房地產(chǎn)融資業(yè)務中的律師實務研究

范欽玫

天津四方君匯律師事務所，天津 300201

改革開放后，隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，我國房地產(chǎn)企業(yè)成為推動我國經(jīng)濟發(fā)展的中堅力量。在房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務中，公司需要通過特定的融資方式獲取資金來支持公司的發(fā)展。我國房地產(chǎn)企業(yè)雖然形成了多種融資方式，但仍存在諸多融資風險。在黨的十九大之后，明確提出了依法治國的重要論述，其中也包括修訂房地產(chǎn)業(yè)與融資工作的相關規(guī)章制度，在法治前提下根據(jù)房地產(chǎn)市場的需求前景，在外部融資相對良好的環(huán)境下，如何在激烈的融資市場競爭中，通過風險防控，有效穩(wěn)定地籌集資金，維持企業(yè)發(fā)展，是每一個房地產(chǎn)企業(yè)亟待解決的問題。

從廣義概念上講，房地產(chǎn)融資是指在房地產(chǎn)開發(fā)、流通及消費過程中，通過貨幣流通和信用渠道所進行的籌資，融資及相關服務的一系列金融活動的總稱，包括資金的籌集、運用和清算。從狹義概念上講，房地產(chǎn)融資是房地產(chǎn)企業(yè)及房地產(chǎn)項目的直接和間接融資的總和，包括房地產(chǎn)信貸及資本市場融資等。房地產(chǎn)企業(yè)的融資方式主要有自有資金融資與外部融資兩種模式：自有資金融資，包括企業(yè)設立時各出資方投入的資金，經(jīng)營一段時間后從稅后利潤中提取的盈余公積金，資本公積金（主要由接受捐贈、資本匯率折算差額、股本溢價等形成）等資本由企業(yè)自由支配、長期持有。自有資金是企業(yè)經(jīng)營的基礎和保證，國家對房地產(chǎn)企業(yè)的自有資本比例有嚴格要求。開發(fā)商一般不太愿意動用過多的企業(yè)的自有資金，只有當項目的營利性可觀、確定性較大時，才有可能適度投入企業(yè)的自有資金。由于企業(yè)內(nèi)融資屬于企業(yè)內(nèi)部行為，由此產(chǎn)生的糾紛及法律問題較少，在此不再進行贅述，而把關鍵點放在外部融資方面。目前國內(nèi)房地產(chǎn)外部融資主要通過債權融資、股權融資、信托融資三種方式。

一、房地產(chǎn)債權融資

我國在房地產(chǎn)業(yè)的債權融資主要有商業(yè)抵押與按揭貸款、委托貸款與過橋貸款、民間借貸三種。

（一）抵押貸款與按揭貸款：抵押貸款是指企業(yè)或者自然人以房地產(chǎn)或抵押物作為擔保而向銀行申請貸款，如無法償還貸款本息或者逾期，銀行有權利對抵押物進行處置。按揭貸款則是購房人以其所購買的房屋作為抵押，向銀行申請的方式，在按揭貸款中，房地產(chǎn)開發(fā)商也擔負一定的擔保作用。律師在此項工作中可以提供的法律服務主要有受銀行委托對主體債權人及擔保人進行資格審查、對合同及簽署流程及合同簽署人的資格進行審查及對相關辦理流程進行審核及勘誤等。主要應注意合同簽署雙方、合同文本、抵押物價值等的合法性。

（二）委托貸款與過橋貸款：委托貸款是指有充裕資金的企業(yè)及個人通過金融機構向指定的申請方進行貸款，其中金融機構作為受托方，僅承擔依委托向委托人指定的申請方進行資金發(fā)放，并監(jiān)督其使用并協(xié)助收回貸款，從中以手續(xù)費及其他項目獲利，不承擔風險。過橋貸款又稱過渡性貸款，利率相對較高，是短期融資的一種手段，一般在金融機構中進行。律師在此期間需要對借貸流程進行關注，保護出資方的合法權益，及時了解貸款申請人的相關狀況，如出現(xiàn)違約等情況進行必要的法律訴訟服務，另外也要注意流程中是否存在洗錢等違法行為［1］。

（三）民間借貸：我國法律雖已不禁止公司之間進行資金拆借，但仍有些小型房地產(chǎn)企業(yè)在資金匱乏的情況下，由公司法人以自然人名義向他人進行借貸，在借貸過程中沒有金融機構參與。由于我國法律對于民間借貸缺乏相應的管理措施，律師在民間借貸中有相當重要的作用。在民間借貸中律師可以提供的法律服務有：對于借款人的資信、固定資產(chǎn)、經(jīng)營收入等情況作客觀估計，對借款項目的合法性進行審查；如有抵押物、審查抵押物的合法性及歸屬性；對借款合同的相關內(nèi)容進行合法性審查，如利息不能為復利等；辦理具有強制執(zhí)行力的法律文書，以在盡量減少訴訟的前提下保證貸款人權利；嚴格審查借貸雙方是否存在非法集資、洗錢等違法事件。

二、房地產(chǎn)股權融資

房地產(chǎn)股權融資指房地產(chǎn)商通過轉讓股份（部分或全部）或增加公司的注冊資本，以股權為代價引入新的股東和資本，此種方式進行的融資企業(yè)無須還本付息，主要通過股東分紅或者股權再度流通實現(xiàn)。主要通過股權出讓融資、增資擴股融資及股票融資三種方式。

股權出讓融資及出售企業(yè)的股份以引入新的資本，解決企業(yè)的現(xiàn)金流問題，此種方式相對簡單，但是要注意股份出讓額度及股份分割后企業(yè)的決策權問題。增資擴股融資與股權出讓融資比較相似，指企業(yè)提升自身的注冊資本，稀釋原有股權以吸引資本投入。股票融資指企業(yè)通過證券市場發(fā)行股票等方式進行融資，國家有證監(jiān)會等相關部門對此種融資方式進行監(jiān)管，流程比較完整，相關法律比較完善，故在此不再進行討論。

股權融資對于企業(yè)的資金壓力較小，不存在“還錢”的問題，但也有一定的風險性，融資企業(yè)一定要注意對于公司控制權的保護及對公司相關章程的審核與修改，由此，律師在融資方案的設計過程中一定要注意對于企業(yè)主體性的保護，如設計相關的回購條款、表決權實施方案、分紅方案等條款，避免之后產(chǎn)生爭議，避免不必要的法律訴訟［2］。

律師在股權融資的過程中對于融資方和投資方都有很重要的作用，一般以律師團隊的形式出現(xiàn)。該團隊必須熟悉委托人的相關情況，熟悉我國《公司法》及房地產(chǎn)企業(yè)股權轉讓的相關法律法規(guī)，對房地產(chǎn)市場有一定了解，有房地產(chǎn)評估、財務方面的相關知識，并能夠撰寫相應的法律文書及文本。在工作過程中應盡職調(diào)查并有效規(guī)避委托人的法律風險，幫助委托人實現(xiàn)自己的商業(yè)目的，保障委托人的合法權益。另外要注意股權融資屬于較為復雜的非訴訟工作，所有工作盡量以規(guī)范的文本形式出現(xiàn)，包括提供的服務內(nèi)容及相關費用等，不要用口頭表達的形式進行。

三、房地產(chǎn)信托融資

房地產(chǎn)信托融資是一種起源于20世紀60年代美國的信托融資方式，即信托委托機構通過向投資人提供信托投資憑證的方式吸納資金，并通過組合投資的方式獲得利益，投資人通過自己所擁有的信托投資憑證獲得相應的利益，此種投資方式可以有效地利用資金，由專業(yè)人士進行管理、操作，確保資金的增值及投資人的利益。目前，房地產(chǎn)信托融資已成為較為常見的金融產(chǎn)品，可在金融機構中進行交易，實現(xiàn)了標準化，并在證券市場上形成了投資基金模式。但是，房地產(chǎn)融資的迅猛勢頭以及由此產(chǎn)生的風險，已受到有關部門重視。銀保監(jiān)會已經(jīng)開始限制信托對房地產(chǎn)貸款的支持。另外，信托資金的規(guī)模，尤其是集合式信托的規(guī)模因為受到我國《信托法》的限制，只有最多200份的限額，進入房地產(chǎn)行業(yè)的信托資金將受到一定影響。

房地產(chǎn)信托融資在西方國家較為常見，進入我國的時間不長，目前我國法律僅允許集合資金信托投資計劃一種形式，即信托公司將委托人提供的資金進行集中管理，對房地產(chǎn)項目及房地產(chǎn)公司進行投資，將投資收益按照委托合同的規(guī)定返還投資人，其投資方式比較單一，投資者多為金融機構，目前仍有很大的發(fā)展空間，如社?；稹⒆》抗e金等均可進行參與，以獲得更大的回報，造福于社會。

由于信托存在避稅、財產(chǎn)隔離以及對于政策規(guī)避等方面的作用，越來越受到投資者的喜愛。目前此類融資方式均是由信托投資公司與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行合作，將資金以各種方式投入到某個特定項目，以房地產(chǎn)公司的經(jīng)營利潤以貸款利息或股權溢價形式贏利，近幾年也出現(xiàn)了以抵押貸款形式將資金借貸給購房者的經(jīng)營模式，但是數(shù)量較少，以公司購買大型地產(chǎn)（如辦公樓及經(jīng)營場所）為主［3］。

我國法律對于信托融資方式規(guī)定較少，主要集中于《信托法》及《信托公司管理辦法》，所以律師團隊在這種融資方式中的地位較為重要。

在為房地產(chǎn)公司進行法律服務時，要求律師團隊熟悉信托融資的相關規(guī)定及操作流程，首先判定該公司是否符合國家有關機構對于房地產(chǎn)信托的最低要求，能否進行房地產(chǎn)信托融資，之后將房地產(chǎn)信托融資的相關流程、要求、經(jīng)辦過程以文本形式告知房地產(chǎn)公司，由其決定是否進行融資。在融資過程中，部分民營房地產(chǎn)公司一直以“家族式”經(jīng)營方式運營，不接受信托公司控股（或占有大部分股權），甚至不接受信托公司派駐董事或財務人員參加公司管理及決策，勉強同意后也會產(chǎn)生隔閡及爭執(zhí)，這就需要律師團隊進行居中調(diào)停，在確保委托人權利的情況下盡量促成雙方的合作，既要求房地產(chǎn)公司接受信托公司的監(jiān)管，還要保證其相應的管理權及決策權。

另外，律師團隊在協(xié)助房地產(chǎn)企業(yè)提供項目資料的規(guī)范性及接受信托公司委托的調(diào)查公司工作方面是很重要的角色，鑒于律師的專業(yè)性，不但可以向調(diào)查公司高效地提供其所需要的財務、法律資料，還可就其關心的房地產(chǎn)公司的相關信息進行規(guī)范的介紹，完成相應的行政審批，以加速促成雙方的合作。最后，還可以在房地產(chǎn)公司項目的建設及銷售中提供專業(yè)的法律建議，直至信托公司的退出即結束雙方的合作［4］。

在為信托公司提供法律服務時，律師團隊更多地以第三方中介形式出現(xiàn)，相對較為固定，主要體現(xiàn)在盡職調(diào)查及法律意見書的制定方面。

盡職調(diào)查又稱審慎調(diào)查，是指委托人對指定投資目標進行資產(chǎn)、負債、經(jīng)營及財務狀況、法律關系及其所面臨的機會和投資潛在風險等一系列詳盡的調(diào)查，幫助委托人對該投資事項有全面的了解，律師所進行的盡職調(diào)查主要為法律盡職調(diào)查，其主要由以下幾個方面構成：1.由委托人進行委托，由一個律師團隊或幾個律師團隊組成盡職調(diào)查小組，之后如有必要，需要簽訂有固定格式的《保密協(xié)議》。2.由盡職調(diào)查小組向調(diào)查對象提供《盡職調(diào)查清單》，詳細說明調(diào)查對象需要提供的材料，包括其種類、來源、有效時間、所需載體、提供方式等，如無法提供所需的相關說明材料，為保證所有材料的真實性，所需材料需調(diào)查對象加蓋公章，為其法律效用提供擔保。3.要求調(diào)查對象在委托人規(guī)定的時間限度內(nèi)提供所需文件，一般不得緩交。材料上交地點由盡職調(diào)查小組指定。4.盡職調(diào)查小組對材料進行初審，小組內(nèi)應團結合作，科學分工，在高效的同時保障調(diào)查質(zhì)量，對材料中的疑點應盡快聯(lián)系相關人員進行調(diào)查。在審查材料的同時，要注重對于材料中的內(nèi)容進行走訪核實，如去工商局、發(fā)改委、稅務局等國家管理機關進行核對，確保調(diào)查質(zhì)量［5］。

在法律意見書的制訂中需要注意以下事項：1.法律意見書中應包括本次信托業(yè)務的房地產(chǎn)公司主體是否合法；其條件是否符合《信托法》及《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》；信托的目的、資金規(guī)模、信托期限是否合法；如涉及股權融資及證券融資，是否符合銀保監(jiān)會相關規(guī)定及管理辦法；信托收益計算及分配方式是否合法；相關投資者簽訂的《風險說明書》及合同、協(xié)議是否合法。2.法律意見書的內(nèi)容與格式應真實、嚴謹、規(guī)范，應以統(tǒng)一的格式擬定；法律意見書中的文字表述應嚴謹而有專業(yè)性，不應使用含糊不清的語言，如“基本合格”“差不多”“估計”等，對于無法確定的事宜應主動表明提出，并作進一步調(diào)查，與相關人士進行進一步溝通，不能蒙混過關。

四、結語

房地產(chǎn)業(yè)目前是我國的支柱產(chǎn)業(yè)，其聯(lián)動多個行業(yè)共同發(fā)展，可以有效拉動消費需求，對于我國實現(xiàn)國際國內(nèi)雙循環(huán)有著重要的意義，同時也是保障民生的重要工程。房地產(chǎn)行業(yè)是資金密集型產(chǎn)業(yè)，對于資金的需求巨大，且對于現(xiàn)金流的要求極高，能夠直接影響一個房地產(chǎn)項目的生死存亡。目前房地產(chǎn)行業(yè)的融資渠道有所增加，但是我國法律對其的要求也日漸提高，律師在房地產(chǎn)融資方面的作用也越來越大。本文只是對于房地產(chǎn)融資的法律實務進行簡單的探討，希望在依法治國的大背景下，對于房地產(chǎn)融資業(yè)務的法律法規(guī)越來越完善，越來越規(guī)范。