監(jiān)事會協(xié)商監(jiān)督職能的進(jìn)路構(gòu)建

陳苗苗

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430073)

一、問題的提出:監(jiān)事會監(jiān)督職能的定位迷失

公司治理中的監(jiān)督問題源于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離。 為解決兩權(quán)分離帶來的代理成本問題,實(shí)現(xiàn)股東對董事會及管理層的有效監(jiān)督,現(xiàn)有兩種監(jiān)督模式:以英、美為代表的“一元監(jiān)督”模式以及以德、日為代表的“二元監(jiān)督”模式。 在“一元監(jiān)督”模式的公司治理結(jié)構(gòu)中,由獨(dú)立董事制度實(shí)現(xiàn)監(jiān)督功能;“二元監(jiān)督”模式是在股東會下設(shè)置監(jiān)事會,以實(shí)現(xiàn)公司治理結(jié)構(gòu)的平衡[1]。 我國1993 年《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)正式確立“二元監(jiān)督”模式,采用監(jiān)事會對公司進(jìn)行業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)的全面監(jiān)督。 作為域外借鑒移植的產(chǎn)物,監(jiān)事會在確立之初被寄予厚望,以期發(fā)揮像德國、日本監(jiān)事會的監(jiān)督作用。 然而,我國監(jiān)事會制度在近三十年的發(fā)展歷程之中表現(xiàn)不盡如人意,在實(shí)踐領(lǐng)域被稱作是董事會的“橡皮圖章”,存在監(jiān)督范圍邊界不清、缺乏獨(dú)立性、任免機(jī)制先天不足等問題[2]。 這些缺陷使得監(jiān)事會充當(dāng)了“花瓶”的角色,無法實(shí)現(xiàn)監(jiān)督的本質(zhì)功能,又有礙于公司治理結(jié)構(gòu)的整體完善,已成為《公司法》歷次修改中的沉疴舊疾。

為解決監(jiān)事會未能發(fā)揮期待效用的問題,當(dāng)前已做諸多嘗試。 譬如,在監(jiān)事會內(nèi)部通過比較法的視野尋求良方:借鑒域外監(jiān)事會的選任、薪酬及權(quán)責(zé)分配制度;在監(jiān)事會外部,通過厘清與獨(dú)立董事制度的角色定位以強(qiáng)化公司的監(jiān)督機(jī)制。 然而,無論是哪一種方式,都無法從根本上解決當(dāng)前監(jiān)事會監(jiān)督乏力的問題。 因?yàn)?這些經(jīng)驗(yàn)借鑒是基于域外公司治理模式展開的,忽視了不同制度背景下公司監(jiān)督機(jī)制創(chuàng)新的內(nèi)在機(jī)理[3]。

域外監(jiān)事會制度是以“消極”的兩權(quán)分離為基礎(chǔ),公司規(guī)模的擴(kuò)大使得持股結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向分散,出現(xiàn)專業(yè)的管理層,股東不得不將所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分而置之。 為約束董事會及管理層的行為,減少監(jiān)督成本,監(jiān)事會制度得以產(chǎn)生。 在分離的過程中,所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)是基于對立、不信任的位置,監(jiān)事會存在的目的是代表股東利益進(jìn)行監(jiān)督。 而梳理我國的公司發(fā)展歷程可以得知,現(xiàn)代企業(yè)制度的建立是伴隨國有企業(yè)改革、國家層面主動放權(quán)讓利的結(jié)果,公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離不同于域外的“消極”模式,所有者與經(jīng)營者之間不存在對立問題。 股東會、董事會及監(jiān)事會之間并不是“被動”的對立面,而是“主動”的利益結(jié)合體,共同擔(dān)負(fù)實(shí)現(xiàn)公司利益的重任。 職是之故,監(jiān)事會監(jiān)督職能的定位不能一味沿用、仿效域外“對立”監(jiān)督模式,應(yīng)從本土社會入手,以整體視角反思當(dāng)前監(jiān)事會制度的弊病,對監(jiān)事會監(jiān)督職能進(jìn)行重新定位,摒棄對抗監(jiān)督的簡單思維,轉(zhuǎn)向協(xié)商監(jiān)督進(jìn)路構(gòu)建的探討。

二、監(jiān)事會監(jiān)督職能新趨向:從對抗到協(xié)商

(一)“消極”兩權(quán)分離下的對抗監(jiān)督

根據(jù)伯利和米恩斯的論述,隨著股權(quán)的分散,所有權(quán)的地位發(fā)生變化,從積極的代理者變成消極的代理者[4]。 股東處于被動的位置讓渡經(jīng)營權(quán),僅保留象征性的“所有權(quán)”、索取剩余價(jià)值,而權(quán)力、責(zé)任及實(shí)物則掌握在另一個群體之中[5]。 所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離帶來利益分歧,即委托人與受托人的利益并不總是一致,作為受托人的董事會及管理層會基于信息優(yōu)勢地位產(chǎn)生私利行為。 在“消極”兩權(quán)分離背景之下,公司所有權(quán)及經(jīng)營權(quán)是分開對置的,股東會與董事會、管理層之間具有天然的、不可調(diào)和的利益矛盾,二者仿若被置于天平的兩端,只有在達(dá)到最優(yōu)平衡時(shí)公司的治理結(jié)構(gòu)才能發(fā)揮最大效用。而公司治理結(jié)構(gòu)的本質(zhì)是所有者與經(jīng)營者之間對利益和風(fēng)險(xiǎn)的相互制衡,對權(quán)責(zé)利進(jìn)行合理配置,并建立有效的內(nèi)部監(jiān)督和約束機(jī)制[6]。 從這一意義上講,監(jiān)事會的監(jiān)督職能很大程度上體現(xiàn)股東會、董事會及管理層之間的博弈、對抗。

監(jiān)事會的特質(zhì)一方面來自“消極”兩權(quán)分離背景下所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)之間的對立,另一方面也源于國家層面權(quán)力制衡的影響,從而使其具有對抗監(jiān)督的特性。 西方國家在政治權(quán)力構(gòu)建層面深受盧梭、孟德斯鳩三權(quán)分立思想影響,認(rèn)為只有將立法權(quán)、行政權(quán)及司法權(quán)分立,彼此間形成平衡制約的關(guān)系才能避免國家權(quán)力的濫用。 公司在設(shè)置內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)之時(shí),就仿效了這樣的理念:公司重大事項(xiàng)決策權(quán)歸屬于股東會,董事會是執(zhí)行機(jī)關(guān),監(jiān)督權(quán)則賦予獨(dú)立的機(jī)構(gòu)來行使[7]。 以美國為例,雖然在公司治理機(jī)制方面未選擇監(jiān)事會模式,將監(jiān)督權(quán)限交由獨(dú)立董事,但遵從的依舊是三權(quán)分立原則。 采用監(jiān)事會制度的德國和日本,具體的制度安排盡管有所不同,如德國監(jiān)事會由股東會選舉產(chǎn)生,監(jiān)事會與董事會不處于平等的地位,監(jiān)事會擁有董事會的人事任命權(quán);日本監(jiān)事會與董事會則均由股東會選舉產(chǎn)生,具有平等的地位,屬于監(jiān)督與被監(jiān)督者的關(guān)系。 但不論何種模式,監(jiān)事會的設(shè)置都遵循三權(quán)分立原則,強(qiáng)調(diào)監(jiān)事會由股東會選舉產(chǎn)生,同時(shí)受股東會制約,代表股東對董事會及管理層進(jìn)行監(jiān)督,從而形成相互制約、監(jiān)督的穩(wěn)定三角關(guān)系。

(二)治理理念變革下的協(xié)商性轉(zhuǎn)變

受“消極”兩權(quán)分離影響產(chǎn)生的監(jiān)事會制度在機(jī)構(gòu)設(shè)置方面吸納三權(quán)分立的思想,從誕生之初就表現(xiàn)出一定的對抗監(jiān)督特性。 此種監(jiān)督模式在以股東利益為中心的傳統(tǒng)公司治理中能夠發(fā)揮積極作用,但也存在著長久激勵動力缺乏、保障機(jī)制不足、獨(dú)立性難以保障等問題,致使監(jiān)事會的監(jiān)督職能難以發(fā)揮,公司治理結(jié)構(gòu)失效的情形頻出。 隨著對公司治理的深入研究發(fā)現(xiàn),公司不再單純是實(shí)現(xiàn)股東利益最大化的工具,還需要平衡各個利益相關(guān)者的需求,治理理念由過去的以內(nèi)部機(jī)構(gòu)“相互制衡”發(fā)展到當(dāng)代的以“協(xié)調(diào)共生”為重要內(nèi)容。 作為監(jiān)督者的監(jiān)事會的本源性質(zhì)也并不僅是代表股東利益監(jiān)督董事會及管理層,而是應(yīng)當(dāng)與股東會、董事會一體,作為利益共同者將公司利益最大化[8]。

德國監(jiān)事會制度在起源之初展現(xiàn)強(qiáng)勢態(tài)度,在公司治理的過程中不斷進(jìn)行修正,逐步表現(xiàn)出從對抗向協(xié)商的轉(zhuǎn)變,即在監(jiān)事會內(nèi)部增強(qiáng)各方監(jiān)事代表的聯(lián)動性,外部增強(qiáng)與董事會之間的聯(lián)系。 在監(jiān)事會內(nèi)部,擴(kuò)大職工共決制的適用范圍,從煤炭、鋼鐵行業(yè)擴(kuò)大到所有行業(yè)的企業(yè)之中。 賦予職工監(jiān)事和股東監(jiān)事相同的權(quán)利,同時(shí)設(shè)置中立席位,以此調(diào)和股東監(jiān)事與職工監(jiān)事之間的利益沖突[9]。 在監(jiān)事會外部,增強(qiáng)與董事會之間的交流,構(gòu)建協(xié)商溝通的雙向機(jī)制。 《德國上市公司治理準(zhǔn)則》規(guī)定除卻董事會有定期向監(jiān)事會報(bào)告的義務(wù)之外,監(jiān)事會還擁有同意保留權(quán),以此實(shí)現(xiàn)“預(yù)防性監(jiān)督”或者“伴隨性及展望性監(jiān)督”意義上作為董事會機(jī)構(gòu)顧問和對話者的功能[10]。 同意保留權(quán)的設(shè)置看似是對董事會經(jīng)營權(quán)限的干涉,其內(nèi)在實(shí)質(zhì)是二者深入溝通協(xié)商的一種機(jī)制,通過章程的事先約定,既體現(xiàn)監(jiān)督的性質(zhì),又使監(jiān)事會在監(jiān)督過程中對公司的管理進(jìn)行參與[11]。

日本早期監(jiān)事會制度的建立效仿德國模式,監(jiān)事是公司必設(shè)機(jī)構(gòu),由股東會選舉產(chǎn)生,負(fù)責(zé)監(jiān)督董事會及管理層的業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)行為,由此奠定公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的基礎(chǔ)框架。 二戰(zhàn)后,日本在美國的指導(dǎo)下開始改造本國的公司結(jié)構(gòu),引入董事會,并將日常的監(jiān)督權(quán)限交予董事會,監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)限被限制在財(cái)務(wù)領(lǐng)域[12]。 進(jìn)入20 世紀(jì)60 年代,日本大型公司財(cái)務(wù)造假現(xiàn)象導(dǎo)致大批公司破產(chǎn),使得對于公司監(jiān)督機(jī)制的討論又回到公眾的視野中,監(jiān)事會制度由此進(jìn)入強(qiáng)化階段。 此時(shí)的“強(qiáng)化”并不是對過去對抗監(jiān)督模式的延續(xù),轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)監(jiān)事會與董事會之間的協(xié)調(diào)聯(lián)系,凸顯協(xié)商監(jiān)督職能。 具體表現(xiàn)如下。第一,出席董事會的法定義務(wù)。 1981 年的商法修改之中,將過去監(jiān)事出席董事會的權(quán)利表述轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǘx務(wù),并且在必要時(shí)必須進(jìn)行意見表述[13]。 第二,賦予監(jiān)事會選任監(jiān)事的同意權(quán)和提案權(quán)。 過去,監(jiān)事由股東會選舉,對于監(jiān)事人選的提案決定權(quán)卻被董事會掌握,形成應(yīng)當(dāng)接受監(jiān)督的董事會反而掌握監(jiān)事提名的吊詭局面。 所以,修訂之后的商法規(guī)定董事會提交的監(jiān)事人選提案需要經(jīng)過監(jiān)事會的全體同意,也可以要求董事會按照監(jiān)事會的決議意見提交人選提案,若董事會違背這一規(guī)定,將受到罰金處罰。 第三,董事責(zé)任免除的同意權(quán)。 當(dāng)董事違背信義義務(wù)時(shí),董事責(zé)任的免除決議需要監(jiān)事會的全體同意。 從以上可以發(fā)現(xiàn),日本改變過往監(jiān)事會被動監(jiān)督、對抗監(jiān)督的局面,通過加強(qiáng)與董事會之間的聯(lián)系,減弱董事會對監(jiān)事會的控制,使得二者之間的關(guān)系不再只是對抗性的監(jiān)督,開始顯現(xiàn)一種主動協(xié)商制衡的關(guān)系。

三、監(jiān)事會協(xié)商監(jiān)督的本土契合性

(一)本土基礎(chǔ)提供的現(xiàn)實(shí)可能

1.協(xié)商治理范式的“下沉”。 在漫長的文化歷程之中,受到儒家思想的影響,我國形成獨(dú)具東方智慧的“和合”思想,強(qiáng)調(diào)與天地的和諧發(fā)展,與社會的和睦相處,并為后世的社會治理規(guī)則提供了基礎(chǔ)的道德準(zhǔn)則和遵守范式。 除卻文化傳統(tǒng)的內(nèi)在一致性外,在我國的政治實(shí)踐中,處處都有協(xié)商治理范式的身影,如抗戰(zhàn)時(shí)期的“三三制”、《共同綱領(lǐng)》的頒布、中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作的政治協(xié)商制度以及當(dāng)前群眾自治性協(xié)商議事形式。 作為硬法與軟法之治有機(jī)結(jié)合的協(xié)商治理范式體現(xiàn)了當(dāng)今社會治理中的公共轉(zhuǎn)向[14],不僅體現(xiàn)在社會治理層面,還可以“下沉”至社會生活的角角落落。

作為各方利益集合體的公司,在結(jié)構(gòu)設(shè)置方面參照國家治理模式,在一定程度上來說,現(xiàn)代公司管理機(jī)制是現(xiàn)代國家的縮影[15]。 因而,公司作為社會組織體的重要分子,積極引入?yún)f(xié)商治理理念也是“公司”發(fā)展的應(yīng)有之義,契合公司治理的本身含義。 公司治理具有自治性,存在的基礎(chǔ)是利益各方的合作。 但在兩權(quán)分離的背景下,股權(quán)的分散使得眾多股東親自參與管理公司已不可能,事關(guān)公司發(fā)展的決議需要依靠股東會或者董事會完成,這些決議并不需要取得一致同意,而是各方主體在不斷協(xié)商之中平息分歧、達(dá)到利益平衡的結(jié)果。 所以,協(xié)商治理暗含在公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)之中,并指引公司的前進(jìn)方向[16]。 具體到監(jiān)事會而言,就是將協(xié)商治理理念作為公司治理中的重要原則予以明確,強(qiáng)化其應(yīng)有的協(xié)商而非簡單的對抗監(jiān)督職能。

2.職工參與協(xié)商的傳統(tǒng)。 職工作為公司存續(xù)的重要人力資本,追求目標(biāo)與公司、股東及管理層并不總是一致,我國作為一個社會主義國家,要求在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中重視勞動者利益的保護(hù)。 1949 年《共同綱領(lǐng)》第三十二條首次提出由工會代表工人與資方進(jìn)行集體協(xié)商,以實(shí)現(xiàn)勞資兩利的目的,由此確立職工通過集體參與協(xié)商的制度。 1950 年《中華人民共和國工會法》進(jìn)一步擴(kuò)大職工通過集體協(xié)商的事項(xiàng)范圍,由工會為代表與資方進(jìn)行談判,參與勞資協(xié)商會議并有權(quán)與資方締結(jié)集體合同。 1994 年《中華人民共和國勞動法》首次以法典的形式規(guī)定集體協(xié)商制度,為改革開放后全面建立健全集體協(xié)商制度奠定了法律基礎(chǔ),標(biāo)志著我國集體協(xié)商制度邁進(jìn)新的發(fā)展階段。 集體協(xié)商制度的建立使勞動雙方共決機(jī)制初步形成,基本適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的要求,既體現(xiàn)了勞動者“主人翁”的地位,契合國家的政治經(jīng)濟(jì)制度,又顯示了對于勞動者勞動權(quán)利的保護(hù)[17]。

由于受到傳統(tǒng)“和合”文化影響,我國的職工參與和西方國家的發(fā)展路徑是不同的。 西方國家的職工集體協(xié)商以“對抗——妥協(xié)——對抗”的方式達(dá)到談判目的,而我國則通過集體協(xié)商制度與公司進(jìn)行溝通與合作,形成了“合作——協(xié)商——共贏”的模式。 通過集體協(xié)商制度,職工的參與權(quán)得到保障,同時(shí)作為一種重要的矛盾化解機(jī)制實(shí)現(xiàn)職工利益與企業(yè)利益的統(tǒng)一結(jié)合。 1993 年的《公司法》順應(yīng)傳承職工參與協(xié)商的傳統(tǒng),具體體現(xiàn)在監(jiān)事會的制度構(gòu)建之中,規(guī)定在監(jiān)事會中應(yīng)當(dāng)有不低于1/3 比例的職工代表,通過職工代表對公司的民主監(jiān)督,使得職工與公司不再是利益的對立面,職工的勞動在轉(zhuǎn)化為公司的專用性資產(chǎn)之后可以獲得相應(yīng)的利益保障機(jī)制,職工參與協(xié)商的傳統(tǒng)為監(jiān)事會協(xié)商監(jiān)督職能的進(jìn)路構(gòu)建提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)及參照。

3.“新、老”三會的銜接“橋梁”。 計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期,國有企業(yè)的發(fā)展全憑國家指令,1988 年《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》確立廠長負(fù)責(zé)制,改變黨委會政治領(lǐng)導(dǎo)、經(jīng)營決策“兩手抓”的職能定位,弱化決策職能,轉(zhuǎn)而以協(xié)調(diào)、監(jiān)督的方式體現(xiàn)對企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo),加之職工代表大會及工會作為民主管理和監(jiān)督機(jī)關(guān),形成所謂的“老三會”管理模式。 “老三會”的運(yùn)作模式是在黨委會的領(lǐng)導(dǎo)下,廠長負(fù)責(zé)企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán),職工代表大會享有參與管理、監(jiān)督的權(quán)限,著重調(diào)整經(jīng)營者與勞動者之間的關(guān)系,在一定程度上展現(xiàn)協(xié)調(diào)共事的模式[18]。

1993 年《公司法》的出臺及國有企業(yè)股份制改革的深入,建立起現(xiàn)代公司治理模式——“新三會”,“新三會”的規(guī)制重點(diǎn)是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)之間的關(guān)系。 至此,“新”“老”三會必須進(jìn)行銜接轉(zhuǎn)換,在轉(zhuǎn)換過程中二者之間存在職能沖突、邊界不明的問題。 例如,“新三會”中黨組織如何參與公司治理、廠長負(fù)責(zé)制與“新三會”之間的職權(quán)范圍、職工代表大會的定位轉(zhuǎn)變等。 問題的存在并不代表“新”“老”三會之間是一種非此即彼的對立關(guān)系,恰恰可以在公司治理模式的完善過程中通過具體制度的安排,以協(xié)商溝通的方式實(shí)現(xiàn)“老三會”向“新三會”的順利過渡。

作為銜接“橋梁”的選擇,可以通過監(jiān)事會制度進(jìn)行有益的嘗試。 首先,理順與黨委會關(guān)系。 在現(xiàn)有的“新三會”制度供給之下,《公司法》第十九條依舊保留了黨委會的規(guī)定,至于黨委會如何融入現(xiàn)代公司治理機(jī)制中,主要有內(nèi)嵌于董事會或監(jiān)事會兩種方式。 通過參與董事會更多體現(xiàn)的是黨委會的決策職能,注重合規(guī)性監(jiān)督,而內(nèi)嵌于監(jiān)事會側(cè)重的是統(tǒng)一協(xié)調(diào)的監(jiān)督作用[19]。 黨委會內(nèi)嵌于監(jiān)事會的做法進(jìn)一步踐行“政企分開”的國有企業(yè)改制原則,有利于理順政企之間的關(guān)系,協(xié)調(diào)黨委會與股東會、董事會等主體之間的權(quán)責(zé)邊界,另一方面也順應(yīng)當(dāng)下公司治理理念的轉(zhuǎn)變,將國家這個利益相關(guān)者納入公司治理結(jié)構(gòu)內(nèi)部,改變《公司法》自治傾向下國家外部強(qiáng)制力監(jiān)督的不足。 其次,吸納職工代表大會部分職能。 “老三會”之中,職工代表大會不僅僅是職工利益的代表者,還是所有者利益的集合體,是法定的企業(yè)管理機(jī)關(guān)。 這一現(xiàn)象在“新三會”之中得到改變,曾經(jīng)作為管理機(jī)關(guān)的職工代表大會僅是獨(dú)立于“新三會”之外的職工參與機(jī)構(gòu),與工會一起作為職工權(quán)益的維護(hù)者,并無權(quán)參與企業(yè)的經(jīng)營管理?！靶氯龝蹦Ｊ较聦⒃緦儆诼毠ご泶髸谋O(jiān)督權(quán)自然過渡給監(jiān)事會,通過職工監(jiān)事定期提供的信息,為監(jiān)事會監(jiān)督作用的發(fā)揮提供信息基礎(chǔ)。 監(jiān)事會協(xié)商監(jiān)督職能的發(fā)揮,既能向上反映職工訴求,又不破壞依據(jù)兩權(quán)分離建立起來的現(xiàn)代公司治理模式,與職工代表大會相互配合監(jiān)督公司的經(jīng)營管理行為。

(二)契合公司治理的需求

1.重回維護(hù)股東權(quán)益的初心。 基于傳統(tǒng)文化及社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的影響,監(jiān)事會制度在我國的產(chǎn)生并不同于域外模式。 域外監(jiān)事會制度的產(chǎn)生具有邏輯自洽性,基于兩權(quán)分離的情境,目的在于平衡股東與董事之間的關(guān)系,與公司發(fā)展歷程有內(nèi)在契合性。 我國的公司制度是舶來品,并非經(jīng)濟(jì)發(fā)展的自然產(chǎn)物,以“義務(wù)為本位”的社會文化形成了社會差序格局,忽視個人權(quán)利的追求,導(dǎo)致對股東權(quán)利保護(hù)的漠視[20]。 因而我國最早的公司立法,即1904 年的《公司律》以股東本位為出發(fā)點(diǎn),規(guī)定了股東對于公司的所有權(quán),將本屬于官府的監(jiān)督管理權(quán)限賦予“查賬人”。 “查賬人”制度的實(shí)質(zhì)是將監(jiān)督權(quán)納入公司治理結(jié)構(gòu)內(nèi)部,改變官僚體制以監(jiān)督為名盤剝公司的境況,突出股東個人權(quán)利保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求,體現(xiàn)的是一種緩和的協(xié)商性監(jiān)督,這一點(diǎn)與域外監(jiān)事會制度的產(chǎn)生淵源存在著明顯的區(qū)別。

監(jiān)事會制度在引入之初的本意即為股東權(quán)益的維護(hù),而非某一方利益的代表者,但受到“一股獨(dú)大”的影響,公司被大股東把持,監(jiān)事會順勢成為大股東利益的“發(fā)聲者”。 眾多中小股東雖然在名義上擁有公司的所有權(quán),受到股權(quán)比例及行權(quán)成本的限制,處于弱勢地位,權(quán)益無法得到保障,公司內(nèi)部利益出現(xiàn)分歧,繼而產(chǎn)生大股東的隧道挖掘問題。 公司團(tuán)體的形成,應(yīng)當(dāng)以合作為基礎(chǔ),大小股東不應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作利益的對立面,表現(xiàn)出“合則來、不合則斗”的狀態(tài)[21]。 作為股東整體利益代表的監(jiān)事會也應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行定位,回歸監(jiān)事會制度的引入本義——股東權(quán)益的全面維護(hù),以協(xié)商監(jiān)督方式規(guī)范大股東行為、調(diào)和中小股東間的利益沖突。

2.回應(yīng)保護(hù)利益相關(guān)者的時(shí)代需求。 源于20 世紀(jì)80 年代的利益相關(guān)者理論克服了股東利益至上主義的狹隘弊端,為公司治理的前進(jìn)方向提供了新的范式。 我國在建立現(xiàn)代企業(yè)制度的過程中也對該理論進(jìn)行了積極的借鑒,這種借鑒并不是純粹的移植、繼受,是一種在本土實(shí)踐基礎(chǔ)上對時(shí)代潮流的回應(yīng),對利益相關(guān)者的權(quán)益保護(hù)是我國企業(yè)發(fā)展過程中一直踐行的默認(rèn)規(guī)范。

自古以來,我國商業(yè)的發(fā)展就重視“義”“利”的和諧統(tǒng)一,由此演變出為歷代商人所傳承的“義利觀”,將商業(yè)經(jīng)營與道德準(zhǔn)則聯(lián)系在一起。 商業(yè)的發(fā)展不僅追求個人財(cái)富的多寡,還須關(guān)注社會、承擔(dān)責(zé)任。 在國有企業(yè)發(fā)展階段,注重公共責(zé)任的承擔(dān)同時(shí)還強(qiáng)調(diào)對利益相關(guān)者的權(quán)益提供保護(hù),例如興建職工醫(yī)院、職工子弟學(xué)校等,體現(xiàn)對職工生活需求的基本尊重。 現(xiàn)代企業(yè)制度建立之后,盡管私人公司以追求利益為首要原則,事實(shí)上公司的存續(xù)都離不開各方資源的支持,眾多利益相關(guān)者基于合作的基礎(chǔ)之上共促公司長久發(fā)展[22]。 因而利益相關(guān)者具有參與公司治理、監(jiān)督經(jīng)營行為的內(nèi)生動力,公司也應(yīng)當(dāng)從整體主義角度出發(fā),擔(dān)負(fù)保護(hù)利益相關(guān)者權(quán)益的義務(wù)[23]。

保護(hù)利益相關(guān)者的合法權(quán)益,承擔(dān)社會責(zé)任雖是我國企業(yè)一直在踐行的商業(yè)準(zhǔn)則,卻并未有明確的法律依據(jù),直至2005 年《公司法》引入了社會責(zé)任條款,要求公司的經(jīng)營活動不僅要遵守法律、法規(guī),還要承擔(dān)更高的社會公德、商業(yè)道德要求。 2018 年修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》第八章明確規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)建立有效的溝通合作機(jī)制以保護(hù)利益相關(guān)者權(quán)益,《中華人民共和國民法典》將公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會責(zé)任再次予以明確,《中華人民共和國公司法(修訂草案)》(1)第十三屆全國人大常委會第三十二次會議對《中華人民共和國公司法(修訂草案)》進(jìn)行了審議并予以公布,以下簡稱為《修訂草案》。第十八條、第十九條對公司的社會責(zé)任進(jìn)行細(xì)化,凸顯公司治理的時(shí)代需求。 囿于利益相關(guān)者主體數(shù)量的龐大性,通過股東會、董事會參與公司治理并不具備現(xiàn)實(shí)可能性。 因?yàn)楣镜谋举|(zhì)是逐利性,加之股東與利益相關(guān)者的利益趨向并不總是一致,為此必須尋求一種長效機(jī)制,一方面滿足利益相關(guān)者參與公司治理的需求,另一方面當(dāng)彼此之間發(fā)生利益沖突時(shí)能夠兼顧整體利益,而不是從“優(yōu)先保護(hù)”某種利益出發(fā)進(jìn)行簡單裁斷。 監(jiān)事會就可以成為這樣的一種機(jī)制,通過協(xié)商監(jiān)督職能的構(gòu)建使得各類關(guān)系主體參與其中,形成一個利益聚合體,既實(shí)現(xiàn)各方利益沖突調(diào)和,又能滿足利益相關(guān)者參與公司治理的現(xiàn)實(shí)需要[24]。

四、監(jiān)事會協(xié)商監(jiān)督職能的回歸及路徑構(gòu)建

(一)協(xié)商監(jiān)督——我國監(jiān)事會的本源職能

囿于國有企業(yè)發(fā)展的時(shí)代特殊性,我國現(xiàn)代企業(yè)制度建立所依賴的“兩權(quán)分離”與域外的“兩權(quán)分離”內(nèi)涵并不完全一致,是在國家層面領(lǐng)導(dǎo)下的主動放權(quán)讓利,以此提高經(jīng)營效率,搞活企業(yè)。 此種“兩權(quán)分離”模式并不存在私人資本的語境假設(shè):經(jīng)營管理者作為受托人基于信息優(yōu)勢產(chǎn)生私利行為。 國家作為所有者代表與實(shí)際的經(jīng)營管理者之間不存在利益沖突及信息不對稱的情形,公司治理機(jī)制的本質(zhì)是大股東行為意思的表示。 亦即,在大股東掌控股東會和董事會的情況下,董事會可以通過各種途徑向股東會提供各類信息,一般不存在信息不對稱的問題。 即使存在,也是股東會放縱的結(jié)果,而非基于信息不對稱的經(jīng)濟(jì)假設(shè)。 因而,股東會與董事會之間并非劍拔弩張的關(guān)系,具有利益一致性,根本目的是為了促進(jìn)公司的整體利益,以此邏輯展開的公司治理機(jī)制是一種利益協(xié)調(diào)機(jī)制,公司機(jī)關(guān)發(fā)揮著調(diào)整利益關(guān)系的功能,甚至本身就是利益調(diào)整的重要手段,只是角色與分工各有不同[25]。 股東會負(fù)責(zé)決定公司的前景發(fā)展,董事會著重公司日常的運(yùn)營執(zhí)行,以合作為基礎(chǔ)構(gòu)建公司的治理結(jié)構(gòu)。 股東會與董事會合作協(xié)調(diào)的利益關(guān)系決定監(jiān)事會的產(chǎn)生不源于二者之間的博弈對抗,帶有協(xié)商的職能屬性,對董事會及管理層的監(jiān)督僅是一種手段,而非目的,三者之間是一種合作共治的模式,最終是為了共同擔(dān)負(fù)實(shí)現(xiàn)公司利益的重任。

監(jiān)事會協(xié)商監(jiān)督的本源職能在《公司法》的具體條文中亦有所體現(xiàn),監(jiān)事會對董事、高級管理人員的經(jīng)營行為有監(jiān)督的權(quán)利,并在發(fā)生損害公司利益行為時(shí)提出相應(yīng)的建議和糾正意見,遇到特別事項(xiàng)之時(shí)提議召開臨時(shí)股東大會,向股東會提出議案。 這些權(quán)利性條文的表述既是對監(jiān)事會監(jiān)督職權(quán)的賦予,還體現(xiàn)了監(jiān)事會的協(xié)商監(jiān)督職能:監(jiān)事會通過協(xié)商式的監(jiān)督對董事、高級管理人員的不當(dāng)行為提出意見,緩和內(nèi)部矛盾的同時(shí)又節(jié)省成本。

此次《修訂草案》也凸顯了公司治理中監(jiān)事會協(xié)商監(jiān)督的職能傾向。 一則,增加監(jiān)事會的信息獲取權(quán),可以要求董事、高管提交職務(wù)執(zhí)行報(bào)告,以擴(kuò)大二者之間的信息交流;二則,改變過去監(jiān)事會過半數(shù)的表決方式,明確為“全體監(jiān)事”過半數(shù)同意,既有助于擺脫大股東的控制,又協(xié)調(diào)不同監(jiān)事代表利益的沖突。 監(jiān)事會為各方主體提供參與的平臺,通過協(xié)商監(jiān)督的方式調(diào)和各方利益沖突,完善公司治理機(jī)制[26]。 但監(jiān)事會不是一個討價(jià)還價(jià)的機(jī)構(gòu),更不是一個調(diào)解機(jī)構(gòu),它不調(diào)解糾紛,而是通過行使協(xié)商監(jiān)督的職能約束董事會及管理層行為。

(二)協(xié)商監(jiān)督職能的路徑構(gòu)建

1.“人”“財(cái)”的獨(dú)立。 監(jiān)事會監(jiān)督權(quán)發(fā)揮作用的邏輯起點(diǎn)在于獨(dú)立性的構(gòu)建。 《公司法》第五十一條、第一百一十七條、第一百四十六條對監(jiān)事會的成員構(gòu)成、選舉方式及任職條件進(jìn)行規(guī)定:監(jiān)事會由股東代表和職工代表組成,分別由股東會和職工代表大會選舉產(chǎn)生,且職工代表比例不得低于三分之一,與董事及高級管理人員具有相同的消極任職條件限制。 通過法條的梳理不難發(fā)現(xiàn),在這樣的制度框架下監(jiān)事會的獨(dú)立性難以實(shí)現(xiàn)。

首先,選任機(jī)制的“利益把控”。 受到資本多數(shù)決及“一股獨(dú)大”的影響,監(jiān)事會中的股東代表一般由大股東選舉產(chǎn)生,難免淪為大股東利益的代表者,并不體現(xiàn)所有股東的權(quán)益。 董事會同樣由股東會選舉產(chǎn)生,擔(dān)任大股東利益的“發(fā)聲者”,實(shí)務(wù)中大股東直接擔(dān)任董事長或者經(jīng)理的情況司空見慣。 董事會與監(jiān)事會均受到大股東的控制,當(dāng)發(fā)生終極股東的“隧道挖掘”問題時(shí),囿于選舉程序缺乏獨(dú)立性使得監(jiān)事會的監(jiān)督職能自然失效。 由職工代表大會選舉的職工監(jiān)事也避免不了這樣的尷尬處境。 職工監(jiān)事具有雙重的身份屬性,既是公司的員工,又是監(jiān)督功能的承擔(dān)者,行政的隸屬性致使職工監(jiān)事在發(fā)現(xiàn)公司內(nèi)部人控制等問題時(shí)喪失獨(dú)立性,出于利己角度忽視監(jiān)督者的身份。

其次,監(jiān)督費(fèi)用的“利益掣肘”。 《公司法》第五十六條規(guī)定監(jiān)事會行使監(jiān)督職能所需的費(fèi)用由公司承擔(dān),卻未詳盡規(guī)定費(fèi)用承擔(dān)的相應(yīng)機(jī)制。 公司的財(cái)務(wù)部門通常由董事會掌控,負(fù)責(zé)制定公司財(cái)政方案,由經(jīng)理層負(fù)責(zé)具體實(shí)施,支出的每一筆錢都離不開他們的審批。 而監(jiān)事會正是要對他們的行為進(jìn)行監(jiān)督,這就產(chǎn)生一個尷尬的局面,對董事會實(shí)施監(jiān)督卻要向其伸手要錢,導(dǎo)致監(jiān)事會在行使職能時(shí)面臨“利益掣肘”的窘境,不僅不能發(fā)揮監(jiān)督職能,甚至可能沆瀣一氣,產(chǎn)生腐敗行為。

選任機(jī)制及監(jiān)督費(fèi)用的沖突結(jié)構(gòu)使監(jiān)事會與董事會成為大股東的“利益共同體”,在這樣的“利益共同體”之下,面臨的是監(jiān)事會職能的整體失效。 因而,監(jiān)事會協(xié)商監(jiān)督的獨(dú)立性需要從“人”“財(cái)”兩方面入手,改變“利益沖突”的困擾,以及來自大股東或作為大股東代表的經(jīng)營管理層的不當(dāng)干預(yù)[27]。

“人”的獨(dú)立性完善可以從改變選舉機(jī)制、引入外部監(jiān)事兩個方面入手。 在選舉機(jī)制方面,為改變“一股獨(dú)大”對公司治理結(jié)構(gòu)的影響,在涉及董事、監(jiān)事選舉時(shí),允許適用累計(jì)投票制,以期打破大股東對于董事會、監(jiān)事會的把持。 但《公司法》第一百零五條關(guān)于累計(jì)投票制的規(guī)定也僅是“可以”,且存在公司章程、股東大會決議的前提限制,使得原本的制度設(shè)計(jì)初衷大打折扣。 為此,除了要繼續(xù)推行累計(jì)投票制度,將其轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N強(qiáng)制性法律規(guī)定之外,還可以參考韓國在選舉機(jī)制方面稀釋大股東決定權(quán)比重的做法,即規(guī)定在選任監(jiān)事的股東大會決議中,擁有超過發(fā)行股份總數(shù)一定比例以上股份的股東,對超過的股份不能行使表決權(quán)[28];抑或借鑒德國在監(jiān)事會設(shè)置中間席位的傳統(tǒng),由中小股東推選一名監(jiān)事,代表中小股東的利益。 這兩種做法都是期望通過減少大股東的影響選出中立的監(jiān)事,以此平衡大股東與中小股東之間的利益沖突,實(shí)現(xiàn)監(jiān)督本意。

引入外部監(jiān)事是為了改變大股東控制的局面,平衡監(jiān)事會內(nèi)部各方利益,搭建溝通互動的橋梁[29]。 至于外部監(jiān)事的人選,應(yīng)首先考慮銀行債權(quán)人。 我國債券和證券市場發(fā)展的不完善導(dǎo)致公司發(fā)展所需要的資金大都來源于銀行,尤以國有企業(yè)為代表,銀行成為公司的主要債權(quán)人。 對于建立長期信貸關(guān)系的銀行和企業(yè)來說,它們之間事實(shí)上已形成了一個利益共同體,已不是單純的債權(quán)債務(wù)關(guān)系[30]。 由于信貸契約本身的不完全性,銀行和公司之間的信息往往是不對稱的,為了降低信貸風(fēng)險(xiǎn),銀行對于參與公司治理的欲望甚于一般債權(quán)人[31]。 實(shí)行“全能銀行制”的德國和原“主銀行制”的日本所采取的做法是讓銀行參與到公司的內(nèi)部治理機(jī)制中,但考慮到中國國有銀行居于主導(dǎo)局面的特殊國情,讓銀行債權(quán)人成為股東、進(jìn)入董事會不具有實(shí)操性。 為了給予銀行債權(quán)人更好的權(quán)益保護(hù),可以使其參與到監(jiān)事會之中。 這樣的制度設(shè)計(jì)在我國公司治理結(jié)構(gòu)中也具有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。 1996 年中國人民銀行頒布的《關(guān)于銀行向企業(yè)監(jiān)事會派出監(jiān)事任職資格審查辦法》規(guī)定銀行可以向貸款企業(yè)派駐監(jiān)事,《主辦銀行管理暫行辦法》將銀行與企業(yè)之間的合作關(guān)系通過部門規(guī)章的形式確立下來,銀行可以通過主辦銀行制度了解企業(yè)的經(jīng)濟(jì)、財(cái)務(wù)活動,更好地對企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督。 由銀行作為外部監(jiān)事,既滿足了基于特殊地位對參與公司治理的需求,又打破了當(dāng)下大股東把控的局面,從專業(yè)性和獨(dú)立性兩個方面彌補(bǔ)監(jiān)事會獨(dú)立性的不足。

經(jīng)濟(jì)獨(dú)立是監(jiān)事會行使職權(quán)的重要保障,當(dāng)監(jiān)事會經(jīng)濟(jì)獨(dú)立性增強(qiáng)時(shí),企業(yè)違規(guī)行為的發(fā)生概率和程度都顯著降低[32]。 增強(qiáng)監(jiān)事會“財(cái)務(wù)”的獨(dú)立性,一方面可以從監(jiān)事的薪酬制度入手。 《公司法》第三十四條只是粗略地規(guī)定監(jiān)事報(bào)酬由股東會決定,至于薪酬的具體數(shù)額、由誰提案均未詳細(xì)指明。結(jié)合當(dāng)前選舉機(jī)制的弊端及普通事項(xiàng)過半數(shù)的表決機(jī)制,可將監(jiān)事薪酬的確定及提案權(quán)交由薪酬委員會決定。 薪酬委員會以獨(dú)立董事為主,與公司利益關(guān)系較少,決策相對獨(dú)立和合理,能夠在一定程度上避免利益沖突問題,且在人才選任方面,薪酬委員會的成員較股東而言具有專業(yè)性,能夠從效率角度科學(xué)地評估監(jiān)事會的實(shí)際功效及運(yùn)行成本,避免受到公司經(jīng)營者和其他利益團(tuán)體的影響,破除利益牽扯[33]。 另一方面,考慮設(shè)置專屬監(jiān)督資金。 《公司法》第五十四條、第一百一十八條規(guī)定監(jiān)事會行使監(jiān)督職能的相關(guān)費(fèi)用由公司承擔(dān),由公司承擔(dān)費(fèi)用的實(shí)際審批權(quán)則被董事會及管理層把控。 為改變“利益掣肘”問題,可以設(shè)置專門的監(jiān)督資金。 監(jiān)事會行使監(jiān)督職能所需資金均從中支取,資金的來源可以是公司利潤的留存,也可以是公積金的提取,總之需要保證監(jiān)督資金的充裕,并將其納入常態(tài)化監(jiān)督內(nèi)容之中。 借鑒董事會的預(yù)算、結(jié)算報(bào)表模式,于每年股東會召開之時(shí)報(bào)請預(yù)算審批,年度終結(jié)之時(shí)制定決算報(bào)告,置于股東會供各方監(jiān)督。 對于日常費(fèi)用的支出,在監(jiān)事會內(nèi)部設(shè)置便捷高效的審批程序,無需由公司財(cái)務(wù)主管部門核準(zhǔn),以此擺脫利益禁錮。

2.信息溝通渠道的搭建。 信息溝通機(jī)制的健全是監(jiān)事會實(shí)施有效監(jiān)督的前提,管理層與監(jiān)督者之間在信息占有上的不對稱,使監(jiān)事會變成了公司治理結(jié)構(gòu)中的“漂亮花瓶”[34]。 當(dāng)前監(jiān)事會監(jiān)督信息的獲取是一種被動模式,是向董事會及管理層的“索取”,而非主動的獲得,在被動的信息索取中還要寄希望于董事會能夠提供真實(shí)有效的信息。 《修訂草案》第八十一條新增監(jiān)事會的信息獲取權(quán),監(jiān)事會可以要求董事、高管提交職務(wù)執(zhí)行報(bào)告。 新增的規(guī)定為監(jiān)事會與董事會之間溝通渠道的搭建做了基礎(chǔ)性鋪墊,監(jiān)事會的被動局面有望得到改善。 但由于缺乏具體制度的支撐,雙向溝通渠道的搭建還稍顯不足。 為此,可以從董事會及監(jiān)事會兩個方面入手,以信息交流為基底,注重二者之間的協(xié)調(diào)互動,對信息溝通渠道的搭建進(jìn)行細(xì)化。

對于董事會,借鑒德國的信息權(quán)制度(2)德國的信息權(quán)制度是指通過董事會主動提供的報(bào)告信息,監(jiān)事會能夠獲得全面、真實(shí)、及時(shí)的公司信息,并以此為基礎(chǔ)對公司的經(jīng)營管理實(shí)施有效監(jiān)督。,細(xì)化信息報(bào)告制度,即增強(qiáng)董事會的能動性,通過穩(wěn)定的信息傳遞使監(jiān)事會了解公司的經(jīng)營狀況,發(fā)揮協(xié)商監(jiān)督職能。 在信息報(bào)告制度的構(gòu)建中,可以分為董事會的定期報(bào)告和特別報(bào)告兩種。 對于定期報(bào)告需要規(guī)定具體的頻率,并對報(bào)告內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化,應(yīng)當(dāng)包含公司的經(jīng)營狀況、合規(guī)經(jīng)營及風(fēng)險(xiǎn)控制等內(nèi)容;而特別報(bào)告則針對董事在發(fā)現(xiàn)董事會或者個別董事的行為有可能對公司產(chǎn)生明顯損害事實(shí)時(shí),采用口頭或者書面的形式向監(jiān)事會或者監(jiān)事報(bào)告。 通過定期及特別事項(xiàng)的匯報(bào),變被動提供為主動報(bào)告,使監(jiān)事會的監(jiān)督職能提前發(fā)揮,事前防止損害公司利益行為的發(fā)生,實(shí)現(xiàn)二者協(xié)商共治的作用。

董事會信息報(bào)告制度的構(gòu)建是監(jiān)事會了解公司狀況的一扇窗,但董事會作為監(jiān)事會的監(jiān)督對象絕不能是監(jiān)事會唯一的信息來源,監(jiān)事會還應(yīng)當(dāng)主動地了解信息、發(fā)表聲音[35]。 第一,須主動增強(qiáng)與董事會的聯(lián)系。 《修訂草案》第八十一條第一款雖賦予監(jiān)事會信息獲取權(quán),表述上依舊采用“可以”的表達(dá)方式,并非“應(yīng)當(dāng)”。 權(quán)利的表述方式一方面缺乏強(qiáng)制性效力,另一方面基于大股東的影響,使得本身處于弱勢的監(jiān)事會陷入“想要而不敢言”的窘境。 故在后續(xù)的完善中,變“可以”為“應(yīng)當(dāng)”,使得監(jiān)督既是權(quán)利又是義務(wù),通過列席每次董事會會議了解管理層的行動,將監(jiān)督行為延伸至事前。 除卻主動列席董事會會議外,監(jiān)事會也應(yīng)當(dāng)對董事會負(fù)有報(bào)告義務(wù),這種報(bào)告義務(wù)不是基于董事會的強(qiáng)勢地位而言,而是出于監(jiān)事會列席董事會會議及履行監(jiān)督職權(quán)的要求。 《公司法》第五十三條規(guī)定監(jiān)事會對董事、高級管理人員損害公司利益的行為有提出罷免建議和糾正意見的權(quán)利,對董事或者管理人員的違法行為,具有隸屬及管理權(quán)限的董事會有權(quán)知道并予以制止,從而與監(jiān)事會達(dá)成一種配合關(guān)系。 第二,須向股東會做監(jiān)督報(bào)告。 法律賦予監(jiān)事會監(jiān)督職責(zé),但監(jiān)督成果如何體現(xiàn),現(xiàn)下未有明確規(guī)定,缺少被了解的窗口,以至監(jiān)事會只有在代表公司提出訴訟時(shí)才被認(rèn)為起到監(jiān)督作用,平時(shí)的監(jiān)督工作則被無視。 在享有對股東會的提案權(quán)之外,還應(yīng)當(dāng)允許監(jiān)事會在每年的股東會上提交監(jiān)督報(bào)告,其中既包括尋常的工作總結(jié),又包含對董事會提案的意見。 這是因?yàn)楸O(jiān)事會作為監(jiān)督者,直接面對的就是董事會,董事會報(bào)告的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)在會議召開之前報(bào)送監(jiān)事會,使監(jiān)事會得以了解,而不僅僅只處于事后被動監(jiān)督地位。 對于董事會提交的報(bào)告或者提案,如果發(fā)現(xiàn)問題,監(jiān)事會也必須向股東會提交其調(diào)查結(jié)果,在這個過程中既表明監(jiān)督職能又發(fā)表自己的聲音[36]。

3.財(cái)務(wù)監(jiān)督功能的重構(gòu)——設(shè)立會計(jì)監(jiān)察人。 1993 年《公司法》規(guī)定監(jiān)事會對公司進(jìn)行業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)全面監(jiān)督的地位。 然而由于監(jiān)事缺乏必要的財(cái)會技能,對于公司財(cái)務(wù)的監(jiān)督只能通過董事會提供的各類報(bào)表,使得財(cái)務(wù)監(jiān)督職能具有被動性和盲目性,未發(fā)揮其應(yīng)有作用。 即使《公司法》第五十四條規(guī)定在必要時(shí)可以聘請專業(yè)的會計(jì)人員協(xié)助工作,但是外部的、非長勤的財(cái)務(wù)監(jiān)督機(jī)制并不能彌補(bǔ)監(jiān)事會財(cái)務(wù)監(jiān)督職能虛化的境況。 為解決這種困境,此次《修訂草案》規(guī)定有限責(zé)任公司或者股份有限公司可以選擇單層制的監(jiān)督模式,由審計(jì)委員會代替監(jiān)事會承擔(dān)財(cái)務(wù)監(jiān)督職能。

《修訂草案》允許公司對財(cái)務(wù)監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行選擇,一方面更具靈活性,能適應(yīng)不同規(guī)模公司的現(xiàn)實(shí)治理需求,另一方面也存在著些許不足。 第一,現(xiàn)行《公司法》治理模式下監(jiān)事會對公司享有全面監(jiān)督的權(quán)利,既包括業(yè)務(wù)監(jiān)督也包括財(cái)務(wù)監(jiān)督,若將監(jiān)事會的財(cái)務(wù)監(jiān)督職能移交給審計(jì)委員會,不設(shè)監(jiān)事會,則會出現(xiàn)全面監(jiān)督中業(yè)務(wù)監(jiān)督無人負(fù)責(zé)的情形,盲目割裂業(yè)務(wù)監(jiān)督與財(cái)務(wù)監(jiān)督可能會使公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制更加混亂[37]。 其次,審計(jì)委員會獨(dú)立性難以保障。 根據(jù)《修訂草案》第六十四條和第一百二十五條的規(guī)定,有限責(zé)任公司的審計(jì)委員會由董事組成即可,股份有限公司要求有過半數(shù)的非執(zhí)行董事成員,且不得擔(dān)任經(jīng)理或者財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。 無論何種形式,審計(jì)委員會的成員既是董事會的內(nèi)部成員,又是履行監(jiān)督責(zé)任的主體,身份上的雙重性使得他們無法代表全部股東利益進(jìn)行監(jiān)督。 結(jié)合《上市公司治理準(zhǔn)則》第三十八條的規(guī)定,僅審計(jì)委員會的召集人應(yīng)為專業(yè)的財(cái)會人員,整體缺乏財(cái)會知識依舊會使財(cái)務(wù)監(jiān)督職能難以實(shí)現(xiàn)[38]。 既然如此,不妨借鑒并精進(jìn)日本關(guān)于財(cái)務(wù)監(jiān)督的規(guī)定,引入會計(jì)監(jiān)察人制度,對我國監(jiān)事會的財(cái)務(wù)監(jiān)督功能進(jìn)行重構(gòu)。

《日本商法典》規(guī)定大型公司必須設(shè)置會計(jì)監(jiān)察人,確保在擁有較多利害關(guān)系人的公司中財(cái)務(wù)報(bào)表的適當(dāng)性及正確性[39]。 會計(jì)監(jiān)察人是獨(dú)立于公司監(jiān)事及公司的外部人,任職資格有積極的條件限制,需要具備專業(yè)的財(cái)會知識,例如注冊會計(jì)師和監(jiān)察法人,以發(fā)揮專業(yè)的財(cái)務(wù)監(jiān)督職能。 在選任方面,由股東大會選舉產(chǎn)生,關(guān)于名單的提名則是由監(jiān)事來決定,由此將監(jiān)事會的業(yè)務(wù)監(jiān)督職能和會計(jì)監(jiān)察人的財(cái)務(wù)監(jiān)督緊密聯(lián)系起來。 會計(jì)監(jiān)察人負(fù)責(zé)對公司的財(cái)務(wù)報(bào)表進(jìn)行審查,對其審核的報(bào)表出具審核意見,并承擔(dān)法律責(zé)任。 在執(zhí)行職務(wù)時(shí),如若發(fā)現(xiàn)董事的行為有違法律及章程的規(guī)定,必須立即且毫不遲疑地向監(jiān)事會報(bào)告,而監(jiān)事會在發(fā)現(xiàn)問題時(shí)也可以主動要求會計(jì)監(jiān)察人對相關(guān)問題進(jìn)行匯報(bào)。

借鑒日本的會計(jì)監(jiān)察人制度重塑我國監(jiān)事會的財(cái)務(wù)監(jiān)督功能,既能彌補(bǔ)當(dāng)前財(cái)務(wù)監(jiān)督的缺陷,又使《公司法》第五十四條規(guī)定的監(jiān)事會聘請專業(yè)會計(jì)人員進(jìn)行財(cái)務(wù)監(jiān)督的制度設(shè)計(jì)常態(tài)化。 但我國會計(jì)監(jiān)察人制度的設(shè)置不能完全照搬日本模式,應(yīng)將其置于監(jiān)事會制度的框架之下,而非獨(dú)立模式,這樣的設(shè)計(jì)也具有相應(yīng)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ):第一,以現(xiàn)有的監(jiān)事會組成成員來看,無論是股東監(jiān)事還是職工監(jiān)事,均不具備專業(yè)的財(cái)會知識,行使法律賦予的財(cái)務(wù)監(jiān)督職能是困難的,容易使權(quán)利流于形式;第二,專業(yè)的會計(jì)監(jiān)察人可以視為是對股東權(quán)力的延伸,且為保持獨(dú)立性,其選任或者解任方案需要由監(jiān)事會來確定并提交股東會決議,使監(jiān)事會與會計(jì)監(jiān)察人具有利益一致性,共同監(jiān)督董事會及管理層的職務(wù)行為。 在具體的制度設(shè)計(jì)方面,會計(jì)監(jiān)察人作為監(jiān)事會制度的組成部分仍由股東會選任,監(jiān)事會就會計(jì)監(jiān)察人的選任名單給出提案,報(bào)備股東會,從而實(shí)現(xiàn)監(jiān)事會業(yè)務(wù)監(jiān)督和會計(jì)監(jiān)察人財(cái)務(wù)監(jiān)督之間的聯(lián)合。 對于任職條件,既要遵循當(dāng)下公司法所規(guī)定的監(jiān)事任職的消極條件,還要在積極條件方面予以限制,由專業(yè)的注冊會計(jì)師或者會計(jì)師事務(wù)所擔(dān)任。

目前,對公司進(jìn)行財(cái)務(wù)監(jiān)督的主體主要有監(jiān)事會、審計(jì)委員會及內(nèi)部審計(jì)部門。 在對監(jiān)事會的財(cái)務(wù)監(jiān)督功能進(jìn)行重塑之時(shí),也須順勢厘清這三者之間的關(guān)系。

《上市公司治理準(zhǔn)則》規(guī)定審計(jì)委員會隸屬于董事會,在成員構(gòu)成方面應(yīng)由占多數(shù)的獨(dú)立董事組成,且召集人應(yīng)為會計(jì)專業(yè)人士,負(fù)責(zé)對公司財(cái)務(wù)監(jiān)督及審核,協(xié)調(diào)內(nèi)部審計(jì)與外部審計(jì)工作,有權(quán)提議聘請或者更換外部審計(jì)機(jī)構(gòu)。 至于公司的內(nèi)部審計(jì)部門,根據(jù)《上市公司章程指引》及《審計(jì)署關(guān)于內(nèi)部審計(jì)工作的規(guī)定》,主要對公司財(cái)務(wù)收支和經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行內(nèi)部審計(jì)監(jiān)督,其目的是給公司的經(jīng)營決策提供財(cái)務(wù)依據(jù)和正確的審計(jì)結(jié)論。 在會計(jì)監(jiān)察人制度建立之后,可以繼續(xù)保留由審計(jì)委員會協(xié)調(diào)內(nèi)部審計(jì)與外部審計(jì)的職責(zé),但應(yīng)當(dāng)取消有權(quán)提請聘任或取消外部審計(jì)機(jī)構(gòu)的權(quán)利。 這是因?yàn)?會計(jì)監(jiān)察人作為獨(dú)立的監(jiān)督力量,代表的利益除卻公司股東之外,還包括眾多的利益相關(guān)者,做出的財(cái)務(wù)監(jiān)督結(jié)論需要對公眾負(fù)責(zé),對于公司的財(cái)務(wù)監(jiān)督必須出于公正的獨(dú)立地位,并以此來保障利益相關(guān)者的權(quán)益。 如若審計(jì)委員會還享有相應(yīng)的提議權(quán),受到利益的牽涉就會使得會計(jì)監(jiān)察人喪失獨(dú)立性,成為董事會的附屬物,無法形成有力的監(jiān)督力量。

三個財(cái)務(wù)監(jiān)督部門在設(shè)置上具有互補(bǔ)性,會計(jì)監(jiān)察人作為事后的審計(jì)部門,能夠以獨(dú)立公正的身份行使財(cái)務(wù)監(jiān)督權(quán),并通過與監(jiān)事會在制度上的聯(lián)系,為利益相關(guān)者提供可靠的公司財(cái)務(wù)信息報(bào)告;內(nèi)部審計(jì)部門基于對公司財(cái)務(wù)狀況的全面了解可以發(fā)揮常態(tài)化監(jiān)督的作用,為管理層的財(cái)務(wù)行為提供適當(dāng)?shù)呢?cái)務(wù)建議;審計(jì)委員會作為協(xié)調(diào)內(nèi)外部審計(jì)工作的角色,能夠克服會計(jì)監(jiān)察人信息獲取滯后性,及內(nèi)部審計(jì)部門缺乏獨(dú)立性等問題,通過財(cái)務(wù)監(jiān)督,有效制約董事會中的大股東及內(nèi)部人代表,進(jìn)一步改善董事會的運(yùn)作機(jī)制[40]。

五、結(jié)語

公司法的性格、氣質(zhì),并非由其自身創(chuàng)設(shè),而是深深地嵌套在經(jīng)濟(jì)與社會規(guī)范之中[41]。 我國的監(jiān)事會制度根植于國有企業(yè)改革浪潮步伐之中,注重協(xié)調(diào)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)間的關(guān)系,強(qiáng)調(diào)在協(xié)調(diào)中對董事會及管理層予以有效監(jiān)督,而非是股東會與董事會之間對立博弈的結(jié)果。

當(dāng)前對于監(jiān)事會制度的探討大都集中于比較法視野,以期通過域外成功經(jīng)驗(yàn)的借鑒學(xué)習(xí)來彌補(bǔ)監(jiān)事會功能失調(diào)的缺陷,忽視了監(jiān)事會發(fā)展本源的不同,以至于出現(xiàn)監(jiān)督職能定位模糊、具體制度完善越改越亂的窘境。 對于監(jiān)事會的完善路徑,需要先從整體角度來把握,知悉我國監(jiān)事會制度特殊性的存在以及其中蘊(yùn)含的中國特色,繼而從轉(zhuǎn)變監(jiān)督功能定位入手,改變域外消極兩權(quán)分離模式下的對抗監(jiān)督思維,契合中國“和合”思想文化及協(xié)商治理傳統(tǒng),股東和利益相關(guān)者利益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求,實(shí)現(xiàn)協(xié)商監(jiān)督職能的定位轉(zhuǎn)向。 在協(xié)商監(jiān)督職能回歸的基礎(chǔ)之上,通過獨(dú)立性、信息溝通機(jī)制的搭建以及財(cái)務(wù)功能的重構(gòu)對監(jiān)事會的具體制度構(gòu)建進(jìn)行改革,實(shí)現(xiàn)我國公司治理的本土化發(fā)展路徑。