法治理念的生成邏輯

裴洪輝

(北京交通大學 法學院,北京100044)

一、引言:現(xiàn)象、問題與方法

改革開放四十多年來,中國在法律領(lǐng)域所取得的最大成就莫過于法治觀念的確立。 法治作為一種背景性、常識性觀念已經(jīng)彌散在官方和民眾的日常思維與日常話語中。 在承認這項歷史成就的同時,我們也面臨著一個困惑:法治越來越不是一個分析性的概念。 法治成為“政治—法律”領(lǐng)域一種普泛性理想,在各種政治話語中基于不同策略考量被反復敘說。 其在價值上基本包含了自由、民主、人權(quán)、平等等所有重要的政治觀念,但法治本身的內(nèi)涵卻變得越來越模糊,“什么是法治”幾乎成為一個無法回答的問題。 導致這一境況的原因至少有以下兩個。 第一,法治理論與政治理論并未得到有效的界分。在探討法治理論時,學者往往以法學家和公共知識分子雙重的面目出現(xiàn),這就導致了在理論探討的過程中雜糅了政治情懷和法律理論,理論探究帶有某種強烈的政治關(guān)懷,最終純粹的理論異化為支撐某種政治主張的工具(1)這種情況與改革開放后中國法治觀念展開的歷史相伴生。 張志銘教授在《共和國法治認識的邏輯展開》一文中以一種歷史社會學的方式將改革開放后中國法治事業(yè)發(fā)展過程概括為了“正名法治”“定義法治”“量化法治”三個階段。 在每一個階段法治總是有意無意與自由主義、個人主義、人權(quán)等思想有所關(guān)涉。 參見張志銘、于浩《共和國法治認識的邏輯展開》,《法學研究》2013 年03 期,第3 頁。。 第二,法治理論內(nèi)部的理論系譜并未得到清晰的梳理。 當下分析法治的主流理論是“形式法治與實質(zhì)法治”這一對概念工具,而不同論者憑借自己視角以“六經(jīng)注我”的方式,不顧其特有的理論邊界和特定的理論意涵任意發(fā)揮,最終致使圍繞這一經(jīng)典分析范疇構(gòu)建起來的各種法治觀念多被曲解。 針對當前中國法治話語中存在的這一混亂局面,重新梳理法治各種理論資源,追蹤法治理論背后的生成邏輯,從而厘定西方各種法治理論邊界,進而形成一個清晰的概念圖譜,成為必要的工作。

拋開復雜文獻直面最初意義上的法治,我們可以發(fā)現(xiàn),所有法治理論都共享著一種否定意義上的界定,即法治與獨裁專制相對立——法治無論是什么,首先不是專制。 法治作為與人任意統(tǒng)治相對立的規(guī)則治理,為我們提供了一個基本的討論基礎(chǔ)。 顯然,立法者(或者統(tǒng)治者)隨心所欲地做出的行為和采取的措施并非都符合法治;問題的關(guān)鍵就變成如何將立法者(統(tǒng)治者)任意行為、措施與法律區(qū)別開來。 在邏輯上,這一追問產(chǎn)生了一個必然的結(jié)果——為了區(qū)分法律與公權(quán)力欲以實施的任意措施,就必須為法律引入某種特定的品質(zhì),而這個特定品質(zhì)也就成了區(qū)分公權(quán)力善惡的一個基本標準。

至此,問題很自然來到中西方文明中都廣泛存在的一個樸素性追問:“何為善的統(tǒng)治?”這樣法治與政治的關(guān)聯(lián)性便顯露了出來,即法治與政治是通過“善的統(tǒng)治”這一中間環(huán)節(jié)而發(fā)生關(guān)系的。 規(guī)則之治暗含了對某種“善的統(tǒng)治”的追求,而對于何為法治的追問也就涉及何為正當政治的問題。 通過“政治正當性”問題,法治理論被拉到更為廣闊的政治哲學領(lǐng)域。 可以說,只有在“正當性”決定“合法性”這樣一種支配關(guān)系下,我們才能理解當下我們所接受的自由主義法治觀的真正意義。 而也只有在“合法性”與“正當性”分離這一背景下,我們才能真正把握當下多元法治理論背后不同的理論意圖。

二、古代法治理念:“善-正當性-合法性”的邏輯鏈條

當代一般人文社科領(lǐng)域,在診斷政治現(xiàn)代性問題的諸多理論探索中,一個非常吸引人的路徑是回到古代。 通過“古今之變”對比,從古代視角觀察當代社會,從而清除用現(xiàn)代思維思考現(xiàn)代社會所產(chǎn)生的盲點(2)主要表現(xiàn)在施特勞斯開啟的古典政治哲學這一研究傳統(tǒng)中。 參見Leo Strauss,The City and Man,The University of Chicago Press,1984.p.1.。 考察法治的生成邏輯,我們需要借用這種思維,即將考察視角拉回到人類政治社會形成的早期,通過回到古代來卸去現(xiàn)代思維,如此方能更為客觀看待當下法治觀念中視之為理所當然之要素的真正含義。 古代西方政治世界的開端一般要追溯到古希臘,而據(jù)專家考證,政治哲學史上政治正當性問題最早也是由古希臘人提出來的(3)這一追問發(fā)生在雅典人與米洛斯人之間,雅典人在征服米洛斯島之后試圖讓后者接受弱肉強食的叢林法則,而米洛斯人對雅典人權(quán)力行使的道德根基提出了追問。 參見修昔底德《伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭史》,徐松巖等譯,廣西師范大學出版社2004 年版,第312-319 頁。。

根據(jù)維柯的考察,在先于古希臘城邦的氏族時代,人們對世界和自身的認知呈現(xiàn)出一種“樸素的一元論”特征,即共同體中存在的民族習俗、宗教崇拜并未被區(qū)分而混雜在一起,并且都被認為是合乎物理自然本性的[1]。 在這種關(guān)于世界的想象中,自然、習俗和神三者具有高度統(tǒng)一性,法律規(guī)則、道德規(guī)范與物理世界的自然法則具有高度一致性。 很明顯在這種含混世界觀中不可能出現(xiàn)一種關(guān)于政治秩序的獨立想象,政治正當性問題更無法作為一個獨立命題被剝離開來。 但是任何政治共同體中又都必然存在著對自身秩序的理解,我們可以將這種關(guān)于秩序存在原因的思考視為一種極為樸素的正當性追問。 那么,在這種“一元論”時代,政治正當性問題如何被處理呢? 根據(jù)哈貝馬斯的觀點,文明早期可能會出現(xiàn)的關(guān)于統(tǒng)治正當性的追問,通過一種敘述性的證明得以解答,整個世界的想象是通過一種史詩和神話的整體構(gòu)建來完成的[2]。 在這種混雜一體的秩序中,道德、法律等作為人類社會中長期存在的現(xiàn)象被理所當然視為“正當”。 因此,單獨的法律探討在這個時期可能并沒有出現(xiàn)。

第一次“古今之變”來源于氏族時期樸素的一元論世界觀松動。 時代思維轉(zhuǎn)換在政治正當性證明方式方面的變化被哈貝馬斯總結(jié)為一種從“敘述性證明”向“主體性證明”的轉(zhuǎn)變[3],而這種轉(zhuǎn)變對法治理論的出現(xiàn)具有極為重要的意義。 從氏族時代到古希臘城邦時代,時代思維轉(zhuǎn)換主要源于“自然”與“約定”的分離,“在以決定或社會約定為基礎(chǔ)的由人強制執(zhí)行的規(guī)范性法則,同超越了其力量范圍之外的自然法則二者之間的一種有意識的區(qū)分”[4]。 二者對立的一個結(jié)果就是作為人類意志約定而形成的道德、法律和習俗被視為“人工制品”從而不再具有自然屬性,同時也喪失了客觀必然性(4)氏族時代的混雜世界觀隨著部落之間戰(zhàn)爭和部落之間交流開始瓦解,不同氏族之間法律、道德的不同充分地顯示出它們都是人為約定的產(chǎn)物,這種約定具有高度的任意性,因此其本來意義上的自然正當性開始消失。 參見庫朗熱《古代城邦》,譚立鑄等譯,華東師范大學出版社2006 年版,第193-198 頁。。 正是這種對約定(包括道德、法律)之自然正當性的質(zhì)疑,使得道德、法律本身作為一種特殊客體開始得到獨立關(guān)注,同時也預示著獨立的政治世界開始出現(xiàn)(也只有當獨立的政治世界開始出現(xiàn),人類才會需要一種依靠公共規(guī)則的正當性證明方式)。 “自然”和“約定”的對立對古代政治哲學的發(fā)展具有重大意義,追求變化習俗中不變性和多樣性習俗的統(tǒng)一,重新思考法律與道德等人為約定之物的客觀性基礎(chǔ),便構(gòu)成了一項重要的理論任務(wù)。 這個問題在古希臘哲學中產(chǎn)生了廣泛爭論,并最終形成了兩種意見的對抗(5)一是認為,自然是人類和宇宙所固有的公道和權(quán)利的法則。 這個看法必然傾向于假定宇宙間的秩序是明智和慈善的;它可能對種種弊端加以譴責,但它本質(zhì)上是維護道德,而最后就要求助于宗教。 另一種認為,自然與道德無關(guān),自然就是人類所表現(xiàn)的堅持己見或利己主義,是對享樂和權(quán)力的追求。 這種看法可能發(fā)展成一種尼采哲學的自我表現(xiàn)論,或者成為一種比較溫和形式的功利主義;而其極端形式則可能成為具有明確反社會意識的學說。 參見喬治·薩拜因《政治觀念史》,鄧正來譯,上海人民出版社2008 年版,第16 頁。,而蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德形成的傳統(tǒng)最終成了一種主流話語。 他們以重新為“約定”奠基作為重要理論任務(wù),所構(gòu)成的古代自然法傳統(tǒng)至今依然是我們了解西方古代政治想象的主流方式。 在蘇格拉底這一傳統(tǒng)內(nèi)部,雖然不同理論家在細節(jié)問題上存在諸多分歧,但在主線上依然可以梳理出他們共同秉持的一套潛在論證結(jié)構(gòu)——用“自然”對抗“約定”,可概括為:第一,承認神性、自然、習俗之間確實具有間距并非同一;第二,這種間距并非代表了對立,其間的關(guān)系是約定(道德和法律)以自然神性為指向和皈依(這可以在蘇格拉底的至善觀和柏拉圖的理念世界理論中得到印證)[5]。 這種新的論證結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)是一種“二元論”而不再是一種“一元論”。 對立是為了彼此走向統(tǒng)一,這種對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系最終在政治法律領(lǐng)域中表現(xiàn)為“自然法—實證法”“人治—法治理想國”之間的對立。

經(jīng)蘇格拉底、柏拉圖,古代自然法傳統(tǒng)最終在亞里士多德的理論中得以形成,同時一種新的整體性目的論宇宙觀也得以建立[6]。 所謂整體性表現(xiàn)為一種“嵌套”結(jié)構(gòu)。 這種嵌套分為兩個方面:一方面,在古希臘人的世界想象中,人類社會并非一種獨立的存在,而是嵌套在更為廣闊的宇宙秩序之中,政治社會同物理意義上的自然共享著同一套法則;另一方面,個人并非獨立于共同體(家庭、氏族、城邦)而是共同體的一部分,即個人嵌套于共同體之中。 所謂目的論,意味著政治制度等人類現(xiàn)象并非完全是人類意志自覺設(shè)計的產(chǎn)物,而是自然生長而成,受自然規(guī)律的支配,無論人類社會還是物理自然,其目的都是為了實現(xiàn)其“本質(zhì)”,這種本質(zhì)是蘇格拉底意義上的“至善”、柏拉圖意義上的“理念”、亞里士多德意義上的“形式”。 事物的最終目的是實現(xiàn)自己的潛能,而作為人工之物的習俗、道德、法律,最終目的也是實現(xiàn)這種“本質(zhì)”。 “自然中所存有的本質(zhì)或者善,不僅支配著物理自然而且還支配著人類社會(城邦),而城邦的道德性質(zhì)不僅支配著而且可以說完全籠罩著它的政治性質(zhì)和法律性質(zhì)?！盵7]在這樣的世界結(jié)構(gòu)中,政治正當性問題也就成為政治是否符合這個更高秩序的問題[8]。 這樣,在古希臘的世界想象中一種“倫理—政治—法律”的“整全”觀念便顯露出來。

從這種整體性的目的論宇宙觀出發(fā),聚焦于政治正當性問題,我們可以從中梳理出一組概念鏈條。“至善”目的既是物理世界的規(guī)律和本質(zhì),也是人類世界的本質(zhì),它決定著人類價值評判的實體倫理標準,同時也是“善的統(tǒng)治”的標準,即只有符合這種“至善”的政治才是正當?shù)摹?二者的關(guān)系可以表述為“善決定正當性”。 進一步,政治正當性問題的核心就成為通過何種方式使這種支配整個宇宙的實體倫理,可以順利進入到政治社會的日常運行中(6)這里也說明古希臘的整體世界觀是建立在二元論基礎(chǔ)上的,雖然人類世界服從至善目的,但是卻并非總是達到這種狀態(tài),它暗含了人造物品對自然的偏離,而這種偏離背后所暗含的是二者分離與一定程度上的獨立。。 柏拉圖相信哲學王才能完成這一任務(wù),而亞里士多德則認為穩(wěn)定、客觀、排除恣意的法律才能更好實現(xiàn)這種善。 可見,法律之治并不是唯一選擇,甚至在柏拉圖看來這不是最好的選擇,而只有當法律被認為是“至善”實現(xiàn)的載體時,法治作為一種獨立的理論才開始出現(xiàn)。 具體來說,作為人類約定形成的法律如果是好的,法律就必須通過人類政治社會這一中介更好實現(xiàn)這種“至善”,如此便可得出第二組概念“正當性決定合法性”。 概括來講,從規(guī)則治理角度我們可以發(fā)掘出這樣一種論證結(jié)構(gòu),即“善—正當性—合法性”。 在古希臘,法治理論就是沿著這條邏輯線索來定義的:一種更高意義上的實質(zhì)倫理注入政治價值,并成為其標準和指引,而這種政治價值再注入具體法律成為法治的判斷標準,這樣“實質(zhì)倫理價值—政治價值—法律”便構(gòu)成了這一時期法治理論最基本的邏輯結(jié)構(gòu)。 法律只有符合經(jīng)由政治價值傳遞的一套更高層次的倫理價值,才符合法治。

古希臘的自然法理論通過斯多葛主義在羅馬接續(xù)下來,并最終被基督教改造為了基督教自然法。本文之所以未把基督教自然法傳統(tǒng)予以單獨處理,原因在于此二者在世界想象的結(jié)構(gòu)上與古希臘具有相當程度的同構(gòu)性。 如果說前者是一種“普遍理性”的宗教觀,那后者就是一種“普遍啟示”的宗教觀,即后者用基督教的神代替了古希臘自然宗教觀中的“形式”或者“至善”[9]。 總之,“實質(zhì)倫理價值—政治價值—法律”這樣一條論證思路支配著古希臘的法治理論。 只有到了中世紀末期,隨著近代科學的出現(xiàn),目的論宇宙觀的最終瓦解,近代意義上的法治觀才得以出現(xiàn)并取代了這樣一種論證結(jié)構(gòu)。 但無論如何“實質(zhì)倫理價值—政治價值—法律”這一邏輯框架仍是我們理解西方法治理論的一個重要起點。

三、正當性決定合法性:自由主義法治觀的建立

不同于古代世界的“整全性”觀念,近代世界開啟后一個重大的變化就是人類社會從物理自然界中解放出來,擁有了獨立性。 進而人的尊嚴開始被視為最高的目的,在此基礎(chǔ)上一種自由主義法治觀得以建立。

(一)近代世界的政治正當性問題

一般意義上講,近代世界開始于歐洲中世紀的結(jié)束,當代主要的政治觀念和法治觀念可以說都策源于這次“古今之變”。 與之前時代不同,近代政治世界最大改變在于一種新宇宙觀的建立,這種宇宙觀在政治正當性問題上產(chǎn)生了新的論證方式,最終也塑造了新的法治論證邏輯。 具體來說,近代世界建立在對中世紀基督教世界觀顛覆的基礎(chǔ)上,其中最重要的結(jié)構(gòu)性變化就是個人和政治領(lǐng)域的獨立。上文述及古代世界的宇宙觀表現(xiàn)為一種“嵌套”模式,針對這種“嵌套模式”近代關(guān)于世界的新想象可以概括為“雙層脫嵌”[10]。 一方面,隨著近代科學的發(fā)展,人類中心的觀念開始出現(xiàn),人類作為一個整體開始與更大意義上的宇宙秩序脫離,人類社會與物理自然界作為兩個遵循不同運行規(guī)律的獨立領(lǐng)域開始被分別予以認識;另一方面,隨著個人地位的突顯,個人主義開始出現(xiàn),同時伴隨著近代生活流動性和復雜性的提升,個人不再隸屬于任何一個固定的共同體,個人從人類整體和各種社群關(guān)系里解脫出來,進而獲得了獨立的地位(7)就現(xiàn)實歷史原因來看,一般認為這是一種復雜社會因素共同導致的結(jié)果,其中有基督教思想中個人觀念的影響,有宗教改革運動的影響,也有工業(yè)革命和資本主義發(fā)展的影響。。 雙層脫嵌使得一種個人主義的文化思潮開始興起,個人主義逐漸成了社會的根本性原則。

人類中心主義的興起和個人主義思潮的擴展在政治領(lǐng)域的最重大成果就是政治自主性的建立。在古代宇宙觀支配下,古希臘強調(diào)政治的非自主性,即政治作為屬人世界注定是不完善的,要受到更高的道德秩序或者價值規(guī)范引導。 發(fā)展到中世紀基督教時期,基督教教會作為“上帝之城”精神方面的代表與“世俗之城”的君主權(quán)力之間存在著一種引導與被引導、決定與被決定的關(guān)系。 隨著科學的興起和發(fā)展,自然界開始被視為一種外在于人的“客體”,而人也就成為“主體”。 在這樣一個主客體關(guān)系中,人類就站在了自然的對立面,不再迷信自然,反而可以通過理性認識自然、掌握自然。 在古代目的論宇宙觀中,人類社會附庸于自然世界,然而隨著近代科學的出現(xiàn),產(chǎn)生了一種機械論宇宙觀,即自然世界和人類社會是獨立的兩個領(lǐng)域。 前者受制于因果律,而后者受制于人類社會自身的規(guī)律,因果律支配下的自然世界被還原為了一個純物理的自然界,不再有任何倫理意涵。 在這樣的背景下,政治走向了獨立,共同體不再需要一種具有超越性的異質(zhì)標準來作為其存在的理由,轉(zhuǎn)而開始在自身內(nèi)部為自己的存在奠基(8)政治國家的獨立主要是由馬基雅維利“國家理由學說”來完成的。 為了超越宗教與世俗權(quán)力斗爭,他采取的理論策略首先將人類拉到了一個前政治、前宗教時代,這樣就為宗教和政治找到了一個共同的開端——這是一個純粹屬人的時代,“一個人追求權(quán)力、安全和榮耀的欲望或必然性的世界”。 在這樣一個預設(shè)的時代中政治“去宗教化”,同時宗教“政治化”或“世俗化”,即政治不再受任何超政治的宗教制約和統(tǒng)治,而是擁有自主性或獨立性,宗教也不再是一種超政治的精神力量,而是變成了一種純粹世俗的權(quán)力欲望,因此完全從屬于政治世界。 參見吳增定《利維坦的道德困境》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012 年版,第3-74 頁。。

在理性高揚的時代,政治正當性問題發(fā)生了什么樣的變化呢? 一個關(guān)鍵性的轉(zhuǎn)變是政治從此具有了獨立性,與外在超越性的神或者實質(zhì)價值不再有必然關(guān)聯(lián),道德、宗教被置于私人領(lǐng)域由私人決定。這種關(guān)系表現(xiàn)在政治實踐中,就是“政教分離”制度的出現(xiàn)。 古代“至善決定正當性”這樣一個邏輯鏈條發(fā)生了斷裂,這是現(xiàn)代政治領(lǐng)域一個極為關(guān)鍵性的轉(zhuǎn)變。 隨著理性世界觀的建立,政治正當性基礎(chǔ)便從天上走向人間,國家存在的理由不再訴諸外在于政治世界的客觀規(guī)范或者某種宗教,而來自政治領(lǐng)域內(nèi)部。 新的政治理論可以概括為“自然權(quán)利”與“社會契約論”,二者共同構(gòu)成了在近代思想中具有主導地位的理性自然法傳統(tǒng),這種新理論為政治和法律提供了新的判準(9)這套自然法思想不僅是實定法的判斷標準,同時也是現(xiàn)實政治秩序是否優(yōu)良的判斷標準。 我們可以看到這種“自然法—實證法”的二元分立思想依然保留有上一個時代的痕跡,但二者之間其實已經(jīng)出現(xiàn)了本質(zhì)區(qū)別。 而理性自然法指的這套價值內(nèi)在于政治領(lǐng)域。 通過人的理性可以認知,并且通過人類理性對其政治建構(gòu)也是可以實現(xiàn)的。 參見登特列夫《自然法——法律哲學導論》,李曰章譯,聯(lián)經(jīng)出版公司1984 年版,第53-72 頁。。 其中“自然權(quán)利”理論回答了近代“政治的目的”問題,而“社會契約論”理論回答了“個人如何組成國家”問題。 因為國家的根本目的是保護個人生命、自由和安全,社會契約最終決定正當性的來源,國家是人們理性選擇的產(chǎn)物,是人們將自身擁有的自然權(quán)利轉(zhuǎn)讓給國家的結(jié)果,但是轉(zhuǎn)讓的限度也是自然權(quán)利,國家不能侵犯之。因此,在近代自然法學家看來,國家是個人理性的選擇,是保護個人權(quán)利的工具。

這種以個人自由為核心,通過社會契約來組織國家,并且認為國家根本的目的在于保障個人自由的理論原則和組織原則,構(gòu)成了“自由主義”政治理論的主要內(nèi)容。 自由主義導致兩個重要的結(jié)論。 一個是政治正當?shù)暮诵闹c不再是一套更高意義上的實質(zhì)倫理,而是一種形式化的個人自由,至于個人自由之外個人所選擇的倫理價值與國家不再相關(guān),進而成為公民德性的一部分,這樣國家在道德上便具有了中立性。 在面對個人價值選擇的差異性方面,自由主義秉持一種價值無涉的立場,主張通過包容妥協(xié)來達成秩序(10)自由主義在國家理論上主張國家的價值無涉,主張維護個人自由,但是個人之間的沖突如何消解便成為自由主義理論面對的一個重大難題。 這種包容妥協(xié)態(tài)度最終會導致施米特意義上對政治的消除,即通過妥協(xié)自由主義放棄對真理的追求,政治正當性最終坍縮為一種程序主義的合法性。 同時,將政治決斷不斷延遲,最終存在將自由主義自身顛覆的可能。 參見大衛(wèi)·戴岑豪斯《合法性與正當性:魏瑪時代的施米特、凱爾森與海勒》,劉毅譯,商務(wù)印書館2013 年版,第258-303 頁。。 另一個是古代世界觀中“倫理價值—政治價值—法律”的鏈條壓縮為了“政治價值—法律”。 也就是說判斷法律善惡的標準不再通過政治價值追溯到一種外在于政治世界的實體倫理價值,而取決于是否符合決定政治正當性的那套“自然權(quán)利”。 “何為法治”追問的答案就是:符合自由主義政治價值、保障個人自由的法律才符合法治。

(二)自由主義法治觀的建立

在觀察重大政治觀念的遺產(chǎn)時,我們需要做出一個基本區(qū)分:邏輯論證和觀念影響(下文將看到,這種區(qū)分對于當下中國的法治爭論極為重要)。 一種思想可能在邏輯論證上已經(jīng)失效或者發(fā)生變化,但是作為一種價值觀念,在歷史慣性的支配下可能依然發(fā)揮著重大且實質(zhì)的影響。 就自由主義下的法治理論來說,雖然在后來的歷史發(fā)展中,自由主義政治思想的論證基礎(chǔ)發(fā)生了轉(zhuǎn)變,法律與政治價值的關(guān)系也得到了重新的界定,但是,傳統(tǒng)的“自然權(quán)利”作為一種主導性政治價值觀念,依然整體性地滲透到近代政治文明和法治觀念之中,并在今天依舊有極為強勁的影響,甚至在當代中國的政治法律觀念中占有支配性的地位。 在進一步追索法治理論的邏輯轉(zhuǎn)變之前,我們需要系統(tǒng)地考察這種自由主義法治理論是如何圍繞著自由主義的政治價值框架建立起來的。

理解現(xiàn)代社會的關(guān)鍵在于政治自主性的觀念。 由于神話和宗教的祛魅,政治從超驗道德中脫離出來成為獨立且道德中立的領(lǐng)域,保護個人自由成為唯一的目的。 然而,隨著國家與宗教的分離,國家本身也被祛魅,世俗化的國家不再具有任何神圣性而僅僅被視為是一個人造物,人們基于保護個人自由目的,通過簽訂社會契約締造國家,國家便成為僅僅保護自由的理性必要。 保護個人需要強大的國家,而個人在服從國家的同時,強大國家又是對自由最大的威脅,理性上的必要無法代替感情上的排斥,國家最終成為一種“道德”上的“惡”而被個人所反感,這樣個人與國家的對立便形成了[11]。 即使國家以民主式的政治體制存在,國家依然是一種“惡”,“個人與國家的對立”便以“自由與民主的對立的形式”成為現(xiàn)代政治哲學中最重大的一個問題。 而自由主義法治理論和法治觀念也正是圍繞著“個人—國家”這樣一對辯證關(guān)系構(gòu)建起來的。

具體來說,“個人—國家”的界分是近代法治理論的核心內(nèi)容。 近代自由主義法治理論最基本的出發(fā)點是個人自由,國家則被視為一個受到嚴密監(jiān)督的社會服務(wù)機構(gòu),法治的核心目的就是保障個人免受國家侵害。 在這樣一個基本目的支配下,產(chǎn)生出兩個重要的政治原則:公民基本權(quán)利與國家權(quán)力的分工及制衡,相應(yīng)的制度安排也以此二者為基礎(chǔ)展開。 首先,通過基本權(quán)利確定了個人和國家的位階關(guān)系:個人自由優(yōu)于國家。 個人自由作為政治終極目標原則上不受限制,而國家在與個人互動過程中由于存在侵犯個人自由的可能而必然受到限制,這在制度上表現(xiàn)為通過憲法規(guī)定一系列基本權(quán)利來限制國家權(quán)力運作的范圍。 其次,權(quán)力制衡原則的建立。 為了保障基本權(quán)利的貫徹與對國家權(quán)力的預防,在具體國家權(quán)力組織方面實施一種權(quán)力分工合作及制衡的原則——將國家權(quán)力行使分為立法、行政、司法等幾項,不同權(quán)力部門具有不同的職能,其目的就是讓各部門獨立行使其職能權(quán)力并相互監(jiān)督制衡,從而對作為整體的國家權(quán)力形成有效控制。 在這兩個基本原則基礎(chǔ)上,更細化的組織原則集中在權(quán)力分工及制衡原則的達成方面。 參考施米特的劃分,可以將權(quán)力分立領(lǐng)域的細分原則總結(jié)為依法行政原則和法律保留原則、權(quán)力限定原則、法官獨立原則、政治司法化原則等一系列具有建制性的原則[12]。 這樣,自由主義通過此種憲法制度安排達成了“個人—國家”“自由—民主”的關(guān)系協(xié)調(diào)。 隨著這些原則的展開,法治具體內(nèi)容也就得到了系統(tǒng)的建立。

通過一系列原則在政治現(xiàn)實中被制度化,我們所熟知的自由主義法治理論和法治觀念得以建立,我國法治近代化以來,受多種復雜因素影響,這種法治觀念在當代實際上支配著我國絕大部分的法治論述。 通過“正當性決定合法性”這一支配性的邏輯,法治觀念與自由主義政治價值具有了高度的同一性,自由主義的個人自由原則成為法治的終極正當性標準,二者在邏輯上的關(guān)聯(lián)被視為一種必然,即只有符合自由主義政治價值原則的規(guī)則之治才稱得上法治。

四、自由主義法治觀的危機:“正當性”與“合法性”的分離

在近代早期,理論上的法治與自由主義政治價值具有邏輯上的必然性,同時“天賦人權(quán)”作為一種極為強勢的理想價值最終落實到具體的政治實踐當中,并表現(xiàn)為成文憲法文本中的各種實定的“基本權(quán)利”。 在晚近的政治實踐中,自由主義法政觀念仍居主導地位,但其背后的“理論”基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了重大變化,原有的論證邏輯受到了重大挑戰(zhàn),可以說自由主義法治觀的基礎(chǔ)已經(jīng)被動搖。 其之所以依舊流行于當下中國的法治論述中,更多的是出于一種對自由主義政治價值的主觀選擇而非客觀上的理論邏輯證明。 接下來我們將考察這種理論邏輯的轉(zhuǎn)變。

(一)對“自然權(quán)利”理論的批判與新理性觀的建立

上文述及,理性自然法對現(xiàn)代政治國家的建構(gòu)具有重大理論意義。 與古代自然法相比,理性自然法的最大成就是人類“理性”的勝利,在神、宗教被祛魅以后,理性取代了上帝的位置。 可以看到,無論是自然權(quán)利的發(fā)現(xiàn)還是社會契約的達成,其背后都有強烈的理性色彩,人類理性不僅可以發(fā)現(xiàn)客觀物理宇宙中的法則,也能發(fā)現(xiàn)蘊藏在人類社會內(nèi)部的真理和應(yīng)然價值。 人類理性自負的背后體現(xiàn)出一種理性形而上學欲望,這種欲望使人的理性取代神的理性及啟示,成為法律正確性的基礎(chǔ),這也是近代和古代都共享“自然法”這一稱謂的原因(11)需要強調(diào)的是,在近代主要的政治理論思想家霍布斯、洛克那里依然隱藏有一種意志論傾向,即人的理性無法參與上帝并觸及人類的終極目的,人類的目的最終由人類的意志提供。 但是近代早期的自然法理論中我們依舊可以識別出人類對理性的自信,特別是在啟蒙運動中,對人類理性的自信是一個主要特征。 參見鄭戈《自然法的古今之變——〈自然社會〉的思想史評析》,《社會》2016 年第6期,第1-31 頁。。 而隨著現(xiàn)代生活的逐漸展開,“自然權(quán)利”觀念不斷受到挑戰(zhàn),近代世界開端之思想中所包含的理論潛力不斷被釋放,最終發(fā)展成為一種反對自己的力量,最初的“自然權(quán)利”學說不斷受到挑戰(zhàn),新的理性觀得以建立。

最初對理性自然法的挑戰(zhàn)來自歷史主義和“事實與價值”二分學說。 就前者而言,法國大革命所產(chǎn)生的巨大破壞力最終引發(fā)了對法國大革命背后理性自然法的歷史主義反思,其反對權(quán)利絕對化、抽象化、普遍化,認為這是形而上學的教條主義,是理論家的幻想;權(quán)利應(yīng)該建立在對現(xiàn)實和歷史傳統(tǒng)的尊重之上[13]。 同時,人類理性是有限的,在價值領(lǐng)域人類的理性無能為力,其應(yīng)該主要由情感和意志決定。 就后者而言,休謨“事實與價值”二分理論證明任何事實都無法推出價值,那么唯一能夠賦予人類活動以意義的就只有主觀選擇了。 個人價值選擇沒有了外在客觀的皈依也就沒有統(tǒng)一的尺度,價值多元主義必然興起,而任何超驗、一元的價值都被視為一種壓迫。 從歷史主義和“事實與價值”二分的挑戰(zhàn)開始,自然法是一元論的、永恒不變和普世適用的這樣一種近代觀點開始瓦解。

隨著理論上對理性自然法的挑戰(zhàn),以及法國大革命所引發(fā)的現(xiàn)實政治中理性主義局限的暴露,一種新的理性觀逐漸被更為清晰地標定出來。 與近代早期對人類理性的過度自信不同,這種理性觀被韋伯總結(jié)為“工具理性”。 所謂“工具理性”,即認為合乎理性的行為是達致某個目的最有效率的行為,但它只能對目的達成的手段進行評價卻無法評價目的本身。 外在的或者可公度的客觀判斷標準的消失,使得價值的主觀主義成為現(xiàn)代世界最重要的特征[14]。 工具理性的結(jié)果就是人類在價值領(lǐng)域的非理性,人最終只能依據(jù)個人的主觀判斷來決定價值。 休謨的一段話很好地概括了這種特征:“理性是并且應(yīng)該只是愛好的努力,而理性也永遠不再服務(wù)及服從愛好之外還宣稱有什么功能?！盵15]這種工具理性觀的出現(xiàn)宣告了人類在價值領(lǐng)域理性的無能,祛魅時代對政治最大的挑戰(zhàn)就是以往政治正當性所追溯的包括神圣意志、實體倫理、自然法等都無法再為其提供正當性證明,自然權(quán)利理論下建立起來的政治正當性受到了極為嚴重的挑戰(zhàn);另一方面這種理性觀也強烈地體現(xiàn)在邊沁的功利主義對自然法的批判中,最終為近代法律實證主義興起和法律領(lǐng)域最終從政治領(lǐng)域中獨立發(fā)出了先聲。

(二)合法性與正當性的分離

自由主義多元價值原則背后所隱藏的相對主義和虛無主義成為現(xiàn)代政治的一個巨大癥結(jié),在近代基于自然權(quán)利理論建立的政治正當性受到挑戰(zhàn)時,法律作為一個獨立領(lǐng)域也開始從政治領(lǐng)域中擺脫出來,最終這種來自法律領(lǐng)域的法律自治理論將加劇自由主義面臨的政治危機。 具體來說,隨著工具主義理性觀及實證主義哲學的興起,理性自然法的哲學基礎(chǔ)被不斷侵蝕,經(jīng)邊沁、奧斯丁的努力,法律實證主義得以建立,這種排斥自然法的努力最終在凱爾森的純粹法學中得到了最為完整的陳述。

首先,針對自然法理論,凱爾森基于“事實與價值”二分性指出,存在于實然世界的自然事實與存在于應(yīng)然世界的規(guī)范之間存在著不可化約的邏輯鴻溝,而自然法理論將作為一種“應(yīng)當”的法律從作為“是”的自然領(lǐng)域推出,是一種“自然主義謬誤”。 其次,雖然近代自然法理論家認為古代自然法學說確實運用了非科學的認知方式,轉(zhuǎn)而將視角從宇宙自然拉回到人類社會,認為人類社會具有某些不變的“正義原則”,而這些正義原則可以通過理性來予以認知,但凱爾森仍然對近代自然法理論給予了強烈的批判。 一方面,他認為這種洞見正義的要求超越了人類理性的能力。 因為人類理性以經(jīng)驗為界限,而所謂客觀存在、永恒不變的正義理念作為一種凌駕于經(jīng)驗世界之上的存在,是一種超驗性存在,其超出了理性的能力范圍。 另一方面,凱爾森站在新康德主義立場認為,價值判斷是一種主觀判斷,對于價值的優(yōu)劣高低,無法以一種客觀方式或標準予以決定。 在這個意義上,凱爾森接受價值多元與價值相對主義,認為正義問題并沒有必然的客觀性,正義作為一種主觀決策只能存在于個人的選擇之中。 這樣,凱爾森完成了對自然法傳統(tǒng)的系統(tǒng)批判[16]。 那么,超越實證法的自然法理論的取消對我們理解法律有什么影響呢? 答案應(yīng)該是:法律領(lǐng)域的自治。

凱爾森通過其純粹法學實現(xiàn)了法律領(lǐng)域的自治。 他認為,法學作為一門獨立學科應(yīng)該處理對象是客觀存在的法律,這種法律與客觀正義并不具有任何邏輯上的必然聯(lián)系。 一方面,凱爾森將自然法徹底清除出了實證法的領(lǐng)域;另一方面,法律實證主義本身也開始成為一種自足自治的理論。 凱爾森強調(diào),法學必須免于外在于法律的倫理、政治、社會及歷史等學科的影響,換言之,必須是“純粹(rein)的”[17]。 科學的法律理論應(yīng)該描述法律實際是什么,而不是從某些特定的價值觀出發(fā)來判斷法律應(yīng)該或不應(yīng)該是什么。 純粹法學的唯一目的就是認識法律,而這些規(guī)范是否符合某種正義理念或自然法,則不是法律科學可加以過問的。 這樣,法律也就在邏輯上失去了任何超驗的維度,法律與道德就此分離,法律具有了品格上的獨立性,而不再依附于某種政治理論,這樣法律不再與任何價值、道德存在必然的邏輯聯(lián)系。

無論自由主義法治觀念具有如何強大的話語優(yōu)勢,在“理論”上法律自主性的建立使得法律不再與任何超驗價值具有邏輯意義上的必然關(guān)聯(lián),也就是說“合法性”與“正當性”在理論上不再具有必然關(guān)聯(lián)。 法律不再需要從某種外部價值出發(fā)來證明自己的正當性。 回顧目前為止我們對法治理論內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)的梳理,可以發(fā)現(xiàn),法治經(jīng)歷了古代的“善—正當性—合法性”,即倫理價值決定政治價值進而決定何為法治,到近代“正當性—合法性”由自由主義政治價值為法治提供判準,最終發(fā)展成為法律領(lǐng)域的自治,法律的品質(zhì)與外在價值之間的邏輯聯(lián)系發(fā)生了斷裂。 而本文最初關(guān)于規(guī)則之治優(yōu)越性的問題,不能再訴諸外在于法律的標準,法律如果具有其他社會規(guī)范所不具有的優(yōu)勢,那么這種優(yōu)勢只能來自法律自身。 當下任何關(guān)于法治的論述,在“理論”上都必須接受“合法性”與“正當性”分離帶來的挑戰(zhàn),而任何“觀念”中的法治也不能無視這種法律與政治價值邏輯上必然關(guān)聯(lián)性的消失。

五、當代理論家的努力:為政治和法治的連接重新奠基

“合法性”與“正當性”的分離雖然在認知層面具有更強的論證力度,但是這樣一種理論上的認知傳導到一般觀念層面時,會對政治生活造成重大的沖擊。 此種分離一個重要的后果是為法律實證主義的崛起提供了潛在的幫助,最終使得本以正義為目的的法律反而成了權(quán)力的辯護者。

(一)自由主義新的基礎(chǔ)與新自然法學努力

理性自然法的衰落以及正當性與合法性的分離,一方面使得自由主義政治價值需要重新奠基;另一方面,在法律領(lǐng)域使得法律本身喪失了批判能力,特別是伴隨著納粹德國的興起,理論上的裂縫在現(xiàn)實中得到了明顯的回響。 就法律領(lǐng)域而言,合法性與正當性的分離,使得識別法律的標準已經(jīng)不可能再求助于外在的道德原則或者政治價值,而只能來自法律自身,這在一般意義上就意味著法律批判能力的喪失。 法律在邏輯上不必然與任何某種政治意識形態(tài)相關(guān)聯(lián),但在事實上法律卻總是含有各種倫理道德和政治價值,結(jié)果法律的這種中立性為所有可能的政治意識形態(tài)敞開了空間。 米勒很好地概括了這一境況:“凱爾森則將他的理論同政治劃清界限以免受污染,結(jié)果只留下法治原則任由居于首要地位的權(quán)力政治隨意支配?！盵18]在實踐中,第二次世界大戰(zhàn)中納粹的興起在輿論上被歸咎于法律實證主義在道德價值上的中立,這使得法律無從抵御惡行,甚至成為某種為具體政治力量做辯護的武器。 新自然法學的興起可以說正是從“拯救”的意義上來應(yīng)對這種現(xiàn)代法政危機(12)新自然法(包括以往的自然法)都不僅僅是一種法律理論,同時也是一種社會正義理論。 概括來講新自然法學的核心工作就是重建法律與道德的聯(lián)系。。

第一,重建政治正當性。 現(xiàn)代世界最大的特征就是價值多元主義與價值相對主義的拓展,外在客觀價值標準的喪失,造成了“諸神之爭”的現(xiàn)代困境,自然法因之被摧毀,自由主義價值理念的哲學基礎(chǔ)被打破。 為解決這一困境,理論界給出兩個思路:一種是政治神學的“復魅”,通過樹立某種新的絕對主義意識形態(tài)來消散價值相對主義危機;與之不同,新自然法學家提出的是一種重建自由主義價值之基礎(chǔ)的路徑。 新自然法學家沒有否定價值多元主義和價值相對主義,而是通過二者來重建自由主義價值的基礎(chǔ)。 其基本論點是“諸神之爭”并非否定所有政治法律價值,在最低限度上它必須承認為自身的存在提供條件的“自由”這一基本價值——正是這種自由價值的存在才使得不同的價值觀得以表達和競爭。 羅爾斯立基于現(xiàn)代社會價值多元這一前提,認為雖然現(xiàn)代社會任何價值都很難取得絕對主導地位,但具有不同道德、宗教、哲學觀念的人在政治法律層面必然存在著某種“重疊共識”[19]。 當代另一位重要的理論家哈貝馬斯雖然在對共識定義及其理解上與羅爾斯存在差異,但就強調(diào)政治價值的客觀性而言,二者卻是一致的——他們都認定從“共識”出發(fā)能夠證成政治正當性,并在主體交互的過程中達到某種程度的客觀性和確定性[20]。 最終新的正當性基礎(chǔ)便以一種“形式化”的理論在當代被重建了起來。

第二,重新連接法律與道德。 針對法律與道德的分離,拉德布魯赫和德沃金分別提出了自己的學說,試圖重新恢復法律與道德之間的必然關(guān)系。 但整體而言,更多新自然法學家并未將法律與某種實體道德相連,而是從作為規(guī)則體系的法律內(nèi)部來尋找法律的“善”。 其基本觀點是自然法不再或主要不再指向某種具有確定實體內(nèi)容的具體價值目標,更多是指“一種方法”,一種用以“判斷個人倫理或?qū)嵲诜ǖ脑瓌t”的方法[21],這便出現(xiàn)了一種自然法的形式主義取向。 德國自然法學家施塔姆勒認為:“如果致力于確定一種形式標準,作為評判現(xiàn)有法律正當性的準則,這樣的自然法理論則是可能的。”[22]這種努力在富勒的法律“內(nèi)在道德”理論中表現(xiàn)得更為明顯,富勒堅持法律與道德的必然關(guān)系,但是這種道德已經(jīng)不是一種實質(zhì)的外在道德,而某種法律自身的構(gòu)成性要素,是法律本身對自己的形式要求和內(nèi)在品質(zhì)。 總體上說,即使新自然法學家關(guān)注法律與某些實質(zhì)價值的聯(lián)系,但是此種關(guān)注已經(jīng)服從于“自然法理論的形式或程序方面的分析”。 概言之,新自然法學家的問題意識來自分離命題的產(chǎn)生,但新自然法學家試圖重建二者聯(lián)系的努力與以往對法律必然承載某種價值的觀念已經(jīng)相去甚遠。 面對法律實證主義在理論上強大的壓力,新自然法學家最終將法律道德形式化,從而與法律實證主義在某種意義上共享了一個起點:二者堅持了“事實”與“價值”分離的現(xiàn)代性立場,堅持了現(xiàn)代性法律的形式理性原則,但對實質(zhì)價值判斷持警惕甚至懷疑的態(tài)度。

(二)形式法治與實質(zhì)法治類型的生成

當代法治理論在法律實證主義與新自然法的相互爭論中得到了充分的發(fā)展,不同理論家在對待“合法性”與“正當性”這一分離命題的基本觀點上出現(xiàn)了分殊,并最終形成了“形式法治”與“實質(zhì)法治”兩種理論類型。

梳理形式法治與實質(zhì)法治這一當代劃分,我們必須回到論文開頭部分提出的那個問題:“將立法者(統(tǒng)治者)的任意行為或者措施與法律區(qū)別開來”的法律特定品質(zhì)來自何處? 可以說這是本篇論文的核心支點。 從古希臘開始,思想家們將這種品質(zhì)歸結(jié)為兩個方面:一方面是法律所承擔的外在價值;另一方面就是法律作為一種特殊規(guī)則,其本身所具有的某些特點。 而歷來思想家對該問題的思考主要是從“統(tǒng)治”或者“治術(shù)”角度展開,政治統(tǒng)治是理論家思考的核心,雖然重要的理論家都對法律自身特點有所涉及,但這些論述基本上都是以一種附帶性論述面目出現(xiàn)。 前一種思考的一個潛在預設(shè)是“法律與自然法相沖突法律就喪失效力”,可以說它包含了一個十分遠大的目標:通過論證法律所必然含有的某種價值來判斷“法”與“非法”,也就判斷了統(tǒng)治的善惡,進而通過法律來抵抗不正義的統(tǒng)治。 但是隨著“合法性”與“正當性”的分離,在理論邏輯上這種思考可以說已經(jīng)出現(xiàn)了十分嚴重的困境。 新的法學理論既放棄了這一論證思路,也放棄這樣一種遠大目標,轉(zhuǎn)而基于一種更為科學和客觀的精神將法律品質(zhì)奠基于法律自身特性之上。 也就是說法律本身無法判斷統(tǒng)治的善惡,如果說作為一種規(guī)則之治的法律有什么優(yōu)勢,它的優(yōu)勢僅僅在于一些不同于其他規(guī)則的內(nèi)在品質(zhì),而所謂“法治”如果具有什么優(yōu)勢的話也僅僅指這種形式性要素,這便是形式法治理論。 拉茲認為:“如果法治是良法之治,那么解釋其本質(zhì)就是要提出一種完整的社會哲學?！盵23]至于法治與政治的關(guān)系,拉茲毫不遲疑地承認,法治在道德上是中立的,即使那些在道德上令人反感的政權(quán),也會符合法治,只要法律滿足了形式性條件。

對于實質(zhì)法治理論,只有在與形式法治理論的區(qū)分對立中才能得到恰當?shù)睦斫狻?首先,我們看實質(zhì)法治理論反對的是什么。 可以說實質(zhì)法治理論反對的就是形式法治理論所堅持的“分離命題”,簡單來說實質(zhì)法治理論認為法律與道德并不是必然分離的,法律在邏輯上與特定的實質(zhì)價值具有必然聯(lián)系,法律本身在道德上并不是中立的,它具有區(qū)分善惡的能力。 這在實質(zhì)法治理論的當代旗手德沃金那里表述為:“按照這種法治觀,法治是依照有關(guān)個人權(quán)利的精確而普遍的觀念來治理的理念。 它沒有像法條書法治觀那樣區(qū)分法治和實證正義?！盵24]其次,我們看實質(zhì)法治理論所贊成的是什么。 實質(zhì)法治理論對形式法治理論中所提煉出來的法律自身品質(zhì)是贊成的,只是認為這些品質(zhì)并非是法律品性的全部。 后者盡管會關(guān)注形式性的法治要素,但這些要素不會被獨立地勾勒出來當作法治存在與否的判準。 在這個意義上,任何實質(zhì)法治理論都包含對形式法治理論中法律“內(nèi)在道德”的承認,二者存在一種包容關(guān)系。 進一步,不同實質(zhì)法治理論都要求法治與某種政治價值相關(guān)聯(lián),只是不同理論支持的價值不一,最終構(gòu)成了一種由“薄”到“厚”的理論系譜。 例如在德沃金理論中法律必然包含的價值是古典自由主義的個人權(quán)利,而最為濃厚的實質(zhì)法治版本則強調(diào)“社會福利”這一具有社會主義性質(zhì)的要素[25]。

總體上講,“形式法治”和“實質(zhì)法治”區(qū)分的關(guān)鍵在于法律是否必然承載某種實質(zhì)價值。 更為重要的是,只有在“合法性”與“正當性”分離的背景下,這一理論區(qū)分的真正意義才能得到正確的理解。

六、余論

改革開放以來,中國法治話語暗含兩種邏輯:一種是樸素意義上對“規(guī)則意識”的強調(diào);另一種出于對改革開放前政治運動的反思,在域外法治理論并未充分引介和吸收的情況下,通過一種“倒逼”式話語策略,將法治與自由、民主、人權(quán)等政治價值加以捆綁。 后一種話語邏輯實際上是通過強調(diào)法治,在特定歷史階段下推動自由主義政治價值在中國的落地,進而法學學者得以參與到中國政治改革進程中,其至今仍然是一種主導性邏輯。 但是,學者首先是理論工作者,而不是公共知識分子;一個人原則上可以堅持任何價值觀,但在涉及客觀認知問題時必須保持誠實。 正當性與合法性之間邏輯必然性斷裂是學者不應(yīng)回避的理論問題。 當然,當法治被壓縮為“形式法治”時,法律可能就無法擺脫被強權(quán)隨意支配的命運,這也是學者們支持自由主義法治觀的核心原因。 但這種擔心恰恰隱含有一種重大的誤判,重要的是重整政治價值共識,而并非舍近求遠,繞路而行,通過一種違反理論認知的法治話語來潛在地支持某種特定價值觀念。

“終極的價值判斷缺乏令人信服的理由,但價值判斷是不可避免的?！盵26]因此,當代中國法治建設(shè)中最為重要的任務(wù)是政治價值共識的建立。 在中國的特殊語境下,需要對包括自由主義、社會主義、中國傳統(tǒng)價值在內(nèi)諸多實際存在著的不同價值加以考察、整合。 在不同價值觀的深度關(guān)聯(lián)中找到理論共識,并在此基礎(chǔ)上以體系化的方式使其落實到法律之中,進而成為一種穩(wěn)定的價值判準,最終塑造一種適合中國的,并被廣泛接受的“觀念性法治”。 這可能已經(jīng)躍出了純法學的領(lǐng)域而進入一個公共政治的領(lǐng)域,但是事實上法治問題也從來不僅僅是法律領(lǐng)域自身的問題。 如果說部門法學因其所對應(yīng)的具體法律領(lǐng)域,需要形成一種穩(wěn)定的規(guī)則預期,進而需要將知識“教義化”,那么在基礎(chǔ)理論領(lǐng)域,理論不應(yīng)該有自己的界限,在保持客觀和誠實理論態(tài)度之下,它既不應(yīng)該退化為一種保守的政治觀念,更不應(yīng)該喪失提煉和回應(yīng)重大現(xiàn)實問題的能力,而是應(yīng)該接受當代法律實踐帶來的挑戰(zhàn),并在理論理解和理論創(chuàng)造中不斷積極地回應(yīng)那些真正有價值的命題。