離婚損害賠償制度問題及完善對策

崔陳一 黎天源

云浮開放大學(xué)，廣東 云浮 527300

理論上分析離婚損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定的研究有益于修復(fù)婚姻關(guān)系，也是婚姻義務(wù)實現(xiàn)的必要需求?；橐鍪乾F(xiàn)代男女雙方自愿締結(jié)的一種形式象征，《民法典》中對婚姻關(guān)系也具有嚴(yán)格的界定。我國《民法典· 婚姻家庭編》中的立法精神更看重權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一性。然而在現(xiàn)今一部分落后地區(qū)，處理家庭糾紛仍然受到傳統(tǒng)習(xí)俗以及社會輿論的約束，很難保證離婚案件中遭受損害的一方能主張自己的權(quán)益。由于現(xiàn)代社會人們對精神需求的要求更高，已經(jīng)徹底改變了傳統(tǒng)的家庭觀念。對婚姻立法的合理完善能夠保證社會之公平正義以及還無過錯一方一份慰藉。

一、相關(guān)基礎(chǔ)理論界定

（一）離婚損害賠償制度的概念

離婚損害賠償制度就是雙方當(dāng)事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，由于出現(xiàn)了侵權(quán)行為，并且損害了對方的合法權(quán)益，使得婚姻感情破裂，在離婚訴訟中，其中的無過錯一方可以主張向有過錯的一方提出損害賠償。根據(jù)我國《民法典· 婚姻家庭編》規(guī)定，如果當(dāng)事人具有損害的行為，致使雙方感情破裂，那么另一方的當(dāng)事人可以主張請求損害賠償。以上的概念都是學(xué)者們普遍認(rèn)可的，但是其中也有部分的學(xué)者提出了不一樣的看法，部分學(xué)者認(rèn)為離婚損害賠償本質(zhì)上就是“離因損害賠償”。離婚損害賠償在狹義上指的就是對違法行為致使離婚結(jié)果出現(xiàn)的譴責(zé)性賠償。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，離婚損害賠償具有四種法定過錯行為，行為人一旦存在四種行為之一，便具有承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。

（二）婚姻損害種類以及法律性質(zhì)

1.婚內(nèi)侵權(quán)行為

當(dāng)下我國并沒有比較全面的婚姻損害賠償?shù)闹贫润w系，對于在婚姻持續(xù)期間的侵權(quán)行為所需賠償僅規(guī)定在離婚損害賠償制度之中，有關(guān)婚姻內(nèi)的侵權(quán)種類有很多種情形，具體表現(xiàn)在《民法典》第一千零七十九條的規(guī)定中的四種情形以及第五款中的非窮盡式規(guī)定，除卻此條中的四種情形以外是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任在學(xué)界仍然持有爭議。離婚因行為本質(zhì)上就是一種侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，在婚姻持續(xù)期間主要分為人身侵權(quán)以及財產(chǎn)侵權(quán)兩種方式，其中人身侵權(quán)的種類大體有侵害婚姻自主平等權(quán)以及同居權(quán)等等，侵害財產(chǎn)權(quán)具體有侵害個人婚前財產(chǎn)以及夫妻共同財產(chǎn)權(quán)。當(dāng)無過錯一方得以在離婚訴訟中主張被侵權(quán)時候，主張的侵權(quán)性質(zhì)如何具體又分為以下幾種情形：第一種認(rèn)為，侵犯配偶權(quán)的主張是由于過錯一方的違法行為侵犯到對方作為配偶本該享有的權(quán)利；第二種認(rèn)為，侵犯其人身權(quán)益與合法權(quán)益。但是理論界部分學(xué)者認(rèn)為，第一種無過錯一方的離婚損害賠償請求權(quán)實際上就是婚姻家庭權(quán)，第二種則是健康權(quán)以及生命權(quán)；還有學(xué)者認(rèn)為無過錯一方主張的為“圓滿婚姻期待權(quán)”，這種侵權(quán)主張比較具有抽象性，其具有綜合性和復(fù)雜性。

2.違反夫妻忠誠協(xié)議

在婚姻持續(xù)期間中存在忠誠協(xié)議的情形，也是得以主張婚姻損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)?，F(xiàn)行法律中對于忠誠協(xié)議的相關(guān)規(guī)定具有一定的爭議，夫妻雙方在違反協(xié)議的時候應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。忠誠協(xié)議可以認(rèn)定具體分為三大類，其中包括涉及財產(chǎn)的協(xié)議以及人身關(guān)系的協(xié)議還有終止婚姻關(guān)系的協(xié)議，理論界對于婚姻協(xié)議的效力認(rèn)定問題存在爭議，但是無論有效或者無效，筆者認(rèn)為都過于絕對。對于涉及子女撫養(yǎng)以及雙方約定涉及侵犯對方人身的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)為無效，本質(zhì)上夫妻婚姻忠誠協(xié)議具有合同的性質(zhì)，屬于一種違約責(zé)任，但是在判斷協(xié)議的效力時不能采用“一刀切”的方式，對于涉及財產(chǎn)額度約定以基于雙方達(dá)成合意來看，不違背公序良俗，不違反法律強制性規(guī)定的，即可以認(rèn)定為有效。

3.特殊損害行為

特殊損害行為不同于一般的損害行為，這種損害行為所產(chǎn)生的基礎(chǔ)并非來自侵權(quán)行為，也不是違反夫妻忠誠協(xié)議的違約責(zé)任，這種離婚損害的情形屬于《民法典》第一千零九十一條規(guī)定項下的四種損害行為以及其他重大損害的情形，具體包括有配偶者與他人辦理結(jié)婚登記，與他人同居，實施家庭暴力的行為，以及虐待、遺棄家庭成員四種情形，這也被稱為特殊損害行為。

二、離婚損害賠償責(zé)任的侵權(quán)主體與行為

（一）侵權(quán)主體

《民法典》中對于重婚以及有配偶者與他人同居的情形，都涉及到第三者插足的問題，但是從侵權(quán)行為理論出發(fā)，過錯方與第三者的不正當(dāng)關(guān)系是造成離因的關(guān)鍵因素，二者應(yīng)當(dāng)是共同侵權(quán)行為，如果法律只是對一方認(rèn)定承擔(dān)責(zé)任，而第三者不需要承擔(dān)任何責(zé)任，那么則會導(dǎo)致與現(xiàn)行《民法典》的體系不互相配套，并且過錯方以及第三者的不正當(dāng)關(guān)系都對無過錯方造成共同侵權(quán)行為?，F(xiàn)實中“婚外情”的情形一般具有秘密性，并非一定是由于重婚或者與他人同居的情形相競合，往往都是“一夜情”的現(xiàn)象比較多，這也使得此種情形下第三者躲避了許多的法律規(guī)制，不需要承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的情形，僅遭受了道德層面的譴責(zé)以及社會批判，但是沒有受到實質(zhì)性的責(zé)任承擔(dān)以及賠償無過錯一方的精神損害，道德層面的譴責(zé)性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。在司法實踐中，有許多的第三者是在不知道對方已婚的情況下侵害了夫妻中無過錯一方的合法權(quán)益，但是在與對方相處以及同居后才得知對方已經(jīng)結(jié)婚，這種情形下本身第三者也是受害的一方，如果要一起承擔(dān)責(zé)任，有違法律的公平正義，因此，筆者認(rèn)為在第三者明知他人已經(jīng)有配偶仍然與對方進(jìn)行婚姻登記或者非法同居的情形下，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。［1］

（二）侵權(quán)行為

1.重婚

《民法典》第一千零九十一條中對于重婚指的是具有法律上婚姻效力的情形，而不包括事實婚姻，重婚具體而言就是有配偶的一方仍然與他人進(jìn)行結(jié)婚登記的行為，此種情況下不單單屬于離因損害賠償請求權(quán)的適用基礎(chǔ)，也存在程序違法的問題。當(dāng)下我國實行的是一夫一妻的制度，該制度上也是我國《民法典· 婚姻家庭編》中所明確規(guī)定的，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)互相尊重，如果一方違反了婚姻的締結(jié)精神，非法與他人再度結(jié)婚，從法律的角度分析，重婚就是一種違反法律規(guī)定的行為，也會造成夫妻感情的破壞，因此也是理應(yīng)被嚴(yán)厲禁止的行為，如果違反必將會受到懲罰，以此來達(dá)到警示的作用。

2.有配偶者與他人同居

有配偶者與他人同居的行為和重婚行為盡管具有一定的類似性，都存在第三者的行為，但是有配偶者與他人同居的行為指的是事實婚姻關(guān)系，這種與他人同居的情形需要注意的是不包括“一夜情”的行為存在，這種同居的狀態(tài)是比較穩(wěn)定的，也并非是間歇性的婚外情行為，通奸行為是幾次，但是有配偶者與他人同居的這種行為時間上具有連續(xù)性，并且場所并不固定，這會給另一方的配偶造成難以承受的痛苦。與他人同居不僅需要花費大量的時間、財力等，讓本應(yīng)該屬于夫妻共同財產(chǎn)的部分處分給第三者，這種情形在司法實踐中也存在一定的阻礙，由于無論是法律還是司法解釋，針對此類問題都沒有一個清晰的界定，對于“同居”的時間界定，需要連續(xù)多久等等沒有一個明確的說明，實踐中還需要法官進(jìn)行具體認(rèn)定。

3.家庭暴力行為

所謂的“家庭暴力”指的就是夫妻一方對另一方實施暴力行為，造成精神上的摧殘以及痛苦。伴隨著社會的發(fā)展，家庭暴力的現(xiàn)象屢見不鮮，在新時代下離婚率的增多難免與此掛鉤，長久持續(xù)的家庭暴力給無過錯一方的精神傷害程度是無法想象的，甚至對無過錯一方的生命權(quán)都存在一定的侵害可能性，為了維護社會的秩序以及夫妻個人之間的權(quán)益，對此種情形所適用離婚損害賠償制度是當(dāng)下法治化建設(shè)的必然要求。

4.虐待、遺棄家庭成員

對于虐待的手段既可以是作為的形式，也可以是不作為的形式，方式存在多樣化，并且虐待的對象不單包括夫妻一方，還包括家庭成員，一般指兒女。所謂虐待行為，必須在時間上具有一定的要求，此種虐待一定是給夫妻或者孩子之間的感情、家庭和睦造成了惡劣影響。社會中存在不同的虐待情形以及合理情形，需要注意的是，如果存在為了管教孩子而使用家庭暴力的行為，則需要綜合去考量，否則對社會影響比較大，父母一般管孩子為天經(jīng)地義之事，因此，對于虐待以及家庭暴力要求達(dá)到何種程度，法律并沒有作出明確說明，因此完善離婚損害賠償制度的適用情形顯得尤為重要。［2］

三、我國離婚損害賠償制度存在的問題

（一）離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體范圍過窄

無論是以往的原《婚姻法》及其司法解釋，還是現(xiàn)今《民法典》，其中就離婚損害賠償請求權(quán)的主體范圍沒有明確的界定，無過錯一方能夠在請求過錯方進(jìn)行損害賠償或者精神賠償。一旦其中一方有過錯，另一方就有權(quán)請求精神損害賠償。而在現(xiàn)實生活中，由于夫妻關(guān)系的矛盾是最為復(fù)雜的，而很多情況下并非夫妻雙方離婚基于過錯原因。諸如配偶一方產(chǎn)生了婚外情，此為過錯，但是第三者對其無微不至的關(guān)懷與照料，而配偶的另一方卻沒有盡到責(zé)任，因此可以說這種情況下的損害賠償請求權(quán)的適用主體是不可取的。并且現(xiàn)實生活中，這種例子比比皆是，單純的以過錯為由就得請求離婚損害賠償，筆者認(rèn)為這無異于受影響的子女以及父母此時的權(quán)益無法得到保障。

（二）離婚損害賠償適用條件不健全

我國《民法典》第一千零九十一條中規(guī)定了五種情形能夠作為離婚損害賠償請求權(quán)的適用條件，并且其中第五款作為兜底條款，而筆者認(rèn)為除了前四款中典型的規(guī)定以外，對于一些特殊情形還應(yīng)當(dāng)以明示的方式作為請求損害賠償權(quán)的適用條件?，F(xiàn)代社會離婚率與日俱增，社會中存在許多新鮮的事物，其中最容易導(dǎo)致離婚、遭受精神痛苦的還包括賭博、嫖娼等行為，這都是比較典型的例子，同時筆者所舉的這兩種例子都不包括于《民法典》第一千零九十一條中所規(guī)定的四種情形，而以上的行為如果沒有明確說明，那么是不符合法律基本邏輯的。同時也容易導(dǎo)致法院同案不同判的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，對受害者的日常生活造成嚴(yán)重的影響。［3］

（三）具體賠償數(shù)額難以確定

隨著我國《民法典》的出臺，原《婚姻法》及其司法解釋已經(jīng)相繼廢止，因此就有關(guān)的具體離婚損害賠償?shù)臄?shù)額現(xiàn)今無所依據(jù)，以往的《〈婚姻法〉司法解釋（二）》中將離婚損害賠償包含了精神賠償，而對于有過錯的一方造成的損失既包含直接損失，也包含間接損失。針對我國現(xiàn)有的情況，民法一直以填補性原則為主，但是就離婚損害賠償而言，往往給配偶一方造成難以承受的精神損害，而有關(guān)精神損害的賠償數(shù)額，法律上并沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，盡管在實踐中有一些遵循，但是由于最為基本的準(zhǔn)則并非能夠適應(yīng)多變的情況，因此相關(guān)司法解釋就需不斷更新發(fā)展以適應(yīng)現(xiàn)實需求。因此筆者建議有必要確立《民法典》的司法解釋，同時結(jié)合有關(guān)條款進(jìn)行細(xì)化，例如在對損害賠償額的確定過程中應(yīng)當(dāng)按照家庭的貢獻(xiàn)度作為一定的參照標(biāo)準(zhǔn)。

四、離婚損害賠償制度的完善對策

（一）增設(shè)權(quán)責(zé)任主體范圍

根據(jù)筆者上述分析，對于“第三者”導(dǎo)致婚姻破裂的情形之中，并沒有要求其在承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體范圍之中，在當(dāng)下社會，筆者認(rèn)為“第三者”的責(zé)任是否需要承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形所劃分。對于第三者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)離婚損害賠償應(yīng)當(dāng)從個案出發(fā)，考察第三者是否具有一定的過錯，若“第三者”完全不知道對方已經(jīng)結(jié)婚的情形，那么第三者從本質(zhì)上來說也是受害者，不具有過錯，因此，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是這并不等于完全不將“第三者”納入到離婚損害賠償?shù)恼埱髮ο蟮闹黧w之中，如果“第三者”明知道對方有配偶仍然與其“交往”，則存在主觀過錯，因此，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）拓寬離婚損害賠償制度的適用范圍

首先，根據(jù)《民法典》第一千零九十一條的規(guī)定，對于離婚損害賠償請求權(quán)的適用范圍除卻“兜底條款”外，在列舉的規(guī)定中增設(shè)“吸毒、賭博”的行為是當(dāng)下完善離婚損害賠償所必需的。法官在審理案件之時，需要根據(jù)當(dāng)事人的具體行為來判斷對婚姻家庭的實際損害，以此來考量是否應(yīng)當(dāng)適用離婚損害賠償救濟制度。其次，應(yīng)當(dāng)對重大過錯的情形采取列舉式的規(guī)定，以此來說明過錯的程度，筆者認(rèn)為，重大過錯一般應(yīng)當(dāng)為惡習(xí)屢教不改，侵犯一方生育權(quán)，在婚前隱瞞重要信息，譬如隱瞞婚前不適合結(jié)婚的重大疾病等等。

（三）明確離婚損害賠償標(biāo)準(zhǔn)

一般來說，離婚損害賠償請求權(quán)中對于私自隱匿財產(chǎn)，抽逃夫妻共同財產(chǎn)的情形，損害賠償?shù)慕痤~相對來說比較容易確定。若過錯的一方由于存在損害對方權(quán)益的行為涉及到共同財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)支持間接損失的賠償請求權(quán)。為了保障法官的自由裁量權(quán)的有效實現(xiàn)，在確定損害賠償時應(yīng)當(dāng)堅持客觀相聯(lián)系原則。對于家庭暴力以及重婚等情形不涉及財產(chǎn)權(quán)的損害行為，應(yīng)當(dāng)考慮行為人的主觀過錯程度的大小，以及過錯行為的嚴(yán)重程度進(jìn)行分等級式賠償，或者先由夫妻雙方共同進(jìn)行協(xié)商，原因在于非財產(chǎn)權(quán)的損害行為的賠償金額認(rèn)定具有困難性，但是也需要遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)。

五、結(jié)語

完善離婚損害賠償制度是推進(jìn)我國離婚救濟制度逐步完善必須解決的問題，是保護弱勢群體合法權(quán)益的重要措施，對實現(xiàn)法律的公平正義原則，完善離婚救濟制度具有積極意義。