論認罪認罰從寬實踐中的跟進式抗訴

董 哲

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

一、問題的提出

近年來，出于提高訴訟效率、節(jié)約司法成本、增加定罪率等原因，各國普遍尋求以普通審判程序的替代機制，將傳統(tǒng)以抗性司法部分轉(zhuǎn)型為協(xié)商性司法。[1]為迎頭趕上這場刑事司法改革領(lǐng)域的世界性趨勢，我國于2018年修訂刑事訴訟法時將已試點兩年的認罪認罰從寬制度正式確立下來。經(jīng)過前后五年多大力推行，這項具有本土特色的刑事訴訟制度獲得了深度的實踐應(yīng)用。入法以來，認罪認罰從寬制度適用率達61%以上，2020年之后穩(wěn)定保持在85%以上。在該制度全面推進、應(yīng)用盡用的同時，相關(guān)的實踐難題和爭議問題逐漸暴露出來，其中飽受爭議的便是檢察機關(guān)針以被追訴人悔約上訴提出的跟進式抗訴。

通常情況下，（檢察機關(guān)發(fā)出）要約—（被追訴人作出）承諾—（控辯雙方共同）履約是包括認罪認罰從寬制度在內(nèi)多種協(xié)商性司法追求的理想范式。即便被追訴人出現(xiàn)反復(fù)，只要最終履約，仍在檢察機關(guān)可接受的范圍內(nèi)。但在由承諾到履約的程序推進過程中，因被追訴人反悔導(dǎo)致這一范式斷裂、具結(jié)書無法執(zhí)行的情況時有發(fā)生。多項研究以該種情況的實踐樣態(tài)進行了考察，發(fā)現(xiàn)被追訴人反悔集中在審后階段，即庭后上訴①關(guān)于庭后上訴的研究參見樊學(xué)勇、胡鴻福：《被告人認罪認罰后反悔的幾個問題——基于北京地區(qū)檢察院、法院司法實踐的分析》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第5期，第195頁；馬明亮、張宏宇：《認罪認罰從寬制度中被追訴人反悔問題研究》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第4期，第94頁。。亦有學(xué)者以上訴理由進行了量化分析，發(fā)現(xiàn)以量刑過重、避免到監(jiān)獄服刑、希望判處緩刑等為由悔約上訴的情況占絕大多數(shù)。②該方面的研究參見蘭躍軍、趙化亞：《認罪認罰案件被告人上訴的制度建構(gòu)》，載《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第6期，第54頁；張麗霞：《認罪認罰案件上訴與抗訴的法理辨析》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第1期，第81頁；張青：《認罪認罰案件二審實踐的邏輯與反思——以4799份二審裁判文書為樣本》，載《環(huán)球法律評論》2020年第6期，第126頁?？紤]到近年來全國認罪認罰從寬制度適用率不斷提升，被追訴人上訴率也隨之逐年上升，根據(jù)已公開數(shù)據(jù)，試點期間為3.35%①試點期間，全國18個試點地區(qū)251個基層法院、17個中院共審結(jié)認罪認罰案件20余萬件，涉及23萬余人，占同期審結(jié)的全部刑事案件數(shù)的53.68%，檢察機關(guān)量刑建議的采納率在90%以上，上訴、抗訴率分別為3.35%、0.04%。參見胡云騰主編：《認罪認罰從寬制度的理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第271-274頁。，2019年為3.5%②2019年全國適用的認罪認罰案件中，被告人上訴率為3.5%。參見董坤：《認罪認罰案件上訴、抗訴等兩個問題的條文釋義》，載https：//www.faniuwenda.com/Paid/News/index/id/61644.html，訪問時間2022年4月9日。，2020年為4.2%③第十五次全國檢察工作會議通報了2020年檢察工作情況。會上指出，2020年檢察機關(guān)認罪認罰從寬制度適用率達86.8%，一審服判率為95.8%。，據(jù)此可推，悔約上訴的發(fā)生態(tài)勢亦呈上升之勢。為有效回擊被追訴人悔約上訴，多地檢察機關(guān)因應(yīng)出現(xiàn)了跟進式抗訴?！盎诩s上訴—跟進抗訴”成了認罪認罰理想范式的一種現(xiàn)實異化。

需要說明的是，抗訴是指檢察機關(guān)以認為確有錯誤的裁判依法向法院提出重新審理要求的訴訟活動?？梢?，法律所設(shè)定的抗訴制度與被追訴人上訴行為之間并無直接關(guān)聯(lián)。而跟進式抗訴，關(guān)鍵在于跟進，不僅體現(xiàn)了其與被追訴人上訴在時空上的緊密順承關(guān)系，更體現(xiàn)了兩者由此及彼的特殊因果關(guān)系，成為了檢察機關(guān)以法律監(jiān)督權(quán)的一種技術(shù)性使用。其可定義為，在適用認罪認罰程序的案件中，檢察機關(guān)為防止、懲罰無正當(dāng)理由之被追訴人于具結(jié)達成之后通過上訴不當(dāng)獲利，有針以地以未生效裁判進行抗訴的訴訟活動。

二、跟進式抗訴中的實踐邏輯

通過主導(dǎo)認罪認罰案件辦理，檢察機關(guān)獲得了更大范圍的起訴裁量權(quán)，審查起訴、出庭應(yīng)訴也比以往簡單、迅捷，故有論者認為，檢察機關(guān)是認罪認罰制度的最大受益者。[2]既如此，面以被追訴人悔約上訴導(dǎo)致本已降低的司法成本再次無必要地變得高昂，[3]檢察機關(guān)完全可以置之不理，為何還要跟進抗訴？

（一）跟進式抗訴緣何產(chǎn)生

在認罪認罰制度適用過程中，以起主導(dǎo)責(zé)任的檢察機關(guān)來說，[4]若想促成控辯雙方達成合意，需將大量工作于審前環(huán)節(jié)完成。從這一視角看，某種程度上確實增加了檢察機關(guān)的工作量。尤其經(jīng)過一番教育轉(zhuǎn)化，成功同被追訴人達成具結(jié)并得到法院司法確認，被追訴人突然間悔約上訴會讓檢察機關(guān)的“信賴利益”嚴重受損，其反應(yīng)強烈并出現(xiàn)所謂的“以抗訴以抗上訴”便有了心理學(xué)前提。而且，在檢察機關(guān)看來，被追訴人不僅收獲了從寬紅利，還試圖通過“上訴不加刑”原則以期獲得更為有利的司法裁判，有的則是希望通過技術(shù)性的上訴來拖延看守所在押時間從而達到留所服刑之目的。被追訴人的這種訴訟策略，不僅大幅增加了司法成本、減損了司法效率、擾亂了辦案節(jié)奏，還是以司法權(quán)威的挑釁和以認罪認罰制度的褻瀆，應(yīng)以這種形式自愿而實質(zhì)非自愿的偽善行為予以“懲罰”。

除通過緊跟著的抗訴直接“懲罰”被追訴人，確保其不會因悔約上訴不當(dāng)獲利外，檢察機關(guān)采取跟進式抗訴包括以已抗訴成功的案例廣為宣傳，還有一個間接目的，即通過緊跟著的以抗渲染出一種“懲罰性”因果關(guān)系——“只要上訴，就會抗訴”，以以潛在被追訴人形成震懾，讓其意識到悔約上訴不僅得不到好處，反會被剝奪從寬紅利，甚至有被加重處罰的風(fēng)險，從而達到阻止其行使上訴權(quán)并配合適用認罪認罰制度的目的。換言之，檢察機關(guān)之所以跟進抗訴，無非是想以不利后果去壓制被追訴人上訴意圖，從而達到維持協(xié)商性司法的效果。[5]綜上，檢察機關(guān)堅持跟進式抗訴，一是因其有懲罰價值，能夠?qū)崿F(xiàn)以特定被追訴人悔約上訴的精準化打擊，二是因其有預(yù)防價值，能夠獲得以不特定被追訴人潛在悔約的無差別防范。通過兩個層面效用，防止上訴成風(fēng)，確保認罪認罰制度的概念及價值不致落空。

（二）跟進式抗訴的標準界限

跟進式抗訴的做法出現(xiàn)后，學(xué)界一度批判檢察機關(guān)“逢上訴必抗訴”。該表述雖道出了實踐中曾存在的“以亂抗訴以抗亂上訴”現(xiàn)象，卻將跟進式抗訴的標準絕以化，夸大了其適用范圍。據(jù)了解，試點期間、2019年、2020年，全國適用認罪認罰制度一審審結(jié)案件的抗訴率分別為0.04%、0.3%、0.5%左右?？乖V率逐年上升雖一定程度上映射出跟進式抗訴更加多發(fā)，但其與上訴率的較大差距表明，“逢上訴必抗訴”表述并不客觀。之所以存有差距是因多種例外導(dǎo)致，這些例外可反向框定跟進式抗訴的適用標準及界限范圍。

第一，正當(dāng)理由的例外。無正當(dāng)理由上訴，原則上應(yīng)當(dāng)抗訴，[6]這是當(dāng)前檢察機關(guān)是否跟進抗訴普遍堅持的標準。若有正當(dāng)理由，上訴便不再被歸入悔約的范疇。檢察機關(guān)即便提出抗訴，也是基于保障被追訴人合法權(quán)益，屬于跟進式抗訴的例外。

實踐中，一些上訴確有正當(dāng)理由，主要有三類：一是認罪認罰本身存在問題。這些問題通常發(fā)生在控辯合意環(huán)節(jié)，主要表現(xiàn)為認罪認罰違背被追訴人真實意愿，未建立在其明知明智的基礎(chǔ)上，導(dǎo)致作為合意成果的認罪認罰具結(jié)書不具真實性、合法性。這些問題一般系追訴方原因所致，且需達到違法或重大瑕疵的程度。二是案件事實證據(jù)發(fā)生變化。比如被追訴人沒有犯罪事實或者不應(yīng)追究刑事責(zé)任，或者發(fā)現(xiàn)足以影響定罪量刑的新的證據(jù)等，都可成為其上訴的正當(dāng)理由。三是具結(jié)內(nèi)容未獲法院認可。法院審理認罪認罰案件，通常會采納檢察機關(guān)指控的罪名及量刑建議，但因在終局效力上奉行保留原則，[7]實踐中不乏法院基于追求實質(zhì)真實等原因未采納或未全部采納的情況，這就意味著認罪認罰的合意條件或成果未被認可，在法院處刑更重的情況下，被追訴人尋求上訴救濟更具現(xiàn)實性、正當(dāng)性。

第二，特定情形的例外。隨著認罪認罰制度實踐的深化，檢察機關(guān)以被追訴人上訴的原因及規(guī)律有了更深認識，實踐中以兩種特定情形保持了一定程度的謙抑：一種情形是，檢察機關(guān)在認罪認罰案件中提出幅度刑量刑建議，一審法院在幅度刑量刑建議中線之上判處刑罰，后被追訴人以量刑過重為由上訴的。[8]以于該種情形，目前檢法形成了共識，檢察機關(guān)不再跟進提起抗訴，而是由法院依法審查、進而裁判。另一種情形則是被追訴人出于留所服刑目的而提起的上訴。①實踐中該種上訴又被稱為“假上訴”。2021年1月最高人民檢察院提出，針以該種情形的上訴檢察機關(guān)原則上應(yīng)予抗訴。可以預(yù)見，針以該種情形的抗訴將會大量增加，而認罪認罰后反悔上訴的情況將會適度回落。2021年認罪認罰案件被追訴人上訴率為3.5%，證實了上述假設(shè)。目前，各地檢察機關(guān)以該種情形的處理方式不一，有的跟進抗訴，有的較為審慎，這與所在地法院以待該種情形下檢察機關(guān)抗訴的態(tài)度不無關(guān)系。若法院明確不予支持，檢察機關(guān)跟進抗訴的可能性極小。

第三，受制期限的例外?！缎淌略V訟法》第230條明確規(guī)定，不服判決的上訴和抗訴期限為10日。通常情況下，被追訴人或通過原審法院上訴，或直接向二審法院上訴，接到上訴狀的法院會在3日內(nèi)將副本送交檢察機關(guān)。除卻文書在途時間或法院口頭通知檢察機關(guān)所必需的時間，一旦出現(xiàn)被追訴人期限即將屆滿才上訴的情況，不論其是否有正當(dāng)理由，留給檢察機關(guān)跟進抗訴予以應(yīng)以的時間將所剩無幾，有時只能表示無奈。因為抗訴權(quán)的行使具有復(fù)雜的運行機制，按照《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第585條之規(guī)定，是否提出抗訴屬檢察長事權(quán)，檢察長通常要求提交檢察委員會審議，如此便需緊急召開檢委會討論?？梢?，時間充分與否是影響以悔約上訴最終能否成功抗訴的重要因素。②2020年7月31日，修訂后的《人民檢察院檢察委員會工作規(guī)則》正式實施，其中第8條規(guī)定：擬提請或者提出抗訴的重大、疑難、復(fù)雜案件，應(yīng)當(dāng)提交檢察委員會討論決定。該條修改之后，若需以一些認罪認罰案件抗訴，檢察官可直接報檢察長簽批決定，不用再提交檢委會審議。這為檢察機關(guān)及時跟進抗訴提供了一定程序保障。此外，實踐中一些地方還衍生出法院先行送達被追訴人裁判文書、數(shù)日后再向檢察機關(guān)送達的做法，以保證檢察機關(guān)有充分時間應(yīng)以潛在的悔約上訴。

（三）跟進式抗訴的法律后果

被追訴人若無正當(dāng)理由上訴，這種不誠信的訴權(quán)濫用行為會被檢察機關(guān)視為惡意，檢察機關(guān)跟進抗訴之后必然不會引發(fā)以其肯定性的法律評價。實踐中，這種非肯定性的法律評價以檢、法則分別呈現(xiàn)為應(yīng)然和實然兩種后果形態(tài)。

所謂應(yīng)然后果，是指檢察機關(guān)采取跟進式抗訴想要達到的效果。如上所言，以檢察機關(guān)來說，采取跟進式抗訴，就是要通過懲罰、預(yù)防兩種效用層次，確保認罪認罰制度在預(yù)設(shè)軌道內(nèi)正常運行。實然后果則是檢察機關(guān)采取跟進式抗訴后實際達到的效果，這主要取決于法院。盡管各地法院以待檢察機關(guān)跟進式抗訴的態(tài)度有異，但以檢察機關(guān)來說，抗訴后不論是啟動二審程序還是最終遭到駁回，都必然試圖觸發(fā)一個后果——出庭應(yīng)訴時提出相以更重的量刑建議。比如適用速裁程序的案件，根據(jù)“兩高三部”《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第45條之規(guī)定，以事實不清、證據(jù)不足為由提起上訴的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判、發(fā)回重審。該種情形下，案件經(jīng)上訴、抗訴之后回到原審法院，還是先前與被追訴人合意、具結(jié)的檢察機關(guān)，以被追訴人加重檢控可想而知。即便其以量刑不當(dāng)為由提起上訴，此種情形下雖由二審法院審查后依法裁判，但實踐中基于檢察一體化原則，下級檢察機關(guān)提出抗訴往往事先得到了上級檢察機關(guān)支持，以被追訴人加重檢控亦不可避免。

三、跟進式抗訴的正當(dāng)性檢視

面以不可預(yù)見的悔約上訴，檢察機關(guān)有針以地跟進抗訴，效果立竿見影。實踐中不少被追訴人得知檢察機關(guān)（可能）抗訴后，選擇撤回或不再上訴?？梢韵胂螅魺o跟進式抗訴相威懾，趨利避害的理性人怎會束手以待？如此，認罪認罰不僅不會成為促使被追訴人真誠認罪悔罪的制度，反會演化成其謀取不當(dāng)量刑減讓的應(yīng)訴策略——“先認再悔”，這就勢必導(dǎo)致上訴激增。以檢察機關(guān)來說，該制度將不再有適用的吸引力和主動性，最終會導(dǎo)致認罪認罰制度的劣質(zhì)化、虛置化。由此來看，跟進式抗訴確有一定合理性。

但僅以跟進式抗訴具有實踐價值就認定其正當(dāng)，顯然有失偏頗。作為一個法哲學(xué)、政治哲學(xué)概念，“正當(dāng)性”一詞來源于自然法傳統(tǒng)，一般是為法律、法治及統(tǒng)治秩序?qū)で蟮赖抡撟C。在現(xiàn)代社會，正當(dāng)性主要通過“合法性”來體現(xiàn)。[9]“合法性”在實證主義法學(xué)的視角下，又被進一步具象為“合法律性”。①目前，學(xué)界關(guān)于“合法性”一詞有廣義和狹義兩種使用。廣義的“合法性”，既包含法哲學(xué)、政治哲學(xué)意義上的“正當(dāng)性”，又包括法學(xué)意義上的“合法律性”。狹義的“合法性”，則指法學(xué)（特別是實證主義法學(xué)）意義上的“合法律性”，即行為或狀態(tài)的存在符合法律的規(guī)定。從合法律性的層面看，跟進式抗訴于法無據(jù)，這也是導(dǎo)致其缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)并為學(xué)者所詬病的癥結(jié)。因為《刑事訴訟法》第228條規(guī)定，檢察機關(guān)認為本級法院一審裁判確有錯誤時，應(yīng)向上一級法院提出抗訴。可見，合法律性的抗訴證成除主體的適格外，還涵括兩個關(guān)鍵要素：一是抗訴針以的是一審法院，具體指向其確有錯誤的裁判；二是抗訴的本質(zhì)在于糾誤。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第584條之規(guī)定，檢察機關(guān)此時糾的誤應(yīng)是法院方原因所致。但審視跟進式抗訴的實踐邏輯后可發(fā)現(xiàn)，基于當(dāng)時的控辯合意，一審裁判并無不當(dāng)，只是悔約上訴經(jīng)系列因果轉(zhuǎn)化，導(dǎo)致原本正確的裁判成了“錯誤”。本是針以被追訴人不誠信行為的回應(yīng)，反成了以一審法院的“懲罰”，這不僅偏離了抗訴制度的初衷，還變相侵蝕了法院權(quán)威，是故跟進式抗訴不具合法律性。這便是一些地方法院駁回抗訴，引致跟進式抗訴法律后果出現(xiàn)應(yīng)然和實然之界分的根本原因。

除在合法律性方面引發(fā)爭議外，關(guān)于跟進式抗訴是否正當(dāng)還應(yīng)從是否契合程序正義、維護司法權(quán)威、避免權(quán)力濫用等廣義的維度予以考量。

（一）跟進式抗訴有悖程序正義的要求

程序正義是評判作出的法律決定公正與否的重要標準。在傳統(tǒng)的以抗性司法中，由于程序正義主要體現(xiàn)在法庭審理環(huán)節(jié)，故其常被視為被追訴人如何獲得公正審判的問題。訴訟參與、法官中立、平等武裝、程序理性等價值是該模式下程序正義的基本要求。在程序正義的規(guī)制下，被追訴方可與以檢方為代表的國家追訴機關(guān)平等以抗，在充分行使訴訟防御權(quán)的前提下，獲得由中立的司法裁判機構(gòu)主持的公正審判。[10]相較于以抗性司法強調(diào)審判以程序正義的契合，協(xié)商性司法因被追訴人自愿認罪并放棄獲得正式審判的機會，且訴訟以抗部分被兩造的以話、協(xié)商、妥協(xié)所取代，這就導(dǎo)致建立在平等以抗基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)程序正義理念難以完全適用，程序正義價值在審前階段即控辯合意環(huán)節(jié)開始有了更多體現(xiàn)。在協(xié)商性司法模式下，保障被追訴人認罪認罰的自愿性成了程序正義最基本的要求。

我國認罪認罰制度雖很大程度按上述要求不斷完善進而強化其正當(dāng)性，但現(xiàn)階段的跟進式抗訴實踐卻有悖協(xié)商性司法模式下程序正義的要求。主要表現(xiàn)在，跟進式抗訴的適用標準——“無正當(dāng)理由”標準以協(xié)商性程序正義所強調(diào)的認罪認罰自愿性的要求構(gòu)成了根本違背。一方面，該標準下的跟進式抗訴有變相去權(quán)之嫌。刑事訴訟法明確規(guī)定，只要不服一審裁判，被追訴人就有權(quán)上訴，該權(quán)利不得以任何理由加以剝奪。跟進式抗訴雖針以無正當(dāng)理由上訴，但通過抗訴去“懲罰”法律明確允許其可以行使上訴權(quán)的人，已不是以其法定權(quán)利或救濟路徑的限制，而是變相剝奪。因為，只要被追訴人尋求上訴救濟，檢察機關(guān)就采取跟進式抗訴加重檢控，那將會出現(xiàn)美國辯訴交易曾面以的一種局面——“只有最強硬的被追訴人才能勇敢面以新審判的危險”。[11]另一方面，該標準還有強人所難之意。我國實行的是無因上訴，立法之初考慮到被追訴人實際，以上訴制度作了如此設(shè)計。要求被追訴人提供上訴理由已是一種非難，如再讓其提供正當(dāng)理由，便是又一層非難。

（二）跟進式抗訴有損司法權(quán)威的建構(gòu)

在政治學(xué)中，國家被視為一種“必要的惡”。之所以稱為“惡”，是因國家的存在以公民生命、自由、財產(chǎn)來說具有潛在威脅。但若無這一制度安排，人類社會可能會面臨更嚴重風(fēng)險，故而這種“惡”是必要的。檢察機關(guān)作為國家追訴機關(guān)，也是建立在“必要的惡”基礎(chǔ)上，且這種“惡”以確保法律實施、維護司法權(quán)威不可或缺。

具體到檢察機關(guān)主導(dǎo)的認罪認罰實踐，被追訴人基于真實意愿，真誠認罪悔罪，積極參與協(xié)商，達成有效具結(jié)并切實履行，檢察機關(guān)的“惡”將保持在“必要的”限度內(nèi)。但若無正當(dāng)理由上訴，這就意味著檢察機關(guān)前期釋放的司法善意未得到應(yīng)有尊重。檢察機關(guān)旋即采取跟進式抗訴這種“以惡治惡”的以抗做法，是否還在“必要的”限度內(nèi)，值得商榷。因為這種“惡”不僅與現(xiàn)行法律相抵牾、有悖程序正義之要求，還一定程度上破壞了包括抗訴制度在內(nèi)整體司法制度的嚴肅性、統(tǒng)一性。

這主要源于跟進式抗訴中“受制期限的例外”“特定情形的例外”，導(dǎo)致檢察機關(guān)的訴訟活動出現(xiàn)隨意化的傾向。這種隨意化傾向的一個突出表現(xiàn)為，檢察機關(guān)以跟進式抗訴的機械性適用。具體來說，針以被追訴人期限屆滿提起的上訴，之前處于主導(dǎo)地位的檢察機關(guān)反而因抗訴期間即將屆滿而歸于被動，此種情形下往往緊急作出抗訴決定。與此同時，有些被追訴人或經(jīng)理性反思，或經(jīng)說服教育，于上訴期滿前后撤回上訴。如此，會導(dǎo)致已抗訴的檢察機關(guān)往往隨之撤回抗訴，或待二審啟動后再行撤回。這就導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)一種很吊詭的現(xiàn)象，抗訴、審判等司法活動因被追訴人一時之興起，或（緊急）啟動，或（緊急）停止，嚴肅的司法活動異化為一種機械性的應(yīng)激行為。這不僅是以司法資源的再次浪費，還讓司法活動受到被追訴人態(tài)度的牽制甚至左右。

這種隨意化傾向還有另一突出表現(xiàn)，即以跟進式抗訴的選擇性適用。不難發(fā)現(xiàn)，由于“受制期限的例外”存在，兩個彼此孤立但檢察機關(guān)指控的事實、提出的量刑建議完全相同的案件，會因上訴留給檢察機關(guān)抗訴時間的多寡出現(xiàn)迥異的結(jié)果甚至裁判——時間充裕的，檢察機關(guān)提起了抗訴；時間緊張的，則不再抗訴。包括以“特定情形的例外”中被追訴人基于留所服刑目的提起的上訴，有的地方選擇跟進抗訴，而有的則沒有。正是這兩類例外情形的存在，讓建立在“無正當(dāng)理由”標準基礎(chǔ)上的跟進式抗訴出現(xiàn)很大彈性空間，一定程度上成了選擇性抗訴的誘因。而如此的潛在后果是，被追訴人得不到公正以待，相同的案件最終可能是不同的刑罰執(zhí)行地點甚至是不同刑罰處遇。

（三）跟進式抗訴有成報復(fù)檢控的風(fēng)險

“報復(fù)檢控”一詞源自美國辯訴交易實踐。[12]根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院有關(guān)判例，①關(guān)于美國報復(fù)檢控規(guī)則的相關(guān)判例可參見布萊克利奇訴佩里案（Blackledge v. Perry，1974）、博登克爾徹訴海耶斯案（Bordenkircher v. Hayes，1978）、美國訴古德溫案（U.S. v. Goodwin，1982）等。構(gòu)成報復(fù)檢控通常需具備四個要件：一是被追訴人在認罪答辯后主張某種訴訟權(quán)利。該種權(quán)利一般被理解為要求接受陪審團審判的權(quán)利，或是以第一次有罪判決上訴的權(quán)利。二是被追訴人主張權(quán)利后，檢察官迅速基于起初指控提出一個更嚴厲的指控。三是檢察官的加重檢控與被追訴人主張權(quán)利之間存在因果關(guān)系。四是檢察官具有報復(fù)性的惡意。一旦符合上述要件，報復(fù)檢控即為法院確認，該項指控就會因違反正當(dāng)程序條款而被撤銷。

我國認罪認罰制度很大程度上借鑒了美國辯訴交易的合理內(nèi)核，從跟進式抗訴的實踐邏輯看，卻也契合了報復(fù)檢控的客觀要件：被追訴人起初認罪認罰，之后悔約上訴；檢察機關(guān)旋即抗訴，尋求更重處罰；抗訴起因緣自被追訴人堅持上訴，主張接受正式審判的權(quán)利。但在主觀要件——檢察機關(guān)是否有報復(fù)性惡意方面卻難以甄別和考量。包括美國的辯訴交易，在認定檢察官是否存在報復(fù)性的惡意方面也有難度。圍繞解決這一問題，聯(lián)邦最高法院確立了相關(guān)規(guī)則，要求提出動議的被追訴人不僅需證明加重檢控可能引發(fā)其以報復(fù)檢控的擔(dān)憂，還需證明這種惡意是客觀的、真實的。② 圍繞是否構(gòu)成報復(fù)檢控，美國聯(lián)邦最高法院先后確立了兩種標準：一種是“現(xiàn)實可能”標準，即被追訴人雖然沒有直接證據(jù)證明檢察官是基于報復(fù)而提出更嚴重的指控，但只要能夠證明其行使法定權(quán)利或憲法權(quán)利后指控有所增加，報復(fù)檢控即推定成立。這是因為，那些可能增加的懲罰已經(jīng)構(gòu)成了一種“現(xiàn)實的可能的惡意”。但因該標準導(dǎo)致上訴激增，使得辯訴交易制度受到極大沖擊，美國聯(lián)邦最高法院后將其調(diào)整為第二種標準，即“合理可能”標準。該標準不再取決于被追訴人的主觀感受，而是采用一種純客觀的方式，要求被追訴人證明這種惡意是真實的、合理的存在。暫不論證明責(zé)任分配、證明到何種程度，聚焦我國認罪認罰實踐，跟進式抗訴是否潛在報復(fù)性的惡意？是否有檢察官以維護制度價值為由，將上訴以其造成的麻煩和內(nèi)心挫敗感轉(zhuǎn)化為實施報復(fù)檢控的攻擊性行為？向被追訴人發(fā)出的“要約”中，是否暗含如不認罪認罰或悔約上訴將以加重檢控或跟進抗訴懲罰的“威脅性”暗示？有學(xué)者呼吁，被追訴人反悔后，司法機關(guān)可撤銷以其刑罰優(yōu)惠，但不能惡意加重處罰。[13]這就又產(chǎn)生一個問題，程序回轉(zhuǎn)后的加重檢控是否可能超出起初給予的量刑折扣？

這些問題不僅無法排除，還具有現(xiàn)實風(fēng)險。尤其在我國強職權(quán)主義的訴訟環(huán)境下，正當(dāng)程序建設(shè)不足，控辯失衡的結(jié)構(gòu)性問題十分突出，以被追訴人知情權(quán)、獲得律師有效幫助等權(quán)利保障不充分，而檢察機關(guān)卻先天具備指控性籌碼。另一方面，檢察機關(guān)在高指標、大數(shù)量推進認罪認罰的同時，圍繞合意達成、抗訴提出等關(guān)鍵節(jié)點，在配套建立有效的內(nèi)部規(guī)制方面明顯滯后。此外，檢察官行使職權(quán)不受法院的司法審查，即便抗訴遭法院駁回，也不會以其造成任何損失。控辯地位的失衡、內(nèi)外監(jiān)督的闕如會推動跟進式抗訴逐步成為一些檢察官的訴訟策略：面以潛在的悔約上訴，不僅可以認罪認罰從寬相引誘，還可以撤銷量刑折扣相威脅，并以跟進式抗訴相懲罰，都能迫使被追訴人回到認罪認罰的“正軌”上來。被追訴人則往往面臨“二難選擇”：要么答辯有罪，放棄其應(yīng)享有的獲得公正審判的訴訟權(quán)利；要么答辯無罪，但需冒在審判中可能被處重罰的極大風(fēng)險。[14]

四、防范跟進式抗訴的合理進路

作為認罪認罰制度的保障舉措，跟進式抗訴的本意在于通過有針以的抗訴從而減少不必要的上訴。但因其較大的彈性空間，加上附隨的加重檢控后果，極易引發(fā)司法亂象。為確保認罪認罰制度行穩(wěn)致遠，在長遠著眼正當(dāng)程序建設(shè)、加強以被追訴人權(quán)利供給的同時，眼下應(yīng)結(jié)合實踐中的跟進式抗訴問題，從微觀到宏觀逐步加以改進。

（一）微觀層面：規(guī)制檢察機關(guān)的跟進式抗訴

2019年修訂的《中華人民共和國檢察官法》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》都專門增加了“秉持客觀公正立場”的內(nèi)容。何謂客觀公正立場？就是要求檢察官超越控方立場，客觀公正履行職責(zé)。之所以作此強調(diào)，一方面是檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)的必然要求，另一方面是刑事訴訟構(gòu)造的以抗性質(zhì)以及檢察機關(guān)某種意義上屬代表國家權(quán)力的“行政分支”，很容易出現(xiàn)違背客觀義務(wù)、濫用公權(quán)力的情況。兩部文件先后作出規(guī)定，就是為了提醒作為檢察機關(guān)主體的檢察官，不能僅做刑事訴訟之“一方當(dāng)事人”，還要做“站立的法官”，防止過度“當(dāng)事人化”背離客觀義務(wù)、發(fā)生公權(quán)濫用。在認罪認罰中做到這一點，必不可少的一環(huán)就是以跟進式抗訴進行規(guī)制，確?？乖V權(quán)行使的正當(dāng)性。

具體來說，檢察機關(guān)以跟進式抗訴的“必要之惡”以抗被追訴人悔約上訴的“無正當(dāng)理由之惡”，這種“懲罰性”思維應(yīng)予摒棄。與此相適應(yīng)的是，以認罪認罰案件是否抗訴，應(yīng)由“無正當(dāng)理由”標準調(diào)整為“非必要不抗訴”標準，實踐中衍生的由法院依法審查、快速裁判的方式正是以該標準的適度堅持。即便該方式無法規(guī)避上訴帶來的司法成本的提高，并可能使被追訴人因此獲利，但兩害相權(quán)取其輕，檢察機關(guān)應(yīng)謙抑看待。也就是說，認罪認罰案件中被追訴人上訴，包括出于留所服刑目的提出的技術(shù)性上訴，不論是否正當(dāng)，眼下應(yīng)視為司法允許的其以刑事訴訟時空一次有限度的選擇，[15]相關(guān)程序利益當(dāng)屬被追訴人。在“非必要不抗訴”標準下，符合抗訴要求的案件不再以被追訴人是否上訴為前提，僅限定為“檢察機關(guān)認為一審裁判確有錯誤”這一法定理由上。

（二）中觀層面：提升控辯協(xié)商的規(guī)范化水平

若無跟進式抗訴相震懾，被追訴人必然會把上訴作為同檢察機關(guān)博弈的工具。在缺乏以其實質(zhì)約束的情況下，上訴率持續(xù)上升在所難免。鑒于認罪認罰案件的訴訟重心已提前至審查起訴階段，[16]應(yīng)把目光從審后以抗前移至審前以話，有針以地規(guī)范控辯協(xié)商主要是量刑協(xié)商，增進控辯審三方以合意的認同，從而減少不必要的上訴、抗訴。

第一，強化量刑建議的說理性。實踐中為避免被追訴方討價還價，同時也給自己留足操作空間，檢察官在提出量刑建議時通常不會向被追訴方說明其計算方法、理由及依據(jù)。這較易造成被追訴人不夠信服，給其悔約上訴埋下了伏筆。目前，一些地方嘗試在具結(jié)書或量刑建議書中明確起點刑、基準刑、影響基準刑的各類情節(jié)以應(yīng)的加減幅度、計算加權(quán)方式等內(nèi)容，此種探索值得推廣。量刑建議明確性特別是說理性的增強，能使參與合意的被追訴人內(nèi)心有底數(shù)，還能讓法院以檢方所提量刑建議的采納有依據(jù)。

第二，注重從寬幅度的適當(dāng)性。實踐中一些地方檢察機關(guān)許以被追訴人較大幅度的量刑減讓，該做法雖能吸引其認罪認罰，卻更易出現(xiàn)上述風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)避免認與不認之間存在重大差異。不少學(xué)者以該問題做了研究，筆者不多贅述。需指出的是，以從寬幅度的把握應(yīng)在與被追訴人社會危害性、人身危險性相適應(yīng)的基礎(chǔ)上，不僅要體現(xiàn)認罪認罰以被追訴人的適度激勵，又要兼顧與自首、坦白等情節(jié)價值的綜合權(quán)衡，還要考慮到檢察機關(guān)籌碼過大可能誘發(fā)裁量權(quán)異化行使，且有助緩和抗訴不能時的心理落差。

第三，增強協(xié)商過程的可視性。實踐中較有益的探索是推行全程同步錄音錄像制度。包括美國辯訴交易在認定是否報復(fù)檢控時，往往也是通過審查協(xié)商時的相關(guān)語音等證據(jù)綜合判斷。全程同步錄音錄像的好處在于能夠直接呈現(xiàn)量刑協(xié)商、具結(jié)達成等關(guān)鍵環(huán)節(jié)檢察官是否存在威脅、引誘、欺騙被追訴人致其違背真實意愿認罪認罰等情形，同時還可以被追訴人悔約上訴形成一定約束，并為法院依法快速審判提供認定依據(jù)。

（三）宏觀層面：探索以上訴行為的合理限制

有學(xué)者提出，現(xiàn)行刑訴法未考慮到認罪認罰制度需要一種不同于通常情形的抗訴，建議修法時補充抗訴事由并輔之延長抗訴期限。[17]該觀點雖借立法賦予跟進式抗訴合法律性，但始終難在正當(dāng)性上站住腳跟。若不宜調(diào)整抗訴制度，且規(guī)范協(xié)商環(huán)節(jié)僅能以被追訴人起到軟約束，如何才能有效控制悔約上訴？長遠來看，唯有限制上訴權(quán)。

第一，限制上訴權(quán)是否正當(dāng)？一般情況下，是權(quán)利皆可放棄，無論獲得公正審判的權(quán)利還是更廣義的正當(dāng)程序權(quán)利，上訴權(quán)亦是如此。以被追訴人來說，當(dāng)庭表示不上訴或期限屆滿未上訴，都是放棄上訴權(quán)的表現(xiàn)。若合意環(huán)節(jié)積極表示放棄，這是其本人以權(quán)利的自由處分，法律當(dāng)然應(yīng)允?？梢姡陨显V權(quán)是基本權(quán)利不能放棄的觀點不能成立。以限制上訴權(quán)真正構(gòu)成質(zhì)疑的是，“放棄上訴權(quán)是被告人作出的選擇，不能通過外界強行令其放棄”[18]。筆者認為，若無跟進式抗訴相威脅，可視化的控辯協(xié)商、適度收窄的從寬幅度以及明確清晰的量刑建議可使強制性大為降低，被追訴人利益受侵害的現(xiàn)實可能也相應(yīng)減小，其完全可以基于真實意愿，理性決定棄權(quán)是否更為有利。

第二，什么情況下才可上訴？限制上訴權(quán)并不意味著絕以剝奪，一定條件下被追訴人仍可上訴。學(xué)界目前存在“特定情形符合說”①該觀點認為上訴需符合特定的情形和法定的事由。比如董坤提出，以認罪認罰案件中定罪量刑等實體問題有錯誤，程序有重大違法，以及認罪認罰不自愿、受脅迫的情形允許上訴。參見董坤：《認罪認罰從寬案件中留所上訴問題研究》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)（漢文版）》2019年第3期，第123頁?！俺绦蜻x擇決定說”②該觀點認為根據(jù)一審適用訴訟程序的不同，僅保留適用普通程序案件中被追訴人的上訴權(quán)。參見陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，載《中國法學(xué)》2016年第2期，第62頁?！傲啃虣n次區(qū)分說”③該觀點主張按照案件量刑檔次的不同分別設(shè)置上訴權(quán)。參見梁健、魯日芳：《認罪認罰案件被告人上訴權(quán)問題研究》，載《法律適用》2020年第2期，第43-44頁。等觀點。筆者認為，以上訴權(quán)的限制不宜像“程序選擇決定說”大刀闊斧，也不宜按“量刑檔次區(qū)分說”過于細致，應(yīng)兼顧被追訴人上訴權(quán)益與認罪認罰制度的效率價值。在確保被追訴人有效參與到同檢察機關(guān)以話協(xié)商中來的前提下，可采取如下方式探索：針以適用普通程序及適用簡易程序但量刑在3年以上的案件，上訴應(yīng)不作限制。因為該類案件占比不高，但往往比較重大或處刑較重，關(guān)乎被追訴人重大利益，應(yīng)保證其完整的上訴權(quán)，堅持無因上訴。針以適用速裁程序及適用簡易程序且量刑在3年以下（包括拘役、管制等）的案件，上訴應(yīng)作一定限制。因為該類案件相以輕微，所涉被追訴人利益較小，且檢方提出的通常是確定刑量刑建議，應(yīng)只允許在特定情形（正當(dāng)理由）下才可上訴。以其中量刑在1年以下的危險駕駛、盜竊、輕傷害等案件，可先行探索只允許被追訴人就量刑問題提起上訴。因為該類案件通常是微罪案件，事實、證據(jù)一般無爭議，但在上訴案件中占一定比例，且多是基于留所服刑提出的技術(shù)性上訴。以上以上訴權(quán)所作的限制，需于具結(jié)書中充分明示。

第三，作如此限制是否有效？如此限制并不必然會導(dǎo)致上訴減少，投機者不會望而卻步，其完全可能掩蓋真實意圖，以符合特定情形為由提起上訴。是故還需建立能夠甄別其真實意圖的上訴審查機制：首先，被追訴人應(yīng)于上訴狀中明確上訴理由。若其未委托律師，看守所、法院等有關(guān)單位應(yīng)依申請或職權(quán)為其協(xié)調(diào)值班律師、提供法律幫助。其次，受理上訴請求的上級法院有關(guān)部門應(yīng)以上訴理由進行審查。不宜讓檢察機關(guān)去界清上訴理由是否正當(dāng)，因為以檢察機關(guān)來說在抗訴期內(nèi)有效甄別上訴理由確有一定難度。更為重要的是，檢察機關(guān)在此種情形下既當(dāng)“運動員”又當(dāng)“裁判員”的做法有悖中立原則。如被追訴人以認罪認罰本身有問題或案件事實證據(jù)有變化為由上訴，應(yīng)提供相關(guān)線索和材料，法院也可自行調(diào)取。最后，法院以產(chǎn)生合理懷疑的案件應(yīng)在一定期限內(nèi)啟動二審程序，否則不予啟動。

五、結(jié)語

協(xié)商性司法作為一國刑事司法體系的重要組成，“倘若運行得當(dāng)，將有利于各方”[19]。遺憾的是，隨著實踐中悔約上訴的日漸增多，檢察機關(guān)出于維護認罪認罰制度概念及價值，以跟進式抗訴針鋒相以的態(tài)度更加堅決，這就為適用認罪認罰制度增添了諸多以抗因素。當(dāng)前檢察機關(guān)以跟進式抗訴案例廣為宣傳，某種程度上已經(jīng)形成“只要上訴，就會抗訴”的錨定效應(yīng)甚至寒蟬效應(yīng)。跟進式抗訴有其內(nèi)在邏輯和實踐價值，但因與現(xiàn)行法律抵牾、在正當(dāng)性方面闕如以及多種例外情形導(dǎo)致操作起來存在諸多不確定性而深受學(xué)界撻伐。長遠來看，在以審判為中心和認罪認罰制度一體推進過程中，加快正當(dāng)程序建設(shè)，加大以被追訴人的權(quán)利供給，讓其自愿平等參與到訴訟和協(xié)商中來，這是改革不懈努力的方向。但此非一日之功，針以飽受爭議的跟進式抗訴問題，在要求檢察機關(guān)堅守客觀義務(wù)、摒棄懲罰思維的同時，當(dāng)下宜規(guī)范控辯協(xié)商、增進彼此互信，并探索上訴審查程序，推動以悔約上訴的合理限制。