刑事立法活性化的良法之治
——評黃明儒教授《刑法修改理性研究》

高 巍

（云南大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650091）

法律必須穩(wěn)定，但又不能禁止不變?！胺€(wěn)定與變化”是法律系統(tǒng)整體在自身局限性與適用性之間的來回關(guān)照。而刑法的“變”，即為刑法的修改變化，是其應(yīng)時代所需的積極擔(dān)當(dāng)。從1997年刑法大規(guī)模修訂至今，20 余年間我國刑法通過修正案的方式進(jìn)行了十一次修訂，共增加或修正了刑法211 個條文，修改的范圍涉及1997年刑法最初頒布的全部章節(jié)，罪名由最初的414 個變?yōu)?83 個，立法節(jié)奏似乎過頻。這種大規(guī)模、高頻次的刑法修訂，標(biāo)志著刑法立法進(jìn)入活性化時代。刑法立法的活躍，在刑法教義學(xué)逐漸興起并如火如荼之時，立法問題再次成為刑法學(xué)研究關(guān)注的中心。黃明儒教授主筆的《刑法修改理性研究》（中國檢察出版社2019年版）一書，立足于刑法理性立場，從宏觀罪刑法定指導(dǎo)、中觀刑法修改理性范疇把握、到微觀具體路徑實現(xiàn)以及刑法理性規(guī)范實現(xiàn)，給出了刑事立法活性化熱潮下的回答，即“理性是法律的生命和本質(zhì)”。在刑法修改中把握“理性”，用“理性”將刑事立法沖動框定在罪刑法定原則和謙抑性原則之中，充分體現(xiàn)其在這個領(lǐng)域深耕多年學(xué)術(shù)成就和理論前瞻，立論嚴(yán)謹(jǐn)，具有強(qiáng)烈的現(xiàn)實反思，可以說是一部系統(tǒng)而又全面研究刑法修改的鼎新之作。

第一，實現(xiàn)刑法修改的本土化轉(zhuǎn)向，彰顯刑法的良法之治。良法建設(shè)的本質(zhì)是立法完善，規(guī)范修改是完善立法的重要方式。刑法修改作為一項系統(tǒng)、復(fù)雜、特殊的立法過程，既要服務(wù)于國家與社會治理，又要在刑法修改整個過程中堅守罪刑法定原則，既要實現(xiàn)對憲法的有效遵循，又要實現(xiàn)法律部門之間協(xié)調(diào)統(tǒng)一。該書剖析了我國刑法修改的現(xiàn)狀與問題，并對刑法理性修改的包容性、全面性、概括性、技術(shù)性進(jìn)行了與時俱進(jìn)的論證，深入分析我國刑法理性修改的主體要素、對象要素、方法要素，使刑法修改理性向“良法”靠近，堅持刑法修改本土化轉(zhuǎn)向，有的放矢地回應(yīng)中國現(xiàn)實問題。本土化立法否定刑法修改“拿來主義”，認(rèn)為刑事立法“必然根植于中國特色國情與社情”，不能一味“師從蘇俄”“效法德日”，不加區(qū)分地繼受。《刑法修改理性研究》認(rèn)為刑法修改急需兩個方面的回應(yīng)：一是新型案件急需立法回應(yīng)。隨著中國經(jīng)濟(jì)建設(shè)急速發(fā)展，新型案件頻現(xiàn)，特別是網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融犯罪領(lǐng)域的中國第一案往往也是世界第一案。對此，刑法修改有義務(wù)提供解決問題的選擇方案。如果仍囿于路徑依賴，從域外理論與制度求解，只能是緣木求魚。二是在國際刑法與跨國犯罪、國際司法協(xié)助領(lǐng)域需要有中國聲音。在中國綜合國力日益提升，國際影響力日漸加大的當(dāng)下，我國在刑法領(lǐng)域面臨的已不是與國際接軌，而是要作出自身貢獻(xiàn)、引領(lǐng)討論并取得話語權(quán)的問題。所以，我國刑法理性修改是對原有刑法制度的守正創(chuàng)新，而非“另起爐灶”地構(gòu)建刑法新制度，應(yīng)保持與社會治理的同一性，以實現(xiàn)“良法善治”。

第二，把握刑法修改理性范疇，貫徹刑法謙抑性原則。刑法理性是指刑事立法與刑事司法過程中任何行為與結(jié)論都應(yīng)該遵循罪刑法定原則與刑法謙抑性原則要求的合目的性。黃明儒教授基于刑事立法的科學(xué)性與民主性，提出刑法修改理性的三個基本原則——慎重必要性原則、合法性原則、協(xié)調(diào)性原則，以保持社會轉(zhuǎn)型期刑事立法限度內(nèi)的擴(kuò)張。兩個創(chuàng)新性觀點特別值得推崇：一是旗幟鮮明提出刑法修改應(yīng)避免在民憤、輿論等壓力下情緒化立法，避免盲目直接在民法、行政法以及司法解釋能夠適用情況下直接修法；二是首次站在合憲性與國際條約角度論證刑法修改，刑法修改既要體現(xiàn)涵蓋自由、平等、安全等憲法法治國精神，又要協(xié)調(diào)國際或區(qū)域間的條約，落實國際條約義務(wù)。著作剖析了刑法修正案、單行刑法等修改方法的合理性，探討了刑法規(guī)范語言表達(dá)的嚴(yán)謹(jǐn)性、簡潔性、伸縮性以及特定性，主張強(qiáng)化“假定-處理-制裁”規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的實踐性。刑法理性修改需要保持總則與分則、罪與罪之間、刑與刑之間、罪與刑之間的基本協(xié)調(diào)統(tǒng)一，減少矛盾與不明確性。完善刑法修改程序作為理性機(jī)制重要一環(huán)，應(yīng)當(dāng)以刑法修改啟動、刑法修改準(zhǔn)備、刑法修改權(quán)力保障作為切入點，在刑法“立廢改釋”運(yùn)行機(jī)制中貫徹落實謙抑性原則。刑法的謙抑性并不反對刑法修改的犯罪化，但這不是積極主義立法觀擴(kuò)張的辯護(hù)之義。中國近現(xiàn)代尚無接受刑法的謙抑性精神的洗禮，人權(quán)保障理念沒有深入人心而成為法律精神的一部分，此時，拋棄刑法的謙抑性或?qū)π谭ǖ闹t抑性進(jìn)行改造，轉(zhuǎn)而主張積極刑法立法觀，則會有強(qiáng)化刑法工具主義的風(fēng)險。社會不能過度依賴刑罰，刑法修改的理性要求其自身必須保持獨立的品格，刑法只是作為社會治理的最后一道防線，故刑法修改的形式程序與實質(zhì)內(nèi)容都應(yīng)始終貫徹謙抑性原則。

第三，提倡民權(quán)刑法觀，明確刑法理性修改具體路徑。民權(quán)刑法觀以公民權(quán)利為本位、為核心，是法治國在刑法領(lǐng)域本質(zhì)體現(xiàn)，是現(xiàn)代刑法理念和原則變遷的必然，無論是制定法、還是修正案，最終的目的都是保障人權(quán)。刑法修改中犯罪圈的劃定以及刑法自身體系的完善不能非理性。有兩個方面非理性立法現(xiàn)象需要反思：一是犯罪圈的劃分中，反思刑法修改的過程中過分依賴功利主義刑法觀而擴(kuò)大國家刑罰權(quán)、盲目非理性吸納民意、刑法絕對刑事政策化等刑事擴(kuò)張現(xiàn)象。法益保護(hù)與人權(quán)保障才是刑法修改的基礎(chǔ)，刑法不能走向安全刑法，自由法治國刑法的權(quán)利本質(zhì)應(yīng)當(dāng)維持；二是刑法自身修改的體例完善中，保持民權(quán)主義刑法觀對刑法修正過程的指導(dǎo)，反思了犯罪主體、犯罪主觀要件等構(gòu)成要件，明確需修正排除犯罪行為的范疇以及刑罰結(jié)構(gòu)與刑罰種類，以此來防范積極主義的刑法觀的沖擊。著作對刑法修改理性進(jìn)行全方位的思考與嘗試，論證刑事責(zé)任年齡與能力范圍意義，確定單位犯罪需故意的罪過形式，闡述正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由作為消極的構(gòu)成要件可行性，強(qiáng)調(diào)完善嚴(yán)而不厲的刑罰結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)輕罪輕罰，重罪重罰等，還對刑法分則中經(jīng)濟(jì)犯罪、侵犯公民人身權(quán)利犯罪、貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪特殊性以及個罪修改要求作出理性反思與重點說明?？傮w來說，這是一本具有實踐性的刑法修改論厚實著作，對刑事立法精細(xì)化有重要的理論與實踐意義。在積極主義刑法觀日益高漲的今天，學(xué)界傳遞出民權(quán)刑法觀的吶喊十分必要。積極主義刑法觀只能是在民權(quán)主義刑法觀的基礎(chǔ)上，進(jìn)行有限且謙抑的犯罪圈擴(kuò)張。民權(quán)主義刑法注重的是國民權(quán)益的保護(hù)，也是發(fā)揮刑法的人權(quán)保障機(jī)能?；诖耍谭ㄐ薷木筒辉偈菄覇畏矫鎽椭畏缸锏母鶕?jù)，而成為限制國家刑罰權(quán)的手段。

第四，完善刑法修改與刑法解釋良性互動，消解立法與解釋的沖突。解釋論的興起并不意味著修改論的沉寂，兩者相輔相成。作者在堅持理性修改刑法的基礎(chǔ)上批判了司法機(jī)關(guān)過于依賴形式規(guī)范的刑法解釋進(jìn)行裁判，認(rèn)為其自身既作為裁判者，又作為規(guī)則制定者，是一種司法權(quán)對立法權(quán)的僭越。解決理性刑事立法的流程是，首先明確刑事解釋是對罪刑法定與法益保護(hù)原則的遵循，其次要依程序制定刑事解釋，最后是要及時清理失效刑法解釋等，以實現(xiàn)刑法解釋內(nèi)容的規(guī)范化，消解刑法解釋與刑法修改理性的沖突。理性修法建議采取以下具體適用方案：一是刑法具體條文若經(jīng)解釋不能補(bǔ)正后才能予以立法修改，以發(fā)揮刑事立法的積極指導(dǎo)作用；二是刑法解釋應(yīng)以規(guī)范文本的具體規(guī)范適用問題為前提，刑法修改則是以抽象性規(guī)范問題為前提，以解決司法權(quán)與立法權(quán)交叉難題。刑法解釋與刑法修改是完善刑法的兩種不同方法，也是刑法治理的重要手段，刑法修改是刑法解釋在規(guī)范文本基礎(chǔ)上作出符合法治原則與時代需求解釋的前提，刑法解釋是刑法修改在形式與實質(zhì)罪刑法定司法適用上的準(zhǔn)確落實。刑法修改理性的視域不是局限于單純的刑法修改過程，而是以理性的眼光看待刑法的完善過程，這也是構(gòu)建刑事一體化的要求。

刑事立法修改的源泉是社會生活的變化，目的是與時俱進(jìn)滿足社會治理的需要。若對刑法修改的時代性、實踐性、主體性缺乏認(rèn)知，刑法規(guī)范則難以在歷史與現(xiàn)實之間尋找到契合點。刑法隨著時代的變化而對新的犯罪形態(tài)做出反應(yīng)，承擔(dān)社會治理的功能，但刑法作為其他法律的保障法，謙抑性與罪刑法定又是刑法的重要原則。因而，依據(jù)理性主義的刑法修改研究，是對積極刑法觀理論熱點和刑法活性化趨勢下的冷思考和理性審視，是對刑法的治理功能和刑法謙抑品質(zhì)的平衡維系，是發(fā)揮刑法良善之治的必要之舉。