清代法外施仁之鏡鑒：“仁”“法”平衡及實現(xiàn)途徑

龔珊珊

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

法外施仁指司法者突破制定法對被告人減輕或者免除處罰，是中國古代司法實踐中的重要特色［1］。法外施仁的“法”指的是制定法。這樣的限定一方面由于在適用習(xí)慣法的時代，無論怎樣處理案件都難以被考證為“法”外。在分析清代法外施仁對當(dāng)今司法借鑒意義的層面上，制定法是法治社會必須遵守、不可突破的前提。當(dāng)平義解釋后的“法”難以與社會效果相適應(yīng)時，可以通過解釋以更接近此法域內(nèi)民眾對公正的感知。因此制定法是可以對相對的、個別的“仁”起到規(guī)制作用的。關(guān)于“仁”，從法外施仁對當(dāng)今的價值上來說，“仁”具有“情”的“世情”之意，主要指的是法的補(bǔ)充淵源意義上的“仁”。

清代法外施仁對當(dāng)代的價值從積極意義上來說，體現(xiàn)了對人權(quán)的尊重，具有現(xiàn)代意義，且法外施仁現(xiàn)象的減少及類型的特定化說明當(dāng)時法律較以往更具一定權(quán)威性。從消極意義上來說，畢竟是法外施仁，因此清代對法律工具化的態(tài)度不應(yīng)當(dāng)為當(dāng)代所取，且其對當(dāng)代刑法“刑法面前人人平等”的思想及罪刑法定原則的突破也是顯而易見的。

一 清代“仁”對“法”的補(bǔ)充

（一）清代“行為”與“人”的偏重問題

清代大量法外施仁案件中的一個重要特征是司法官員在看待案件當(dāng)中各個參與者時，是將他們看為一個個活生生的人，是一個個處在具體社會家庭倫理網(wǎng)絡(luò)中的、具有情感的人［2］。雖然傳統(tǒng)刑事司法理念中的人并不如當(dāng)下司法理念中的人具有獨立價值，每個人因為其在家庭社會網(wǎng)絡(luò)中的地位不一而享有不一致的權(quán)利、承擔(dān)不一致的義務(wù)，但是清代法外施仁的案件中，相當(dāng)一部分司法官員在施仁時切實考慮了案件參與者甚至是相關(guān)案外人的道德品行、生活情境與情感聯(lián)系，試圖達(dá)到“情法兩盡”［3］。

與清代法外施仁著眼于人本身的刑事司法理念不同，現(xiàn)代刑事司法理念中，司法者在對行為人的犯罪行為、責(zé)任承擔(dān)及相應(yīng)刑罰等方面作認(rèn)定時，重點著眼于人的行為，這當(dāng)然是司法進(jìn)步的體現(xiàn)。但是，過分重視行為則會導(dǎo)致忽略行為背后真正獨立的個人。毫無疑問，當(dāng)代中國法治在經(jīng)歷數(shù)十載的實踐與發(fā)展后，法律文本不斷完善，但是擁有良好法治的國家，并不依賴于法律文本的完備。社會實踐的持續(xù)進(jìn)行并不主動適應(yīng)法律文本的規(guī)制，更為現(xiàn)實的是其反而制約了法律文本的擬制方向［4］。司法者無論在法理學(xué)習(xí)過程中還是在個案具體裁判中，往往因為理論驅(qū)使而只關(guān)注當(dāng)事人的具體行為、行為后果等要素，卻將當(dāng)事人的存在無意識地模糊或者隱匿了，因為理論要求司法者了解的只是是否具備某行為能力的抽象的人，而不要求司法者了解案件當(dāng)中現(xiàn)實存在的具體的人［5］。

清代法外施仁在這個方面，即以人為中心、以人為本的特點，對當(dāng)代刑事司法理念具有積極的借鑒意義，一定程度上可以引起當(dāng)代司法者對行為背后的具體的人的重視。這并不是對刑法理論中著眼于人的行為或行為結(jié)果的質(zhì)疑，而是對司法者在適用成文法規(guī)范時進(jìn)一步去考慮行為人的特殊情況要求［6］。一方面，若司法者在具體案件中不只是機(jī)械化套用法條，而將值得考量的情理因素納入法律允許的范疇內(nèi)，并能夠解釋是否對案件結(jié)果產(chǎn)生作用的原因，不僅不違背合法性前提，而且更會使案件結(jié)果具有合理性，有利于真正符合社會普遍正義觀；另一方面，面對具體法律條文，在行為人的確符合違法性時，在以人為本的理念指引下，應(yīng)充分考慮行為人是否具有有責(zé)性以及刑罰是否相適應(yīng)的問題，這也更符合當(dāng)代刑法的法益保障目的。另外，清代法外施仁的案件中，司法官員的確看到了弱者的存在，這對當(dāng)代司法者來說也是個值得學(xué)習(xí)之處。

（二）清代立法對“仁”的追求

不同于古代絕對確定的法定刑，現(xiàn)行刑法對不同罪名都分別規(guī)定了自由裁量的量刑幅度，這使法律本身更具有適應(yīng)性和穩(wěn)定性，司法者在個案處理時也可以對立法規(guī)則與客觀情理之間的“縫隙”進(jìn)行有效填補(bǔ)。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》及補(bǔ)充意見就明確了對刑事司法中常見的23 類犯罪的基準(zhǔn)刑和量刑幅度，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況確定，同時必須考慮從重、從輕等情節(jié)。由此可見，對“仁”的追求已逐漸在立法上被要求貫徹于現(xiàn)實的司法實踐中。

關(guān)于刑事和解制度，雖然清代沒有嚴(yán)格的刑民事程序，也沒有明確的刑事和解制度，不過在對清代案例分析和整理后可發(fā)現(xiàn)，刑事糾紛解決中的和解空間是存在的。從類型上看，這些案件集中兩種類型：輕微的傷害案件；不追究責(zé)任于社會秩序無礙的案件。刑事和解的方式與民事案件中請“中間人”調(diào)解的方式并無二致，實踐中不乏在官府、法律允許的情況下，只被要求處以贖金、賠償或者置酒賠禮。以此種方式促成的和解，又稱“和息”；另有一種并不為法律與官府所允許的情況，稱為“私和”，指刑事案件情節(jié)嚴(yán)重，但百姓選擇私下和解的做法，較典型的如“私和”人命、通奸，都是被清律嚴(yán)格禁止的。顯然，在這一制度上清代立法與實踐中的做法并不統(tǒng)一，立法者對刑罰權(quán)的掌握與民眾普遍的公平正義理念對犯罪行為的接受程度產(chǎn)生了“縫隙”，法外施仁自有其存在的余地。意大利刑法學(xué)家加羅法洛認(rèn)為，盡管懲罰的目的是社會報復(fù)，也就是說是使罪犯承受與其所導(dǎo)致的后果基本相適應(yīng)的損失，但我們可以清楚地看到，社會普通希望達(dá)到的結(jié)果，首先是把罪犯排斥出社會，其次是強(qiáng)迫罪犯盡可能賠償其犯罪行為所造成的損失［7］，清代的司法實踐也印證了此觀點。當(dāng)代刑事和解制度，犯罪嫌疑人、被告人若能在法律允許的范圍內(nèi)，通過調(diào)停人或其他組織與被害人達(dá)成民事賠償和解協(xié)議，司法機(jī)關(guān)則可以根據(jù)案件具體情況從寬處理，類似制度從立法上體現(xiàn)了對“仁”的價值的重視，力求立法良善以近當(dāng)下群眾心目中的公平正義理念，這對法律效果與社會效果的矛盾解決具有重要作用。

二 當(dāng)代“仁”“法”平衡與“兩個效果”

（一）“仁”與社會效果

當(dāng)代社會的迅速發(fā)展使社會關(guān)系日趨復(fù)雜化，互聯(lián)網(wǎng)的高速便捷也使得法律的適用、判決的影響不再局限于小區(qū)域。對公眾而言，法律在個案中體現(xiàn)的價值取向某些時候會比法律條文本身更具有影響力。1983年，作為我國現(xiàn)行的“法律效果與社會效果相統(tǒng)一”的司法政策中的一部分，“社會效果”這一概念首次出現(xiàn)在最高人民法院工作報告中，之后一場關(guān)于堅持審判的法律效果與社會效果相統(tǒng)一的大討論在法學(xué)理論與實踐中展開。對當(dāng)今中國而言，“社會效果”一詞也應(yīng)從傳統(tǒng)文化中汲取更多符合中國人情理觀與公平正義理念的成分。

“社會效果”指同一法域內(nèi)的人民群眾對個案裁判結(jié)果的評價及認(rèn)可程度。其雖然大部分情況下與司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格依據(jù)法律對案件進(jìn)行裁判、處理所形成的法律效果一致，但是在某些特殊案件中卻相去甚遠(yuǎn)。因為人民群眾對案件裁判最直觀的感受并非是否合于國法，而是是否合于情理。中國人的情理觀不能與“仁”相分離，司法者要追求與法律效果相一致的社會效果，若能對貫徹中國法律文化的“仁”進(jìn)行深入地了解與認(rèn)識，則有利于對法律的解釋與適用。這就要求司法者在案件處理過程中既遵守法律又斟酌情理，既從法律職業(yè)角度使法律得到正確適用，還要用關(guān)切的眼光看待群眾生活，以一個普通社會人的角度反觀自身對案件的處理是否合適。

清人云“治獄主仁恕”［8］，指的便是司法官員審理案件時，應(yīng)秉守寬恕仁愛之心。仁的價值在現(xiàn)代刑事司法保障人權(quán)的領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)當(dāng)受到重視，這也是當(dāng)代憲法所追求的。以刑事案件為例，根據(jù)近年來最高人民法院的工作報告可知，我國近三十年來刑事案件的數(shù)量和人數(shù)呈現(xiàn)出持續(xù)上升的情況。1988至1992年，我國刑事案件數(shù)量共計201 萬件，定罪量刑人數(shù)為243 萬人；而2013 至2017年，件數(shù)達(dá)到248.9 萬件，人數(shù)達(dá)到607 萬人。2018年一年的刑事案件數(shù)量達(dá)到119.8 萬件，定罪量刑人數(shù)達(dá)到142.9 萬人。刑事案件數(shù)量的增加對社會穩(wěn)定來說是一個側(cè)面的反映，因此司法者該如何平衡懲罰犯罪與保障人權(quán)的刑罰目的，又該如何在適用法律的同時追求群眾心目中的“仁”，可謂一個亟待解決的矛盾。

而對解決“兩個效果”矛盾具有直接作用的則是司法良善，這自然離不來司法者的個案處理，司法者在面對個案時所作的法律解釋若遠(yuǎn)離群眾，遠(yuǎn)離一般人心目中的“仁”，則不利于群眾對法律的認(rèn)同，不利于法律的良好施行，因此這便對司法者提出了更高的要求。近年來諸如檢察機(jī)關(guān)撤案的“藥神”販賣假藥案、法院改判的天津“大媽”氣槍案、內(nèi)蒙古“玉米”案等，可謂一波未平一波又起，這些案件在全社會都引起了熱議。從這些案例可以看出，司法者在面對有爭議的案件時，罪與非罪、罪重與罪輕的轉(zhuǎn)換都具有戲劇性。此類案件很多時候不是司法機(jī)關(guān)的事實認(rèn)定有誤，而是法律適用出現(xiàn)了偏差，司法者若能具體問題具體分析，更多地從情理法兼顧、主客觀相結(jié)合來界定犯罪，那么立法中對“仁”的追求才能切實體現(xiàn)在司法實踐中，公平正義才能在每一個司法案件中得以彰顯［9］。

（二）“法”的解釋與突破

中國古代司法官員在處理法與仁的關(guān)系時，存在“執(zhí)法原情”的司法理念［10］。司法官員根據(jù)儒家經(jīng)典對法律條文進(jìn)行超越原意釋義，并運(yùn)用至案件，或者直接根據(jù)儒家經(jīng)典對案件進(jìn)行判決，前者常以“情重于法”形式呈現(xiàn)，后者則從根本上排除了法律條文的適用。而其個案當(dāng)中的“仁”是具有個別性、相對性的，個體的感性導(dǎo)向不可能絕對與一般民眾的正義感知相吻合。而“法”作為同一法域內(nèi)民眾的意思集合，是可以對相對的、個別的“仁”起到規(guī)制作用的。當(dāng)個案的“仁”符合社會情感時，必定也符合自然法，而對于具有絕對效力的制定法而言，應(yīng)輔以“仁”的內(nèi)在邏輯對其進(jìn)行解釋、適用，最終實現(xiàn)兩者的協(xié)調(diào)一致；當(dāng)個案的“仁”不符合社會情感時，必定也與自然法相悖，此時即便表面看似符合制定法，也并未考慮條文本身所承載的真義，將導(dǎo)致法律僵化，合法與合理出現(xiàn)巨大 鴻 溝［11］。

張晉藩教授曾指出，司法活動一旦走上了倫理化的道路，道德規(guī)范變?yōu)閷θ藗冃袨閺?qiáng)制約束的力量，它就不能不依從官僚意志，因為只有官僚意志才能最后裁判何為善、何為惡。這樣，善惡就取決于權(quán)力，而不再是良心，道德就從人們良心掌握的輿論力量變成司法者可能枉法裁斷的工具。此外，善惡判斷代替具體案件中是非判斷，并且將案件中一切有關(guān)的言行都納入到道德評價中去從而容易形成道德極權(quán)主義［12］。清代法外施仁對當(dāng)代來說最需引起警醒的是法“外”，當(dāng)代仁的實現(xiàn)絕對不能逾越法的尺度。因此，法律效果是社會效果實現(xiàn)的必要基礎(chǔ)和前提，“法內(nèi)”亦是“施仁”的必要基礎(chǔ)和前提，由此司法才能具備公信力，權(quán)力才具有制約的牢籠［13］。

在具體刑事案件中，司法者對待案情應(yīng)當(dāng)審慎明察，做到對法律事實清楚、對相關(guān)證據(jù)確定充分、對審理保持謹(jǐn)慎態(tài)度。在西周時期，司法審判中已有“五聽”（《周禮·秋官》）的證據(jù)采納標(biāo)準(zhǔn)，司法者通過對被審訊人員的五官變化，判斷其心理活動及所言真?zhèn)?。歷史的證據(jù)采納經(jīng)驗雖然對當(dāng)代而言價值較小，但從中體現(xiàn)的對事實謹(jǐn)慎調(diào)查的品質(zhì)依舊值得當(dāng)代司法者借鑒、學(xué)習(xí)。同時，如何正確行使自由裁量權(quán)對司法者而言也是個重要問題。堅守罪刑法定原則是根本，兼顧仁的價值才是良善。明確法是第一位階，仁是第二位階，明確法可以被解釋，但不可以被突破。要實現(xiàn)二者兼顧，既要靠完備的立法，又要靠司法者的良知與對法律的解釋技術(shù)。正如博登海默指出的，只有那些以某種具體和妥切的方式將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度［14］。

（三）“仁”“法”平衡在司法個案上的作用

曾引起社會強(qiáng)烈反響的“刺死辱母者”案的兩審判決書中，在刑事司法實踐對正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)雀拍畹慕缍ㄅc適用存在痼疾時，司法者是否能夠理解傳統(tǒng)文化中對“仁”的價值理念的追求，這直接影響對相關(guān)事實情節(jié)的重視程度，而這亦對司法判決結(jié)果及被告人的命運(yùn)形成巨大影響。在山東省聊城市中級人民法院的一審判決書中，法院明顯忽略了一些有利于被告人的事實情節(jié)，如法院對受害人的催債行為只是進(jìn)行了簡單闡述，而對受害人此前連續(xù)催債的行為，以及使用的追趕、恐嚇、侮辱等不當(dāng)行為并未提及。另外，一審法院承認(rèn)存在不法侵害，但又否認(rèn)被告的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，從法律適用上來說，一審法院對正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缍ㄅc邏輯分析路徑不當(dāng)。從事實認(rèn)定與證據(jù)采信上來說，一審法院更為重視受害人在討債過程中并未使用工具、警察警告之類的情節(jié)，而并未重視被告人的自衛(wèi)情況、面臨的挑釁、逼近等情節(jié)。一審法院最終認(rèn)定被告人防衛(wèi)過當(dāng)不成立，構(gòu)成故意傷害罪，并判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。一審判決書中“仁”價值的缺失，引起群眾劇烈反響的“辱母”情節(jié)被簡單的“侮辱謾罵他人”六字簡單帶過。

二審法院則對受害人的討債行為作了定性，認(rèn)為數(shù)名討債人的行為的確對被告人及其母造成了人身自由、人格尊嚴(yán)的不法侵害，且在被告人實施行為時不法侵害持續(xù)存在，并不因警方的介入而消失，但是被告人造成的一人死亡、二人重傷、一人輕傷的后果也確實超過了防衛(wèi)的必要限度。最終二審法院認(rèn)定被告人構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪，改判為有期徒刑五年。

法有一定，而情別萬端。中國古代司法根植于傳統(tǒng)宗法結(jié)構(gòu)與以家庭為單位的農(nóng)耕文明中，以“仁”為核心的禮治精神與中國歷代司法者的能動思維無法分割。順治十三年（1656年）陜西巡撫奏準(zhǔn)，孝子黃大偉因報母仇，殺死宗用儀，按律減輕三等，杖五十，流一千里；雍正五年（1727年），奉上諭，凡人子為父母報仇殺死人者，無論曾否報官，一律處絞監(jiān)候；乾隆二十二年（1757年）浙江巡撫奏準(zhǔn)，孝子許有為報母仇毆斃孫劍灶，按照順治十三年（1656年）黃大偉殺死宗用儀案，法外施仁杖五十，流一千里……清代司法者實現(xiàn)了在法律的確定性與實踐的多變性之間靈活能動，法外施仁實現(xiàn)個案的公平與正義。

“仁”與“法”看似存在矛盾卻無法分割?！胺ā痹谀撤N程度上就是“仁”的現(xiàn)實反映，即使清代代表皇帝意志的“法”也不意味著對“仁”的舍棄與削弱。制造冤獄的酷吏依舊被賦予負(fù)面評價，司法者始終被要求不得隨意定罪，同時顧及社會公平正義理念。清代立法上雖無明確的“正當(dāng)防衛(wèi)”概念，但對事實上的正當(dāng)防衛(wèi)行為進(jìn)行了免責(zé)處理，如“凡夜無故入人家，杖八十。主家登時殺死者，勿論……凡黑夜偷竊，或白日入人家內(nèi)偷竊財物，被事主毆打至死者，比照夜無故入人家……”［15］，再如“婦女拒奸殺人之案，登時殺死者無論所殺系強(qiáng)奸、調(diào)奸罪人，本婦均勿論……”［16］等，均符合現(xiàn)代正當(dāng)防衛(wèi)的實質(zhì)要義。

我國數(shù)千年以“仁”為核心的文化傳統(tǒng)也深刻影響著我國法律文化的形成與發(fā)展?！叭省迸c“法”的衡平始終存在于公眾心中，而這樣的衡平是需要司法個案來實現(xiàn)的，因此司法公正對社會的公平正義理念具有引領(lǐng)作用。一次不公正的裁判，其惡果可能會超過十次犯罪。因為犯罪雖是沖撞了法律，但那不過是污染了水流；而不公正的審判則破壞了法律本身，如同污染了水源［17］。近年不少爭議案件的相似之處在于，司法者在裁判時機(jī)械套用法條，看似合法，卻罔顧法理、罔顧仁的價值，使裁判結(jié)果與群眾普遍認(rèn)知不符。重視仁對法的補(bǔ)充作用，認(rèn)真審視在中國法律文化內(nèi)仁的地位與影響力，才會使類似案件得到公正處理，能夠真正合法合理，能夠在符合法律人思維與邏輯的同時，也符合普通人的公平正義觀。

三 “仁”“法”平衡的實現(xiàn)途徑

（一）加強(qiáng)律師的監(jiān)督作用

在平衡法與仁的過程中，我國法律監(jiān)督應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化而非弱化。法是社會道德不可突破的底線，仁是社會道德應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)的目標(biāo)。若要維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定，法與仁兩者皆不可棄，而實現(xiàn)這一目標(biāo)離不開實際有效的法律監(jiān)督。雖然目前立法上對司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督方式很多，包括黨紀(jì)和監(jiān)委監(jiān)督、人大監(jiān)督、人民群眾監(jiān)督及新聞媒體監(jiān)督等，但是其中最直接、最有效、最應(yīng)得到重視的監(jiān)督方式是律師的法律監(jiān)督。

律師辯護(hù)制度發(fā)展至今，雖然理論上被視為是公民對抗公權(quán)力的合法權(quán)利防御機(jī)制，但實踐中發(fā)揮的作用卻難以達(dá)到。更確切地說，目前我國律師的法律監(jiān)督權(quán)與社會對律師賦予的實際期望相比并不相稱。被告人在面對強(qiáng)大的司法機(jī)關(guān)時，本就處于劣勢地位，而若是再摻入“關(guān)系司法”、媒體渲染等復(fù)雜因素，被告人的合法權(quán)利更難以保障，甚至其合法權(quán)利的保護(hù)只能依賴于司法機(jī)關(guān)。

無保障的權(quán)利將形同虛設(shè)。保障律師的監(jiān)督作用就是為人權(quán)保障體系奠定基礎(chǔ)。律師辯護(hù)制度具有直接且現(xiàn)實的意義，無論在實體或程序正義上都不可缺?！胺ā迸c“仁”的平衡并不僅指結(jié)果上的平衡，更指在程序上的平衡、控辯雙方權(quán)利的平衡，尤其在現(xiàn)代法治體系中，程序正義不僅影響實體公正性，甚至在某些案件中決定了實體公正。

程序正義即看得見的正義，結(jié)果正義應(yīng)當(dāng)以人們看得見的方式實現(xiàn)［18］。對律師辯護(hù)權(quán)的輕視，是司法機(jī)關(guān)辦案過程發(fā)生刑訊逼供的重要原因。司法機(jī)關(guān)的權(quán)力在缺少律師監(jiān)督的作用下運(yùn)行，不僅影響司法機(jī)關(guān)權(quán)力的公正行使，長此以往還將使人民群眾喪失對司法機(jī)關(guān)的信任，對法治社會的構(gòu)建產(chǎn)生消極影響。因此，無論在理論還是實踐中，都應(yīng)當(dāng)切實保障對涉嫌犯罪、需要移送檢察機(jī)關(guān)提起公訴的犯罪嫌疑人以及法庭上的被告人律師監(jiān)督的權(quán)利，才有利于實現(xiàn)“仁”“法”平衡，有利于促進(jìn)具有良善風(fēng)尚的現(xiàn)代法治文明社會建設(shè)。

（二）促進(jìn)人民陪審員制度有效運(yùn)作

陪審制度雖產(chǎn)生于古代西方國家，但古代中國亦有同源思想。清末沈家本認(rèn)為，“一訊群臣，二訊群吏，三訊萬民，必萬民皆以為可殺，然后施上服下服之刑”的“三刺之法”是我國陪審思想的雛形。清末沈家本和伍廷芳在《奏進(jìn)呈訴訟法擬請先行試辦折》中提出，國家設(shè)立刑法，原欲保良善而警兇頑，然人情俯張為幻，司法者一個知識有限，未易周知，宜賴眾人為之聽察，斯真?zhèn)我酌鳎?9］?？梢姰?dāng)時他們便認(rèn)識到陪審可以讓司法者彌補(bǔ)知識局限，在許多領(lǐng)域法官還需仰賴普通民眾的知識甚至認(rèn)知，具體包括對法官不了解的專業(yè)領(lǐng)域的彌補(bǔ)以及與以“仁”為核心的傳統(tǒng)情感的平衡。

社會公眾參加陪審，雖然應(yīng)該有相應(yīng)物質(zhì)補(bǔ)貼，但參審陪審員并不應(yīng)當(dāng)是為了個人利益而來，社會責(zé)任感才是其能夠坐在陪審席上的首要原因。但是目前從各地區(qū)公眾報名參審的人數(shù)比例來看，我國大部分社會民眾是沒有意愿參與到陪審工作中的，這突出反映了社會法律文化的缺失以及民眾法治精神的欠缺。

基于“仁”與“法”平衡的考慮來探討人民陪審員制度的有效運(yùn)作，除了在宏觀層面上需要培育中國特色的法律文化氛圍以及民眾以權(quán)利為本位的法治精神之外，還可從以下幾個方面進(jìn)行微觀層面的建設(shè)。第一，拓寬選拔范圍。人民陪審員選拔應(yīng)當(dāng)不限制職業(yè)、階層，各個行業(yè)領(lǐng)域的公民都存在于同一法域內(nèi)并潛移默化地接受傳統(tǒng)法律文化及價值觀念影響，選拔范圍不局限于部分職業(yè)與階層才真正有利于保障人民群眾參與司法實踐。第二，具體個案隨機(jī)挑選。人民陪審員的選擇不應(yīng)由某個業(yè)務(wù)庭決定產(chǎn)生，而應(yīng)該在已形成的全體人民陪審員候選名單中隨機(jī)挑選。另外對于每個具體案件都應(yīng)當(dāng)單獨挑選，以防止“陪審專業(yè)戶”現(xiàn)象出現(xiàn)。第三，重新考慮任期制的必要性。五年任期制意味著人民陪審員一旦入選后，對法院未來五年內(nèi)可適用陪審制度的案件都具有參審可能性。從目前各地人民陪審員選拔的數(shù)量及可參審案件的比例來看，平均每個陪審員每月要參審1 至2 件案件。這使得人民陪審員在五年內(nèi)必然形成審理思維慣性與司法常規(guī)經(jīng)驗，漸趨職業(yè)化會使得其自身難以保持代表社會的正義感，在這一點上，對人民陪審員審理案件數(shù)量上也應(yīng)予以限制。另一方面，人民法院僅在任期制內(nèi)固定的人民陪審員范圍內(nèi)挑選個案陪審員，這也將極大降低普通民眾的參與熱情。

（三）提高司法者內(nèi)在品質(zhì)

當(dāng)今的刑事法治之所以面臨諸多困難與障礙，造成諸多冤假錯案的主要原因是掩藏在法治表象之下功利化的法律工具主義，而造成此種現(xiàn)象歸根結(jié)底在于價值理性與情感的缺失［20］。在這樣的氛圍下，人性表現(xiàn)出的失聲與冷漠以制度化的法律作掩護(hù)，以法治之名做違背正義之事。內(nèi)在束縛缺失的司法者甚至泯滅良心進(jìn)行裁判或者突破人倫底線，嚴(yán)重侵犯他人權(quán)利。比起立法者的良善，司法者的良善更關(guān)乎普通群眾的權(quán)利與自由。我國要想形成有道德、有溫度的“善良法治”，是無法移植西方法律規(guī)范的，唯一最有效的方式還是從中國傳統(tǒng)儒家倫理中汲取可轉(zhuǎn)化和借鑒的成分，重視“仁”的價值，使其潤澤人心，形成一種內(nèi)在性力量，這比外在性規(guī)范約束更為主動且有效［21］。而具備“仁”之品格的司法者在和具有限制作用的法律規(guī)范合力后，才可以使法治良善、公正的價值真正實現(xiàn)，才可以避免因司法者人格缺失而釀成的冤假錯案反復(fù)發(fā)生，才可以真正有效阻止司法領(lǐng)域中的官僚作風(fēng)，形成內(nèi)在與外在、仁與法的雙向制約。

對于司法者個人而言，成為平庸的法律職業(yè)人或是優(yōu)秀的法律職業(yè)人的區(qū)別在法律哲學(xué)思維模式，如何在法與仁上盡量平衡，中國的法學(xué)教育模式注重法律條文的闡釋而忽略法律哲學(xué)的學(xué)習(xí)，這當(dāng)然與法律市場導(dǎo)向具有直接關(guān)系，不少學(xué)生也將通過法律職業(yè)資格考試作為法學(xué)學(xué)習(xí)的最終目標(biāo)，但學(xué)生通過短時間大量記憶和做題取得法律職業(yè)資格證書后，僅僅意味著擁有了一塊從事法律職業(yè)的敲門磚，并非就成為了會適用法律的法律職業(yè)人。法律職業(yè)人專業(yè)素質(zhì)的提高及對公正的感知更需要在職業(yè)生涯中不斷學(xué)習(xí)與實踐。法律條文及司法解釋所體現(xiàn)的字面含義是有限的，比如刑法中涉及故意殺人罪僅有刑法第二百三十二條的寥寥數(shù)語，而現(xiàn)實中涉及此罪名的個案卻千差萬別，如何在每一個案件中正確適用法條并闡述適用理由，最終作出公正合理的處理，這絕不是簡單套用法條就能夠做到的。優(yōu)秀的法律適用者必須能夠根據(jù)立法精神進(jìn)行恰當(dāng)?shù)睦碚摻忉?，必須能夠以寥寥?shù)語的法律條文應(yīng)對千變?nèi)f化的具體案件，而這是缺乏對公正感知和法律文化的人很難做到的。

四 結(jié)語

一個法律現(xiàn)象的產(chǎn)生可能具備了經(jīng)濟(jì)、政治、文化、制度等多方面原因，法外施仁重視道德內(nèi)在教化的作用，要求法律職業(yè)人在不突破法的外在強(qiáng)制前提下輔之以“仁”，這一點對當(dāng)今社會的法治現(xiàn)代化具有積極意義。

東西方法治環(huán)境、情感認(rèn)知差異較大，在西方已被良好適用的法律制度并不意味著能夠在中國本土適應(yīng)生存。制度是思想的反映，我們在重視法律移植的同時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到法律繼承也具有相當(dāng)?shù)闹匾?。要使制度能夠與本土的思想、情感形成良性互動，不能忽視傳統(tǒng)法律文化的潛在作用力。尤其在中國這樣法律文化傳統(tǒng)悠久的國家，其自身長期以來形成的不成文法無時無刻地影響著成文法，這一現(xiàn)象更應(yīng)當(dāng)引起重視。公丕祥教授曾指出，創(chuàng)設(shè)現(xiàn)代司法文化與制度，是一個具有濃郁民族色彩的司法機(jī)理轉(zhuǎn)型過程，但這不意味著沿襲久遠(yuǎn)的民族傳統(tǒng)精神與形式的歷史性消逝。因此，對于當(dāng)代中國來說，在外部世界提供的模式中找不到現(xiàn)成的答案，只能憑借自身基于本民族需要和條件的創(chuàng)造性行動實現(xiàn)司法文化與制度的現(xiàn)代化改造［22］。傳統(tǒng)不應(yīng)當(dāng)徹底終結(jié)，傳統(tǒng)司法中“仁”在新時代法治環(huán)境下應(yīng)當(dāng)予以重塑。法官在司法案件的裁判中應(yīng)重視中國傳統(tǒng)法律文化，整合本土資源，在不突破法律規(guī)定的前提下作出具有溫度的、良善的判決。

對于傳統(tǒng)思想的現(xiàn)代化發(fā)展，有學(xué)者高度贊揚(yáng)甚至鼓吹傳統(tǒng)文化的超時代價值，這也是不可取的。任何一種制度要想在當(dāng)代具有存在價值，不能僅著眼于繼承傳統(tǒng)法律思想，必須要結(jié)合當(dāng)下時代的特點，在法治社會的語境中重新釋義，提取精華，剔除糟粕。法外施仁，更是如此，只有深入挖掘其在司法現(xiàn)代化進(jìn)程中適應(yīng)新時代的部分，才能使其在當(dāng)代具有進(jìn)步意義，并煥發(fā)出更強(qiáng)大的生命力。