需求相互混合、與日俱增，更容易激發(fā)出人類與生俱來的報應(yīng)本能?！盵13]

(二) 死刑適用應(yīng)審慎對待民意

社會輿論的差異對于審判有一定的借鑒意義，但如果社會公眾被悲慘遭遇蒙蔽了雙眼，開始呈現(xiàn)出一邊倒趨勢，尤其是在自媒體發(fā)達、信息流通速度快的時代，對審判會產(chǎn)生影響，容易對死刑適用產(chǎn)生壓力。社會民意如水，死刑適用如舟，水能載舟亦能覆舟。一些備受議論的死刑案件盡管已經(jīng)結(jié)案，但公眾往往對結(jié)果不甚滿意，尤其是被害方的不滿更多，這是由于公眾對案件事實以及法律規(guī)范的不了解。[14]司法活動立足于社會生活，對法律的解讀和適用都是為了更好地解決社會問題，當(dāng)社會公眾面對惡性案件、死刑案件時，具有一種不可被忽視或者壓制的正義感，這樣的情緒如果能夠積極引導(dǎo)，可以同司法活動一起發(fā)揮更大的效用。[15]隨著全面依法治國的快速推進，公眾的法治意識必然日漸提高，社會對司法公正的關(guān)注和期望也會越來越高。[16]司法是維護國家長治久安的必要保障，死刑適用更加事關(guān)生命和自由，因此在適用死刑的過程中更應(yīng)慎之又慎。

當(dāng)司法受到社會公眾越來越多的關(guān)注，本就敏感的死刑案件一旦出現(xiàn)，會更容易成為社會公眾關(guān)注的焦點。[17]在限制死刑適用、廢除死刑已經(jīng)成為世界性潮流和趨勢的背景下，死刑適用顯然不能完全迎合公眾輿論，或者靜待公眾輿論自我變革，而需要尊重和理解社會公眾，并以此為基礎(chǔ)對其進行正確且適當(dāng)?shù)匾龑?dǎo)。[18]多元化復(fù)雜化的社會背景下，在社會穩(wěn)定、普遍正義和個案正義三者之間找到平衡點不失為一種社會發(fā)展路徑。[19]死刑案件中的民意體現(xiàn)著社會公眾的司法感受，因而在死刑案件的司法審判中，如果能夠在法律規(guī)范之中合理考慮公眾輿論，或許能夠有效地提高死刑判決的社會接受度。[20]因此，死刑適用，需要充分尊重民意、認真對待民意、適當(dāng)吸納民意。只有在司法實踐中不斷探索，經(jīng)歷民意與司法的不斷碰撞，嚴(yán)控死刑的政策才能被民意慢慢接受并支持，死刑民意也會逐漸走向理性。同時，也要必須注意到“民意對于死刑正當(dāng)性證成方面并沒有決定意義, 看起來對民意的尊重是一種民主的表現(xiàn), 然而尊重民意表達與民意的可接受性不能簡單等同”。[21]

(三) 死刑適用應(yīng)有效回應(yīng)民意

如水之民意，堵不如疏。張扣扣案發(fā)的當(dāng)下，法治進程不斷提速，絕非《水滸傳》里王道廢弛、奸佞當(dāng)?shù)赖谋彼瓮醭?，不存在“逼上梁山”“替天行道”的快意恩仇，也不需要“以牙還牙”“以眼還眼”的私力報復(fù)。如果放任這種現(xiàn)象，放任沖動、非理性的民意影響死刑適用，社會將走向脫法運行，原本由制度規(guī)范的殺人行為與死刑之間的因果關(guān)系將不再成立，死刑制度建立的基礎(chǔ)也將會從法律制度轉(zhuǎn)變?yōu)楣娒褚?，原本平穩(wěn)的社會將會變成報復(fù)與被報復(fù)的恩仇江湖。

在某些個案中，社會公眾可能會因為對社會問題的態(tài)度而反對死刑適用；但在另一些案件中，公眾則更希望適用死刑，以起到實現(xiàn)正義感或者宣泄情緒的作用。[22]死刑案件中的民意如果無法得到有效溝通，或許會對司法的獨立性產(chǎn)生進一步影響。[23]如若私力救濟被容許，無疑是在挑戰(zhàn)公共秩序，因此不應(yīng)放任被害人諒解或者仇恨情緒過分干擾此類案件的處理。[24]但若絲毫不顧及民意，死刑案件被公之于眾后，不僅加害者與受害者雙方會受到非議，其背后的兩個家庭也會受到輿論的侵擾，這就會造成二次傷害。案件雙方當(dāng)事人本無需受到社會輿論的議論與評價，但如果死刑適用中傾向或者吸納了一方的民意觀點和態(tài)度，做出的判決也許會使雙方當(dāng)事人及其家庭再次遭受輿論的沖擊。此時便需要在死刑適用與民意之間建立聯(lián)系，適用死刑時與民意進行溝通。因此，從發(fā)展的角度看，對民意僅僅給予吸收和回應(yīng)是不夠的。[25]還需要基于引導(dǎo)民意正確認識死刑的目的，積極地同民意進行溝通，推進社會各階層之間的對話，確保民眾的訴求能夠完整體現(xiàn)，溝通的橋梁或許可以逐漸淡化民意與死刑適用之間的隔閡。

三、 死刑辯護與民意的良性互動

張扣扣案不僅案件前因后果充滿爭議，辯護律師的辯護詞也引起了軒然大波。這份名為《一葉一沙一世界》的辯護詞，有說它精彩絕倫，剖析人性，堪稱教科書式辯護詞；也有說這份辯護詞避開案件要點，嘩眾取寵，顧左右而言他。蘇力認為張扣扣案辯護詞對案件基本事實避重就輕，過多使用名言、典故等代替說理、論證，通篇文字均為華而不實的堆砌和“中二”的情感表達，不僅蠱惑對案件事實不明晰的公眾，還故意避開法律規(guī)范不談，隨意拼接一些法理。[26]對于蘇力教授的批評，有人直言：“中國所有法學(xué)院的教授，幾乎都有資格罵張扣扣案的辯護詞的‘中二腔’，但是朱蘇力唯獨沒有資格。”[27]釀成當(dāng)年 “煽情辯護詞事件互懟”網(wǎng)絡(luò)公共事件，自媒體“制造”出了多篇“10萬+”爆文。

(一) 死刑辯護不宜過度訴諸民意

以張扣扣案一審辯護詞為例，其首先借用了弗洛伊德的一段話講述了這個“血親復(fù)仇”的故事，表明張扣扣可能因為童年創(chuàng)傷而造成嚴(yán)重的心理疾病，并高度懷疑張扣扣患有創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙。其次，表示張扣扣一家一直以來認為23年前的判罰過輕，張扣扣的仇恨情緒沒有得到及時有效的疏解，并引用魯迅的名言來解釋張扣扣的行徑是一種沉默已久之后的爆發(fā)，是社會沒有幫扶關(guān)愛、心理疏導(dǎo)，導(dǎo)致復(fù)仇的種子生根發(fā)芽破土而出。再次，列舉了中外著名的文學(xué)作品和理論：莎士比亞的《哈姆雷特》、大仲馬的《基督山伯爵》，以及中國的《趙氏孤兒》等等經(jīng)典的復(fù)仇題材作品，和《禮記》《宋刑統(tǒng)》《明律》中對于復(fù)仇案例大多從輕發(fā)落，甚至擺出《宋史》中記載的一則“甄婆兒復(fù)仇案”作對比，以期能夠做到情法兩盡。最后，辯護律師認為國家法應(yīng)該適當(dāng)吸納民間正義情感，并用黎巴嫩詩人紀(jì)伯倫的《罪與罰》作結(jié)。

不可否認，張扣扣的辯護律師是用心寫作了這一篇慷慨激昂的辯護詞，但這一篇重感情輕事實，偏重道德思考而避開自首、悔罪等有效辯護因素的辯護詞，過于糾結(jié)案件的影響因素而忽視案件的重點問題，明顯偏頗的態(tài)度容易引起庭審法官的反感，從而造成未對裁判結(jié)論形成任何有效影響的結(jié)果。辯護律師只有將我國刑法的定罪原則作為定案應(yīng)遵循的準(zhǔn)則，才能使法官甚至于公眾確信辯護律師的辯護是基于事實的。[28]死刑辯護律師需要通過追查案件、刨根問底，深究事實真相，并需要用最真實的語言向法庭和法官陳述最為真實的案件，表達當(dāng)事人的懇切訴求。但如果辯護詞千篇一律，公式化、模板化，則容易顯得冗長又生硬；如果語言過于華麗，辭藻堆砌嚴(yán)重，則會造成案件重點被忽略，辯護出現(xiàn)漏洞。那么在死刑案件中，什么樣的辯護詞才是我們所需要的辯護詞？

在死刑案件中，辯護律師的辯護詞不求富有才華，但至少要在庭審過程中產(chǎn)生一定的積極效果。我們所需要的辯護詞是幫助辯護律師達到有效辯護目的，有效影響判決結(jié)果的辯護詞。同時，也要注重事實，注重證據(jù)，不能過于功利，用過于煽情的手段進行辯護，卻不考慮長遠的社會影響。辭藻華麗的辯護詞并非不可以，刑事辯護律師的辯護詞所影響的是最終判決，在博大精深的中華文化的影響下，不可避免地對辯護詞進行修飾與渲染，以期法官與庭審人員感同身受。但是法庭是嚴(yán)肅的，合理的煽動情感和渲染氣氛可以達到預(yù)期效果，一旦煽情的篇幅和渲染的程度超出合理范圍，將會使整篇辯護詞失去效用。若文采飛揚的辯護詞沒有起到相應(yīng)的作用，則會造成辯護沒有對案件審判結(jié)果形成有效影響。辯護詞實際上是一種語言的運用過程，辯護律師不僅要基于法律與事實，還需要注重語言的規(guī)范使用，注重“法言法語”及正確的修辭手法，才能夠達到預(yù)期的辯護效果。[29]

(二) 死刑辯護還需回歸案件本身

死刑辯護律師是在為生命作辯護，需要辯護律師盡心盡力地維護被告人的合法權(quán)益。作為刑事辯護律師，應(yīng)當(dāng)時刻牢記自身的職責(zé)所在，不能為了迎合社會公眾的情緒而有違客觀表達的底線。[30]尤其面對死刑案件的辯護，應(yīng)當(dāng)關(guān)注三個重點：死刑案件中辯護律師的辯護行為是否幫助被告人改善了訴訟地位；是否對案件最終判決結(jié)果產(chǎn)生了實質(zhì)性影響；是否為被告人提供了足夠的保護和救濟。[31]辯護律師既不能脫離事實進行盲目辯護，也不能罔顧事實夸大甚至過度消費民意進行煽情辯護，更不能作敷衍了事無所作為的形式辯護。

觀察一些指定辯護人的辯護詞可見，常使用一些近乎公式化的辯護意見，如“歸案后如實供述”“認罪態(tài)度好”“有悔罪表現(xiàn)”“無前科劣跡”“初犯”“偶犯”“被害人有過錯”等等，缺少具體的、有針對性的分析和意見。[32]事實上，有些委托辯護人也有類似行為，如籠統(tǒng)提出“事實不清，證據(jù)不足”，而并不說明何種事實不清，何種證據(jù)不足的辯護意見。甚至遇到被告人家庭條件不好時，多加一句“由于家庭困難經(jīng)濟拮據(jù)走上犯罪道路”，試圖以此博得同情。這樣的辯護意見既不會對裁判產(chǎn)生實質(zhì)性影響，還會對辯護人群體的形象產(chǎn)生負面影響。甚至于在一些死刑案件中，辯護律師提出無罪辯護，又給不出具體的辯護意見，此種情況下一旦無罪辯護未被認可，“由于之前沒有或很少作量刑辯護，法官可能會直接判處被告人死刑”。[33]

在辯護過程中，辯護律師以案件情節(jié)為重點提出辯護意見時，需要從被告人的個人性格、成長經(jīng)歷、生活環(huán)境等方面尋找對辯護有利的依據(jù)，還需要從被告人的犯罪動機、手段方法、悔罪態(tài)度、共犯關(guān)系、被害方態(tài)度等角度篩選對辯護有利的事實。[34]也就是說，作為死刑案件的辯護律師，需要通過對案件事實、當(dāng)事人雙方的情況進行詳盡調(diào)查，并全面考慮如何將這些因素運用到辯護中。

死刑案件中，辯護律師承擔(dān)的壓力不僅來自于法庭，還有來自于自身心理和輿論的壓力，遇到曝光度高的惡性案件，辯護律師想要為被告人提供有效的辯護，就會與自己的心理和輿論的態(tài)度產(chǎn)生激烈的沖突。“如果律師在法庭上的辯論不足以力挽狂瀾、伸張正義,那么辯護制度對被告人而言也就失去了應(yīng)有的意義?！盵35]因此，辯護律師需要與控方進行深入對抗，并在庭審過程中通過法律、事實、情理多角度的努力，進而對法官心證產(chǎn)生積極影響，從而獲得利于被告人的裁判。亦即，辯護律師在死刑案件辯護中，應(yīng)當(dāng)努力追求維護被告人正當(dāng)權(quán)益、挽救被告人生命的目的。

死刑案件的辯護律師的所有努力，就是在庭審中展現(xiàn)其智慧、膽識、專業(yè)知識、情理法認知，將“法言法語”與人情世故相結(jié)合，靈活地將立法付諸于實踐，努力提高辯護的說服力，贏得法庭的認可和尊重，從而達到死里求生的目的?！稗q護效果的優(yōu)劣直接影響甚至決定著刑事訴訟的結(jié)果和被追訴人的命運?！盵36]辯護律師需要嚴(yán)謹?shù)卣{(diào)查事實，依據(jù)客觀、合法、慣例的證據(jù)材料支撐自己的主張，聚焦定罪量刑的焦點問題展開庭審攻防，追求有效果的辯護，為被告人最大限度地爭取有利結(jié)果。此外，辯護人在庭審中，還“應(yīng)注意研究審判人員的心理,力爭從情緒上、感情上感染他們,充分吸引審判人員的注意力,使之認識到本案的重要性,以贏得他們的支持”。[37]

(三) 民意要對死刑辯護保持寬容

網(wǎng)絡(luò)時代，死刑案件容易引起社會的廣泛關(guān)注，可能成為網(wǎng)民熱議的公共話題，洶涌“民意”很容易對死刑裁判產(chǎn)生影響，典型如“李昌奎殺人案”的死刑再審改判。“民意”狂歡甚至?xí)皰冻帧弊罡咚痉C關(guān)，如“孫偉銘犯以危險方法危害公共安全案”，最高法院出面將此類交通肇事行為定性為以危險方法危害公共安全，此后諸多類案被判死刑。這種看似合理的向民意妥協(xié)，雖然可能實現(xiàn)個案正義，但放在整個法治進程來看，對法律確定性、司法權(quán)威的消損卻是難以彌補的。

在法院隨時扛不住“民意”壓力存在妥協(xié)可能的情況下，死刑案件辯護有其特殊的難度，死刑辯護人在法律和輿論的夾縫中為被告人艱難求生，尤其在人人喊殺的案件中，辯護人如果對“人民群眾的感受”處理不當(dāng)，可能招致公眾“為惡魔辯護”的指責(zé)，造成欲辯無門的尷尬。辯護人站在被害方對立面，通過閱卷、會見，深入研究案件后提出辯護主張和理由，即便是對抗“民意”的無罪意見，或者看似“離譜”的辯護理由，都應(yīng)視為辯護人盡職盡責(zé)、理性負責(zé)的表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)成為法治時代的常態(tài)，理應(yīng)贏得辦案機關(guān)的認真對待，獲得社會的理解和寬容。

辯護律師通過獨立辯護正面“硬杠”洶涌民意，能夠避免網(wǎng)絡(luò)發(fā)酵導(dǎo)致的民意暴走，提高辦案機關(guān)對民意的抗壓力，一定程度上還能夠引導(dǎo)死刑民意走向理性和寬容，強化嚴(yán)控死刑適用、最終廢除死刑的民意基礎(chǔ)。以日本刑事辯護為例，在“光市母女殺害案件”中，一審、二審的無期懲役裁判，在被害方努力、民意支持下最終被最高法院撤銷，重審中21名律師組成的“世紀(jì)律師團”堪稱“夢之隊”，雖然未能力挽狂瀾，終被改判死刑，但其辯護努力在日本司法史上留了濃墨重彩的一筆。需要說明的是，該案也引發(fā)了支持死刑的民意眾怒與高調(diào)反死刑的辯護方間的沖突，律師橋下徹更是利用民意制造了轟轟烈烈的“光市母子殺害事件辯護團懲戒請求事件”，日本律師協(xié)會頂住壓力未予懲戒，而橋下徹也憑此聚集了巨大人氣順利進入政界，歷任大阪府知事、大阪市市長，一直活躍于日本政壇。該案死刑確定十多年來，日本社會也在不斷反思和調(diào)整，后來在“鹿兒島高齡夫婦殺害案”(檢察官求刑死刑，終判無罪)、“留日女生江歌案”(200多萬人簽名求判死刑，終判無期懲役)等案件中，辯護人正面交鋒死刑“民意”都獲得了勝利，也能明顯感受到日本社會對待死刑辯護的態(tài)度不斷轉(zhuǎn)向?qū)捜荩褚鈱λ佬痰闹С致室渤尸F(xiàn)下降趨勢。

法律向來是存在于社會的，繁榮穩(wěn)定的社會立基于法律有威信、人人都信法。當(dāng)法治意識融入人心，積極守法成為常態(tài)，社會就會穩(wěn)定；當(dāng)法律有威信、司法有公正，就會消弭“血親復(fù)仇”的悲壯。在我國死刑控制的歷史進程中，必然要面對死刑的強大民意支撐問題，通過嚴(yán)格、公正的程序控制死刑適用，就能正確引導(dǎo)民意，贏得民意支持，中國死刑控制的路就會越走越寬。

注釋：

① 以《最高人民檢察院工作報告》披露的“嚴(yán)重暴力犯罪”起訴人數(shù)為例，2015年73792人，2016年65076人，2013-2017五年間40.8萬人，年均8.1萬人，2018年59717人，2019年60654人，2020年5.7萬人。

② 為了客觀、全面地了解中國民眾的死刑態(tài)度與死刑觀念，梁根林教授課題組與北京大學(xué)中國社會科學(xué)調(diào)查中心合作，依托中國家庭追蹤調(diào)查(CFPS)項目，實施了2014 CFPS法學(xué)專題搭載項目，是目前為止有關(guān)死刑民意問題的樣本數(shù)量最大的研究。詳見梁根林、陳爾彥：《中國死刑民意：測量、解構(gòu)與溝通》，《中外法學(xué)》2020年第5期。