民營企業(yè)法治保障制度的重要價值及系統(tǒng)化建構(gòu)研究

王乃成 李欽培 韓蕗謠

1.河北大學(xué)法學(xué)院，河北 保定 071000；2.廣西民族大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧 530000；3.四川農(nóng)業(yè)大學(xué)商旅學(xué)院，四川 都江堰 611800

法律是治理的終點。社會主義市場經(jīng)濟本質(zhì)上是法治經(jīng)濟。改革開放以來，我國民營經(jīng)濟從無到有、由弱到強，主要表現(xiàn)在：依法保護(hù)各類市場主體的產(chǎn)權(quán)和合法權(quán)益，通過產(chǎn)權(quán)保護(hù)激發(fā)生產(chǎn)力；用法治規(guī)范政府與市場的界限，尊重市場。經(jīng)濟法律，在法治框架內(nèi)調(diào)整各類市場主體的利益；通過法治建設(shè)統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系，營造公平公正的競爭環(huán)境。事實證明，只有用法治架起“保護(hù)網(wǎng)”，架起“柵欄”，用法治撐起“公平尺度”，才能為民營經(jīng)濟走向穩(wěn)定、長遠(yuǎn)的未來保駕護(hù)航。

一、強化民營企業(yè)發(fā)展法治保障的重要價值

（一）有助于穩(wěn)定民營企業(yè)發(fā)展政策方向

政策與法的關(guān)系在我國歷史上存在多種不同狀態(tài)形式。學(xué)界主流觀點認(rèn)為，政策與法律各自具有相對獨立，不可替代的優(yōu)勢，且二者又是密切聯(lián)系，互相諧變［1］。政策的引導(dǎo)與逐步放開為民營經(jīng)濟的發(fā)展起到了至關(guān)重要的作用，而法律的作用在于為民營企業(yè)發(fā)展提供制度上的保障。

法治國家既是一種狀態(tài)，也是一種行為模式。這種狀態(tài)體現(xiàn)在國家組織形式及職權(quán)依法設(shè)置且均衡；國家權(quán)力行使及監(jiān)督行使合法且合目的。而實現(xiàn)這種理想化的狀態(tài)有賴于國家公權(quán)力在法律規(guī)定職權(quán)范圍內(nèi)活動，即行為模式符合法律要求［2］。改革開放以來，以政策為先導(dǎo)，以法制保障改革成果的保障模式成了刺激低迷的經(jīng)濟與突破僵硬的計劃經(jīng)濟體制最有效的手段，為民營企業(yè)飛速發(fā)展起到了一定的制度保障作用，但是由于幾十年來民營企業(yè)發(fā)展過程中存在的眾多違法行為與公權(quán)力的濫用，國家權(quán)力部門也付出了極大的法治信譽的代價，產(chǎn)生過尖銳的社會矛盾。以政策為先導(dǎo)、法律為跟進(jìn)的路徑模式雖然在改革時期有效地適應(yīng)了全面經(jīng)濟體制改革與發(fā)展的需要，但是在全面深化改革的進(jìn)程中，民營企業(yè)的發(fā)展不能僅僅依靠政策作為改革的試驗田的傳統(tǒng)功能，而是讓健全保障以法律為核心的完善民營企業(yè)權(quán)益的立法體制機制、全面保障法律落實保護(hù)民營企業(yè)執(zhí)法體制機制、促進(jìn)公平正義的司法法治保障機制［3］。這表明，在法治思維的引領(lǐng)下，通過法治保障體系推進(jìn)的更高形態(tài)的治理制度體系與治理模式，實現(xiàn)實體與程序、權(quán)利與義務(wù)，實現(xiàn)充分自由的組合與張力。

（二）有助于確立民營企業(yè)平等市場地位

平等權(quán)不僅要求形式上對身份與特權(quán)的否定，也要求在實體上展現(xiàn)公平正義；平等權(quán)的效力具有自身個性特色，表現(xiàn)在平等權(quán)既拘束國家權(quán)力又約束個人權(quán)利［4］。法治所要求的狀態(tài)固然是我們追求的，而實現(xiàn)這種理想化的目標(biāo)，也依賴于國家公共權(quán)力的規(guī)范化實施。法治視域下的民營企業(yè)平等權(quán)不僅要求對所有制身份制度與特權(quán)制度形式上的否定，也要求實現(xiàn)平等條件的實質(zhì)平等權(quán)之于法治，取決于法律框架下對平等權(quán)的規(guī)定，也取決于法律框架下對平等權(quán)的實施。從法律適用的角度來看，民營企業(yè)作為法律擬制的主體，在“權(quán)利能力”方面的主體平等地位已經(jīng)得到法律的充分肯定，但是“行為能力”的實現(xiàn)方面都應(yīng)受到法律平等保護(hù)。

民營企業(yè)通過資金、技術(shù)以及其他必要成本的投入，通過市場競爭獲取營業(yè)利益。相對于國有企業(yè)，民營企業(yè)參與市場競爭并非利用行政權(quán)或者其他權(quán)力的黏連占有生產(chǎn)資源，而是以生存與發(fā)展為根本目標(biāo)。一方面滿足企業(yè)自身發(fā)展需求，另一方面參與市場競爭，隨時承受市場經(jīng)濟波動帶來的影響與后果。因此，在民營企業(yè)遭受權(quán)益損害之際，司法作為社會的“穩(wěn)定器”，是實現(xiàn)法實質(zhì)正義的重要機制。

二、當(dāng)前民營企業(yè)發(fā)展面臨的主要法治問題

民營企業(yè)在生產(chǎn)生活中的困境不僅是其自身起步力量薄弱的因素，也是法治經(jīng)濟在民營經(jīng)濟發(fā)展方面保障缺失所掣肘。改革開放多年來法制轉(zhuǎn)軌進(jìn)程在一定時期內(nèi)解決了民營企業(yè)發(fā)展無法可依的窘境，但民營經(jīng)濟融資難、平等保護(hù)與平等地位等問題持續(xù)存在。探索民營企業(yè)發(fā)展的法治路徑，構(gòu)建法治體系，對于幫扶民營企業(yè)發(fā)展，營造政清人和的營商環(huán)境，促進(jìn)非公有制經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展具有重大意義。

（一）立法主要問題

1.民營經(jīng)濟權(quán)益應(yīng)對專門立法保障的缺失

現(xiàn)代社會法治國家通過法律治理社會，應(yīng)達(dá)到一種理想化的狀態(tài)，理想化的社會治理狀態(tài)所匹配的國家狀態(tài)便是法治國家［2］。簡單而言，法治國家以依靠法律為必要條件，法治保障的前提離不開健全完善的法律體系。當(dāng)前形勢下，我國針對民營企業(yè)立法在不同方面有所涉獵，例如作為中小企業(yè)基本法的《中小企業(yè)促進(jìn)法》。從民營企業(yè)的整體營商環(huán)境與處理解決民營企業(yè)平等保護(hù)具體措施的角度來看，《中小企業(yè)促進(jìn)法》本身在于建立保護(hù)中小民營企業(yè)發(fā)展的基本規(guī)范，該法配套的鼓勵、優(yōu)惠等法律體系的空缺使得民營企業(yè)的權(quán)益保障難以通過現(xiàn)有法律本身進(jìn)行維護(hù)與平衡，系統(tǒng)化保障民營經(jīng)濟發(fā)展權(quán)益的立法仍處于空缺環(huán)境當(dāng)中。

2.立法體例碎片化

法治國家所要求的統(tǒng)一的法律體系，是以權(quán)力的等級性、事項的包容性、權(quán)力的同質(zhì)性為劃分標(biāo)準(zhǔn)保證法律體系內(nèi)部的和諧統(tǒng)一［5］。從權(quán)力的等級性來看，我國有關(guān)民營經(jīng)濟方面的三次修憲已然確認(rèn)“兩個毫不動搖”的基本經(jīng)濟制度，在最高規(guī)范性法律文件中確立了保護(hù)民營企業(yè)的制度。但在事項的包容性方面與權(quán)力的同質(zhì)性方面顯然存在法律位階的空缺。在民營經(jīng)濟發(fā)展的相關(guān)專門性法律方面，雖然《中小企業(yè)促進(jìn)法》是以改善中小企業(yè)經(jīng)營環(huán)境為立法目標(biāo)，但中小企業(yè)立法的定位并非涵攝民營企業(yè)，在法律這一類規(guī)范性法律文件規(guī)定空缺的情形下，下級規(guī)范性法律文件難以與憲法意志產(chǎn)生同一性。

（二）執(zhí)法主要問題

2018年底習(xí)近平總書記在民營企業(yè)座談會上的講話指出，民營企業(yè)在經(jīng)濟發(fā)展中存在不少困難和問題，這其中不僅包括國際經(jīng)濟環(huán)境的變化，也包括我國經(jīng)濟發(fā)展的轉(zhuǎn)型和政策落實不到位的內(nèi)在原因，其中平等保護(hù)產(chǎn)權(quán)、平等參與市場競爭、平等使用生產(chǎn)要素等方面存在不少的工作偏差［6］。

1.市場準(zhǔn)入問題

拓寬民營企業(yè)投資渠道，進(jìn)一步激發(fā)民間資本活力，是加快經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、鞏固實體經(jīng)濟基礎(chǔ)，構(gòu)建經(jīng)濟增長內(nèi)生動力機制的重要途徑?，F(xiàn)有的問題是在電力、電信、鐵路、石油、天然氣等重點行業(yè)和領(lǐng)域，國有企業(yè)仍然把控市場主體業(yè)務(wù)，難以觸發(fā)市場競爭機制，進(jìn)而使得跟蹤、評估市場準(zhǔn)入有關(guān)政策落實流于形式，民營企業(yè)參與國有行業(yè)市場化競爭仍為有效解決，上述政策能否得到有效落實存在疑問。

2.執(zhí)法效率問題

政府的理念，在于實現(xiàn)公共利益的同時，保證對個體利益的合理分配［7］。所謂行政執(zhí)法效率，是指行政執(zhí)法所產(chǎn)生的全部效果與行政執(zhí)法所花費的總體成本之間的比值。比值越大，效率越高；比值越小，效率越低［8］。近年來各地區(qū)執(zhí)法以遵守地方規(guī)范性文件為衡量標(biāo)準(zhǔn)，民營企業(yè)的合法權(quán)益便難以得到行政權(quán)力的有效重視。加之地方規(guī)范性文件的隨意性較大，出于對執(zhí)法成本的考量，民營企業(yè)在執(zhí)法過后的救濟措施與途徑規(guī)定較處罰措施更為粗略，導(dǎo)致效率與公正的天平失衡。這種因追求執(zhí)法效率忽視權(quán)益保護(hù)的方式值得深思。

（三）司法主要問題

1.司法理念問題

在現(xiàn)代法治社會，司法是解決糾紛的最后一道屏障，發(fā)揮著保障人權(quán)、懲罰犯罪與維護(hù)法律權(quán)威的功能。但司法實踐中，民營企業(yè)與企業(yè)家權(quán)益受到不公正待遇的現(xiàn)象時有發(fā)生?！八痉ㄈ藛T往往習(xí)慣于只收集有罪證據(jù)、罪重證據(jù)，忽視無罪證據(jù)、罪輕證據(jù)，故意不去查證無罪證據(jù)、罪輕證據(jù)，在證據(jù)不足的情況下，辦案人員甚至?xí)タ桃庵圃炷軌蜃C明有罪的證據(jù)，導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。［9］

2.司法效率問題

目前，公權(quán)力的擴張性所帶來的負(fù)面效率表現(xiàn)在兩個方面：一是超度管制引起的其他權(quán)利主體的非自愿交易和大量的權(quán)利放棄——外侵負(fù)效率；二是超度管制本身耗費的高額管理成本以及公權(quán)代表的腐蝕成本——內(nèi)耗負(fù)效率［10］。從經(jīng)濟人的角度來看，民營企業(yè)是永恒的自身利益的保護(hù)者，選擇何種方式實現(xiàn)自身權(quán)利，取決于經(jīng)濟人的理性判斷，如果獲得正義的成本過高，將導(dǎo)致民營企業(yè)拒絕通過司法活動達(dá)到最大產(chǎn)出。這樣的司法循環(huán)化嚴(yán)重影響到司法的有序和高效運轉(zhuǎn)，權(quán)利不確定狀態(tài)將極大地影響司法公正的實現(xiàn)。

三、推進(jìn)我國民營企業(yè)發(fā)展法治保障系統(tǒng)化建構(gòu)

前文分析表明，立法體例的缺失、執(zhí)法隨意性與司法的工具主義考量等問題交織縱橫導(dǎo)致我國民營企業(yè)法治保障屢屢遭遇紓困。對此，以民營企業(yè)發(fā)展制度瓶頸為切入點，從立法、執(zhí)法、司法角度協(xié)同推進(jìn)系統(tǒng)性民營企業(yè)法治保障機制。

（一）立法

1.構(gòu)建專門性民營企業(yè)保護(hù)法

以《民法典》頒布為契機，突出單行法在平等保護(hù)商事主體的特殊基本原則，保障各類市場主體公平參與市場競爭，在傾斜保護(hù)弱勢主體中體現(xiàn)法治公平價值追求；在立法內(nèi)容上，針對民營企業(yè)發(fā)展所需要的優(yōu)良市場環(huán)境與寬松的政策環(huán)境，統(tǒng)籌融合現(xiàn)階段民營企業(yè)在市場準(zhǔn)入、企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、地區(qū)壁壘、融資困境等方面的規(guī)范措施，明確公權(quán)力在宏觀調(diào)控方面介入方面的范圍與程序，在非市場正常經(jīng)營情形出現(xiàn)時才能發(fā)揮救助作用；規(guī)定對各級政府政策扶持的科學(xué)決策程序，采取專家座談、社會聽審、公示公告的方式提升決策科學(xué)性與透明度；對國家工作人員權(quán)力行使過程中的違規(guī)操作行為給予處分，充分與其他程序法與實體法相銜接，形成多種類多渠道民營企業(yè)權(quán)利救濟方式。

2.發(fā)揮立法主體位階作用

當(dāng)前形勢下，專門化民營企業(yè)保護(hù)立法的實施是提高立法主體位階，建構(gòu)整個法律淵源體系的有序性與整體性的有效方法。通說法律位階理論認(rèn)為，高位階法律的存在之所以有更為重要的意義是因為它有權(quán)對低位階的法規(guī)進(jìn)行合法性審查，與之抵觸則無效［11］。具體來講，創(chuàng)設(shè)單行性民營企業(yè)保護(hù)立法將協(xié)調(diào)與行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章之間的互動反饋，對于推進(jìn)供給側(cè)改革，規(guī)劃發(fā)展政策，促進(jìn)民營企業(yè)良性發(fā)展，構(gòu)建親清新型政商關(guān)系具備重要作用。

3.推進(jìn)地方民營企業(yè)立法，提高地方立法規(guī)范層級

若想改變我國長期以來民營企業(yè)專門化立法對于民營企業(yè)保障的缺失造成的政策依賴型刺激民營企業(yè)畸態(tài)，綜合保障民營企業(yè)與民營企業(yè)家的各項權(quán)益，則需要通過營商環(huán)境法治化維護(hù)民營企業(yè)在參與經(jīng)濟社會活動過程中的一切權(quán)益［12］。對此應(yīng)當(dāng)通過以下三個方面提高地方立法層級：一是將政策鼓勵轉(zhuǎn)化為立法保障為主導(dǎo)，整合地方部門規(guī)章關(guān)于刺激民營經(jīng)濟發(fā)展的各項規(guī)范措施，建立地方民營經(jīng)濟合法性考評制度；二是推動地方立法從“管理性立法”向“鼓勵性立法”邁進(jìn)。這意味著立法內(nèi)容從之前的授權(quán)運行范圍向“負(fù)面清單”模式的進(jìn)步，市場監(jiān)管逐步向事中與事后的轉(zhuǎn)移；①例如2013年《中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)總體方案》發(fā)布（以下簡稱《總體方案》），探索建立負(fù)面清單管理模式，將外商投資項目由核準(zhǔn)制改為備案制，大大降低企業(yè)的時間成本。三是立法著重保障民營經(jīng)濟利益訴求，在法律應(yīng)用層面及時反饋民營企業(yè)家利益訴求，統(tǒng)一立法解釋與說明，促進(jìn)法的實施。

（二）執(zhí)法

1.以服務(wù)型執(zhí)法保障民營企業(yè)市場準(zhǔn)入

政府在以維護(hù)公共利益之時，通常對特定的對象實施調(diào)控政策等監(jiān)管措施克服市場失靈以及發(fā)揮市場配置資源的效率。政府在履行監(jiān)管職能過程中要實施彈性監(jiān)管模式，對于負(fù)面清單以外的行業(yè)領(lǐng)域，要將政府的放權(quán)與行業(yè)發(fā)展相一致。這就要求在監(jiān)管中區(qū)別對待，創(chuàng)建彈性監(jiān)管的執(zhí)法機制，降低政府干預(yù)力度，發(fā)揮民營企業(yè)在電氣、石油、電信等行業(yè)的市場機制作用。

2.以規(guī)范型執(zhí)法促進(jìn)執(zhí)法效率提高

規(guī)范型執(zhí)法的核心在于改變規(guī)則性的思維。規(guī)則意味著依靠法治而非依靠人治執(zhí)法。規(guī)則性執(zhí)法有助于協(xié)調(diào)各個行政執(zhí)法行為之間的和諧度，降低執(zhí)行機構(gòu)所消耗的多余社會資源，同時協(xié)調(diào)各級執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置，形成一個較為簡約流暢的執(zhí)法運行體系，以此實現(xiàn)執(zhí)法成本的降低。以增強民營企業(yè)的守法意識、規(guī)則意識，維護(hù)社會整體利益，提高執(zhí)法效益。

3.以責(zé)任型執(zhí)法推動執(zhí)法監(jiān)管約束

對行政權(quán)力的監(jiān)督是保證公平、公正行政執(zhí)法的前提。美國學(xué)者哈特（Hart.H.L.A）提出，責(zé)任可以分為地位責(zé)任、原因責(zé)任、義務(wù)責(zé)任、能力責(zé)任。地位責(zé)任即某人在某一社會組織中具有一種特殊的地位或服務(wù)，而該地位或服務(wù)被賦予某些特殊的職責(zé)［13］。2019年《重大行政決策程序暫行條例》的施行使得權(quán)責(zé)統(tǒng)一的內(nèi)部行政機制作了統(tǒng)一的規(guī)定。在未來，從“決策”到“執(zhí)行”方面的政府責(zé)任分配，建立精細(xì)的規(guī)范化體系，是建設(shè)責(zé)任型法治政府的切入點，使行政機關(guān)責(zé)任追究得以確定下來，防止執(zhí)法權(quán)的濫用。

（三）司法

1.以平等理念推動司法公正裁判

在我國的司法實踐中，在侵害客體相同、表現(xiàn)形式類似的案件，司法實體救濟不公不應(yīng)因非公有制經(jīng)濟主體的不同而做出差別化的司法審判。我國現(xiàn)行司法體系中，同類行為卻因所有制的差異而不同判的現(xiàn)象時有存在。司法審判活動需要消除對不同所有制形式不平等現(xiàn)象的存在，樹立平等司法保護(hù)理念?！盀榱藢崿F(xiàn)刑罰量刑的統(tǒng)一性，將主體范圍擴展至一般單位是最為經(jīng)濟與合適的方案，因為只有消弭公有與非公有財產(chǎn)在刑法上的評價意義，立法保護(hù)平等化的目標(biāo)才能實現(xiàn)?！憋@然，實現(xiàn)對民營企業(yè)的平等保護(hù)，首當(dāng)其沖解決作為專業(yè)化與職業(yè)化司法工作人員對保障民營經(jīng)濟的狹隘理解，轉(zhuǎn)化重刑輕民、重入罪輕出罪、重國有輕私有的判案思維。

2.以公正司法保障不同所有制中性競爭

現(xiàn)代民主政治要求重視經(jīng)濟民主，而經(jīng)濟民主是指“在充分尊重經(jīng)濟自由的基礎(chǔ)上，通過公眾平等參與、多數(shù)決定、保護(hù)少數(shù)的機制，在共同體內(nèi)實現(xiàn)財富、機會、權(quán)力（利）的平衡。“財產(chǎn)權(quán)”本質(zhì)上是一種對他人（包括政府和掌權(quán)者）的限制和束縛”。在此前提下，在政策與市場的互動過程中，將市場機制引入政府干預(yù)應(yīng)為必然。它要求：一是政府經(jīng)濟職能的非行政化，打破政府對公共干預(yù)的壟斷，以形成各市場主體的平等競爭；二是公用事業(yè)民營化。讓民營企業(yè)進(jìn)入公共產(chǎn)品生產(chǎn)領(lǐng)域，政府只按照公共產(chǎn)品供給的基本規(guī)律制定公共產(chǎn)品生產(chǎn)和供應(yīng)規(guī)則，承擔(dān)必要的資金扶持等義務(wù)，并履行監(jiān)督職責(zé)，更好地發(fā)揮政府權(quán)威制度和市場交換制度的功能優(yōu)勢。