《民法典》背景下物業(yè)管理立法中公權(quán)力的“退”與“進(jìn)”

曲芳林

珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法研究中心，廣東 珠海 519000

一、物業(yè)管理中公權(quán)力“進(jìn)退兩難”的尷尬困境

我國的物業(yè)管理制度來源于西方，其基本思路是立足于建筑物的區(qū)分所有權(quán)制度，通過建立一個(gè)廣泛的自治組織實(shí)現(xiàn)一定區(qū)域內(nèi)特定多數(shù)人的自我管理。［1］物業(yè)管理涉及的關(guān)系復(fù)雜，其中業(yè)主自治和政府監(jiān)管的關(guān)系一直是學(xué)術(shù)討論的重點(diǎn)。之所以說公權(quán)力在物業(yè)管理中處于“進(jìn)退兩難”的境地，主要原因如下：

（一）欲進(jìn)不得。隨著2018年《物業(yè)服務(wù)企業(yè)資質(zhì)管理辦法》廢止，業(yè)主自我管理與社會(huì)化服務(wù)相結(jié)合，物業(yè)管理被逐步納入社區(qū)治理體系。［2］物業(yè)管理是城市社會(huì)治理的重要內(nèi)容，涵蓋了小區(qū)治安、消防、市政綠化、人口普查、違章搭建整治等多項(xiàng)城市管理事務(wù)，僅僅依托業(yè)主自治難以實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理目標(biāo)，這就決定了公權(quán)力介入物業(yè)管理的必要性。但是，物業(yè)小區(qū)又是一個(gè)地緣共同體，物業(yè)小區(qū)采取業(yè)主自治的方式管理小區(qū)事務(wù)，不受任何行政機(jī)關(guān)、居民委員會(huì)或者其他組織的干涉。［3］政府介入的必要性與業(yè)主自治對公權(quán)力的排他性，導(dǎo)致實(shí)踐中政府對物業(yè)管理介入的范圍和程度往往模糊不清，難以履職。除此之外，權(quán)力具有擴(kuò)張性，缺乏監(jiān)督的權(quán)力必然被濫用?，F(xiàn)實(shí)中，業(yè)主委員會(huì)權(quán)力濫用問題突出，如擅自出租出售公共部位或公共設(shè)施、與物業(yè)企業(yè)有利益輸送等，但是當(dāng)前對業(yè)主委員會(huì)缺乏有效的內(nèi)外監(jiān)督制約機(jī)制，業(yè)主委員會(huì)委員幾乎不用承擔(dān)法律責(zé)任，這樣就導(dǎo)致物業(yè)小區(qū)管理混亂，小區(qū)業(yè)主怨聲載道，因此需要公權(quán)力及時(shí)介入指導(dǎo)，理順物業(yè)管理秩序。但是實(shí)踐中部分業(yè)主委員會(huì)認(rèn)為政府部門的介入侵犯了其業(yè)主自治權(quán)，拒絕服從政府的管理，因此政府“欲進(jìn)不得”。

（二）欲退不行。當(dāng)前，我國物業(yè)管理行政監(jiān)管基礎(chǔ)薄弱，歷史遺留問題眾多，物業(yè)糾紛數(shù)量居高不下，其主要原因在于長期以來，政府往往傾向于“只退不進(jìn)”，把物業(yè)管理看作是物權(quán)派生問題，以業(yè)主意思自治為主，在引導(dǎo)業(yè)主大會(huì)成立、業(yè)主委員會(huì)管理和監(jiān)管、物業(yè)維修資金籌集和使用管理、公共服務(wù)配套方面缺乏投入。再加上中國傳統(tǒng)文化下群眾對政府有著強(qiáng)烈的依賴性，出現(xiàn)問題不問青紅皂白要求政府“兜底”，導(dǎo)致政府退而不得。物業(yè)管理中公權(quán)力的尷尬困境由此可見。

二、《民法典》背景下對物業(yè)管理立法中公權(quán)力的重新審視

2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會(huì)三次會(huì)議審議通過了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）。自《民法典》頒布施行以來，各地立法機(jī)關(guān)展開對地方物業(yè)管理?xiàng)l例的修正工作，清理與《民法典》精神、原則和規(guī)定不一致的內(nèi)容，維護(hù)國家法制統(tǒng)一?！睹穹ǖ洹分猩婕拔飿I(yè)管理公權(quán)力和業(yè)主自治關(guān)系的條款是第二百七十七條第二款：“地方人民政府有關(guān)部門、居民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)對設(shè)立業(yè)主大會(huì)和選舉業(yè)主委員會(huì)給予指導(dǎo)和協(xié)助?！备鶕?jù)黃薇主編的《中華人民共和國民法典物權(quán)編釋義》中的解釋，這一條款主要目的在于解決群眾普遍反映的業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)成立難的問題。［2］但是由于條款內(nèi)容本身具有很強(qiáng)的指導(dǎo)性、原則性，導(dǎo)致各地立法機(jī)關(guān)在對照《民法典》修正物業(yè)管理立法的過程中，難以判斷地方物業(yè)管理?xiàng)l例中賦予基層政府的權(quán)力是否與《民法典》對基層政府的指導(dǎo)和協(xié)助的立法原意存在出入，即難以把握公權(quán)力介入物業(yè)管理的標(biāo)準(zhǔn)界限在哪里，這種困惑貫穿于物業(yè)管理立法的全過程。具體主要有以下幾個(gè)方面：

（一）成立業(yè)主大會(huì)和選舉業(yè)主委員會(huì)是否需要業(yè)主向政府提出申請。以《廣東省物業(yè)管理?xiàng)l例》為例，該條例規(guī)定20%以上業(yè)主可以聯(lián)名向街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府提出成立業(yè)主大會(huì)的書面要求。已交付使用的物業(yè)建筑面積達(dá)到物業(yè)管理區(qū)域建筑面積50%以上的，業(yè)主可以向街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府提出成立業(yè)主大會(huì)的書面要求。正如上文所述，業(yè)主大會(huì)是業(yè)主的自治組織，其成立應(yīng)當(dāng)由業(yè)主自行籌備、自主組建。地方性法規(guī)要求業(yè)主必須向政府申請才能成立業(yè)主大會(huì)和選舉業(yè)主委員會(huì)，是否與《民法典》規(guī)定的基層政府對設(shè)立業(yè)主大會(huì)和選舉業(yè)主委員會(huì)給予指導(dǎo)和協(xié)助的立法原意相違背？實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為不違背。地方物業(yè)管理?xiàng)l例要求業(yè)主向政府申請成立業(yè)主大會(huì)和選舉業(yè)主委員會(huì)，主要是針對業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)成立難這一普遍問題。一個(gè)建筑區(qū)劃內(nèi)，業(yè)主從不同的地方入住，互不認(rèn)識(shí)，入住的時(shí)間有先有后，因此成立業(yè)主大會(huì)和選舉業(yè)主委員會(huì)對業(yè)主來說有一定的難度。地方物業(yè)管理?xiàng)l例規(guī)定業(yè)主向政府申請成立業(yè)主委員會(huì)實(shí)質(zhì)是一種“賦權(quán)”，是政府履行“指導(dǎo)和協(xié)助”職能的具體體現(xiàn)。而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，業(yè)主對小區(qū)事務(wù)擁有絕對的決定權(quán)，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮業(yè)主自治，政府僅僅是對業(yè)主共同意志的維護(hù)，無權(quán)干涉小區(qū)事務(wù)。

（二）政府能否對業(yè)主委員會(huì)的委員候選人進(jìn)行資格審查。以《珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》為例，該條例規(guī)定鎮(zhèn)政府、街道辦應(yīng)當(dāng)對自薦人和被推薦人進(jìn)行資格審查，確定業(yè)主委員會(huì)委員候選人名單。在立法實(shí)踐中，關(guān)于這一問題有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《民法典》第二百七十七條第一款規(guī)定：“業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會(huì)，選舉業(yè)主委員會(huì)。業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)成立的具體條件和程序，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定?！闭畬I(yè)主委員會(huì)的委員候選人進(jìn)行資格審查，屬于業(yè)主委員會(huì)成立的具體條件和程序，而《民法典》已授權(quán)地方性法規(guī)可以對業(yè)主委員會(huì)的成立和具體條件進(jìn)行規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》第二百七十七條第二款規(guī)定，地方人民政府有關(guān)部門、居民委員會(huì)對設(shè)立業(yè)主大會(huì)和選舉業(yè)主委員會(huì)給予指導(dǎo)和協(xié)助，其定位是立足于公權(quán)力對業(yè)主共同意思的維護(hù)，而非監(jiān)督業(yè)主委員會(huì)。政府對委員候選人資格審查，履行的是監(jiān)督職能。因此，業(yè)主委員會(huì)委員的資格審查應(yīng)當(dāng)由業(yè)主根據(jù)議事規(guī)則或者共同決定來進(jìn)行，不能由政府直接干預(yù)。

（三）業(yè)主不交物業(yè)費(fèi)能否限制業(yè)主參與小區(qū)公共事務(wù)的投票權(quán)。關(guān)于業(yè)主不繳納物業(yè)費(fèi)是否可以成為當(dāng)選業(yè)主委員會(huì)委員的限制條件，全國人大常委會(huì)法工委已經(jīng)給了權(quán)威的回應(yīng)：《民法典》物權(quán)編對業(yè)主大會(huì)、業(yè)委會(huì)成立的具體條件和程序作出了原則性的指引規(guī)定。將“按時(shí)交納物業(yè)費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用”作為參選業(yè)主委員會(huì)成員的必要條件，缺乏上位法依據(jù)，不符合立法原意和法治精神，應(yīng)予以糾正。那么，業(yè)主不交物業(yè)費(fèi)是否可以限制業(yè)主的投票權(quán)，在立法實(shí)踐中也有不同的看法。一種看法認(rèn)為不交物業(yè)費(fèi)不可以限制業(yè)主參與小區(qū)公共事務(wù)的投票權(quán)。因?yàn)槲飿I(yè)管理制度的基本思路是立足于建筑物的區(qū)分所有權(quán)制度，物權(quán)屬于法定權(quán)利，不能通過約定排除；此外，欠繳物業(yè)費(fèi)屬于民事法律關(guān)系，可以通過訴訟、仲裁等其他途徑解決。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以限制業(yè)主投票權(quán)。因?yàn)樵试S不交物業(yè)費(fèi)的業(yè)主參與投票，違反了公平原則，嚴(yán)重?fù)p害了已繳納物業(yè)費(fèi)業(yè)主的合法權(quán)益；此外，不交物業(yè)費(fèi)限制投票權(quán)這一規(guī)定在實(shí)踐中管用、有效，大量減少了因物業(yè)費(fèi)引發(fā)的物業(yè)糾紛。

（四）在特定情況下，政府是否可以直接終止業(yè)主委員會(huì)委員的職務(wù)，或者直接解散業(yè)主委員會(huì)。以《廣東省物業(yè)管理?xiàng)l例》為例，該條例規(guī)定，如果業(yè)主委員會(huì)委員因疾病等原因喪失履行職責(zé)能力，或者任職期間被依法追究刑事責(zé)任等情形，政府可以直接終止委員資格。同時(shí)，政府部門和鎮(zhèn)政府、街道辦發(fā)現(xiàn)業(yè)主委員會(huì)有違法行為的，可以決定解散業(yè)主委員會(huì)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主委員會(huì)委員的行為如果已經(jīng)違反了法律規(guī)定，那應(yīng)當(dāng)無需再通過業(yè)主的共同意思就可以由政府直接作出終止職務(wù)或者權(quán)力，有利于全體業(yè)主權(quán)益的維護(hù)。有相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，正如上文所述，《民法典》對基層政府的定位立足于對業(yè)主共同意思的維護(hù)，而非監(jiān)督職能，要考慮直接解散業(yè)主委員會(huì)，或者直接終止業(yè)主委員會(huì)委員資格是否侵犯了業(yè)主自治權(quán)。

（五）業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主委員會(huì)作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的，政府是否有權(quán)撤銷？根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第十九條規(guī)定：“業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)作出的決定違反法律、法規(guī)的，物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門或者街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正或者撤銷其決定，并通告全體業(yè)主?！庇纱丝芍?，政府對于業(yè)主大會(huì)或者業(yè)委會(huì)作出的決定是可以撤銷的。但是從法理上而言，業(yè)主大會(huì)的決定是業(yè)主共同意思的表示，體現(xiàn)了全體業(yè)主的共同意愿，在特定情況下，政府是否有權(quán)撤銷業(yè)主的共同決定有待進(jìn)一步商榷。有觀點(diǎn)認(rèn)為，物業(yè)管理屬于社會(huì)治理的重要組成部門，政府作為物業(yè)管理的上級部門，有權(quán)對物業(yè)管理的活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，及時(shí)糾正撤銷侵害業(yè)主合法權(quán)益的行為，維護(hù)社會(huì)秩序。也有反對的觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》對基層政府的定位立足于對業(yè)主共同意思的維護(hù)，而非監(jiān)督職能，因此政府不應(yīng)該主動(dòng)干涉小區(qū)的決定，除非業(yè)主要求政府提供幫助。

三、立法實(shí)務(wù)中對公權(quán)力在物業(yè)管理中的界限把控

物業(yè)管理立法中，政府監(jiān)管和業(yè)主自治的邊界劃分問題，直接關(guān)系到立法的基本導(dǎo)向，是物業(yè)管理立法過程中首要解決的問題。實(shí)踐中針對上述疑問，目前還沒有明確的答案。立法機(jī)關(guān)在清理與《民法典》不一致的內(nèi)容時(shí)，除了修改與《民法典》明顯不一致的內(nèi)容外，對于涉及政府監(jiān)管和業(yè)主自治關(guān)系的內(nèi)容，仍然處于觀望的狀態(tài)，但是在實(shí)踐中地方立法機(jī)關(guān)又必須對涉及的具體事項(xiàng)作出明確規(guī)定。因此對公權(quán)力在物業(yè)管理立法中的界限把控應(yīng)當(dāng)考慮以下幾點(diǎn)：

（一）在遵守《民法典》規(guī)定的前提下，遵循上位法規(guī)定。《民法典》出臺(tái)后，涉及物業(yè)管理的其他上位法尚未修改與《民法典》不一致的內(nèi)容。如《物業(yè)管理?xiàng)l例》第五條第二款規(guī)定：“縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)物業(yè)管理活動(dòng)的監(jiān)督管理工作?！薄稑I(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)指導(dǎo)規(guī)則》第六條規(guī)定：“物業(yè)所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府負(fù)責(zé)對設(shè)立業(yè)主大會(huì)和選舉業(yè)主委員會(huì)給予指導(dǎo)和協(xié)助，負(fù)責(zé)對業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的日?；顒?dòng)進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督?！憋@然，根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》和《業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)指導(dǎo)規(guī)則》，公權(quán)力對物業(yè)管理具有指導(dǎo)、協(xié)助、監(jiān)督、管理的職責(zé)，這明顯與《民法典》規(guī)定的基層政府指導(dǎo)和協(xié)助的職責(zé)不一致。但是需要指出的是，《物業(yè)管理?xiàng)l例》并未修正，仍然可以作為上位法依據(jù)，不能完全拋棄上位法的規(guī)定“另起爐灶”。對于具體制度設(shè)計(jì)，在遵循《民法典》的規(guī)定下要偏向保留原來的規(guī)定，等到《物業(yè)管理?xiàng)l例》等上位法修正后，地方物業(yè)管理?xiàng)l例再做修改。

（二）在公權(quán)力與業(yè)主自治的界限把控上，需要更加注重對業(yè)主權(quán)利的保護(hù)。在《民法典》物權(quán)編中，更加突出公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，進(jìn)一步加強(qiáng)對建筑物業(yè)主權(quán)利保護(hù)，如強(qiáng)化了業(yè)主對共有部分共同管理的權(quán)利、降低業(yè)主作出決議的門檻、明確共有部分產(chǎn)生的收益屬于業(yè)主共有等。在這一背景下，物業(yè)管理立法在處理政府兼顧和業(yè)主自治方面要更加謹(jǐn)慎、警惕，更加傾向于尊重業(yè)主自治的決定，盡量減少政府干預(yù)。

（三）充分考慮備案審查的合規(guī)性。中央對地方性法規(guī)的備案審查日趨嚴(yán)格。全國人大、國務(wù)院進(jìn)一步加強(qiáng)對地方性法規(guī)的備案審查工作。如果地方性法規(guī)違背了上位法的原則和規(guī)定，則可能面臨處分和通報(bào)批評，所以地方性法規(guī)在把握不準(zhǔn)政府監(jiān)管和業(yè)主自治的情況下，要盡可能尋找上位法依據(jù)。上位法沒有相關(guān)規(guī)定的，注意更加偏向尊重業(yè)主自治權(quán)，減少公權(quán)力介入，免于備案審查出現(xiàn)問題。

在《民法典》實(shí)施的背景下，對地方物業(yè)管理?xiàng)l例的重新思考和整理具有重大意義，尤其是業(yè)主自治制度在業(yè)主自治組織失能和缺位嚴(yán)重的情況下，更應(yīng)該通過地方物業(yè)管理立法來檢視業(yè)主自治與政府管理之間的關(guān)系。