《民法典》視域下意定監(jiān)護制度的模式及其問題探討

李 智

青島科技大學法學院，山東 青島 266000

一、問題的提出

意定監(jiān)護制度自2017年原《民法總則》頒布施行以來，一直是民法學界研究的熱點問題，2021年1月1日生效施行的《民法典》延續(xù)了原《民法總則》關(guān)于意定監(jiān)護的法條，將其相關(guān)內(nèi)容規(guī)定在總則編第三十三、三十四、三十五條。其中第三十三條是對意定監(jiān)護制度的概念性規(guī)定，而第三十四條和第三十五條是對監(jiān)護人的職責和履行原則進行的規(guī)定。由于規(guī)定過于簡要，意定監(jiān)護制度依然面臨著實踐中的操作難題?；诖耍P者認為，應(yīng)從制度本身出發(fā)，結(jié)合本國立法的出發(fā)點，比較國外優(yōu)秀的立法例，對《民法典》視域下的意定監(jiān)護制度進行反思與完善。

二、意定監(jiān)護制度概述

（一）意定監(jiān)護制度的產(chǎn)生背景

意定監(jiān)護制度的最早起源可以溯及至古羅馬法，而其真正成為一項制度加以規(guī)定則是在20世紀。20世紀中后期，老齡化的浪潮席卷了大部分的發(fā)達國家，由于身體機能的降低，使得老年人處理個人日常生活事務(wù)變得困難，因此他們對社會能夠提供的需求也更強烈，這些需求逐步得到國家的重視，對民法中的相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生了沖擊。立法者們逐漸意識到，老年人權(quán)益保護迫在眉睫，成年監(jiān)護制度的改革勢在必行。除此之外，在國際社會上人權(quán)觀念深入人心，關(guān)于老年人和障礙者人權(quán)保護的提議也逐漸聲勢浩大起來。1991年《聯(lián)合國老年人原則》將1999年設(shè)定為“國際老年人年”，拉開了老年人權(quán)益保護的序幕。而1975年聯(lián)合國《障礙者權(quán)利宣言》的頒布，開啟了各國對障礙者人權(quán)的立法。隨后，人權(quán)觀念進一步得到傳播，越來越多的理論被落實，逐步衍生出了“尊重自我決定”“活用殘存的能力”的理念。這些理念在國際社會上逐漸達成共識，成為了制度設(shè)計的基礎(chǔ)，推動了立法方向的進步。

美國的《持續(xù)性代理權(quán)授予法》（簡稱PDA），是意定監(jiān)護產(chǎn)生的第一個階段［1］。隨后，1986年英國施行了《持續(xù)性代理權(quán)授予法》（簡稱EPA），它與DPA不同之處在于，不僅將代理內(nèi)容限制于財產(chǎn)管理事項，而且在條文中規(guī)定了有關(guān)公權(quán)力介入的內(nèi)容。德國、日本則在制度基礎(chǔ)上進行了適應(yīng)本國法律的制度創(chuàng)新，進一步發(fā)展完善了意定監(jiān)護制度。

（二）意定監(jiān)護制度的內(nèi)容

所謂意定監(jiān)護制度，是指年滿18周歲的成年人，在自己具有完全的民事行為能力時與他人訂立委任監(jiān)護合同，授予其必要的代理權(quán)限，約定在自己喪失或者部分喪失行為能力時，由該委任人代理自己行使有關(guān)醫(yī)療、住房等方面的民事權(quán)利。意定監(jiān)護制度的邏輯框架由兩部分組成，一部分是作為制度核心的委任監(jiān)護合同；一部分則是指由私人或者公權(quán)力機構(gòu)選任意定監(jiān)護監(jiān)督人，對委任監(jiān)護人的監(jiān)護行為進行監(jiān)督，從而保護被監(jiān)護人的利益的監(jiān)護監(jiān)督制度［2］。

我國《民法典》關(guān)于意定監(jiān)護制度的規(guī)定為第三十三條，“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或組織協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人，在自己喪失或部分喪失民事行為能力時，由該監(jiān)護人履行監(jiān)護職責?！倍鴮σ舛ūO(jiān)護制度的配套制度則體現(xiàn)在第三十四條和三十五條。

三、我國意定監(jiān)護制度的反思

在對意定監(jiān)護和意定監(jiān)護制度進行了簡要的說明后，下文將研究視角聚焦于我國意定監(jiān)護制度所面臨的問題，并且試圖運用法律思維和法律技術(shù)對其進行完善，在文章最后部分提出建議性的解決對策。

（一）法條過于簡要，僅有原則性規(guī)定

我國《民法典》關(guān)于意定監(jiān)護制度的規(guī)定只體現(xiàn)在總則編第三十三條、三十四條、三十五條，且以第三十三條為核心，除此之外，沒有關(guān)于意定監(jiān)護制度的單行法規(guī)，也沒有在其他法律例如《老年人權(quán)益保障法》中進行關(guān)于該項制度的詳細規(guī)定。而英美等國早在20世紀70年代至80年代就頒布了相關(guān)法律法規(guī)，完善了配套制度，從而實現(xiàn)了條例上的豐富周延與體系上的邏輯嚴密。與其他國家相比，我國《民法典》關(guān)于意定監(jiān)護的規(guī)定只有原則性的三條規(guī)定，法條所占篇幅較小，相關(guān)的配套制度更甚缺乏。例如在《民法典》第三十三條規(guī)定中，“以書面形式確定自己的監(jiān)護人，在自己喪失或部分喪失民事行為能力時，由該監(jiān)護人履行監(jiān)護職責”，該監(jiān)護合同是什么性質(zhì)？必要條款有哪些？第三十五條規(guī)定中提到的“最有利于被監(jiān)護人的原則”的具體內(nèi)容是什么？可否由當事人進行約定？都未可知。

（二）意定監(jiān)護合同尚未定性

意定監(jiān)護合同又稱意定監(jiān)護協(xié)議、委任監(jiān)護協(xié)議，是意定監(jiān)護制度的核心。因為意定監(jiān)護制度在法條中所處的位置，所以意定監(jiān)護合同很容易被簡單定義為有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議而忽略其財產(chǎn)關(guān)系屬性［3］。雖然受委托的監(jiān)護人負責在被監(jiān)護人民事行為能力不足時代其處理有關(guān)人身的事務(wù)，但是對該部分事項的處理面臨著一定的風險，容易引發(fā)爭議。例如當被監(jiān)護人面臨生命危險，醫(yī)院急需其本人或者監(jiān)護人作出關(guān)于本人身體健康且有風險的治療決策時，本人已經(jīng)不能行使自我決定權(quán)，此時監(jiān)護人雖然有特別授權(quán)，也很難做出客觀決策。意定監(jiān)護合同大部分內(nèi)容還是代理被監(jiān)護人處分其財產(chǎn)，包括必要的經(jīng)營、收取債權(quán)、償還債務(wù)等等。對意定監(jiān)護合同性質(zhì)的界定將會影響到司法實務(wù)中對由于意定監(jiān)護引起的糾紛進行解決，也關(guān)系到我國民法體系內(nèi)在的一致性。

（三）行為能力認定過程機械化

我國《民法典》總則編第二十四條規(guī)定了民事行為能力不足的認定。被監(jiān)護人行為能力的認定在實務(wù)中一直是由法院的司法鑒定部門負責的，具有極強的機械性。我國目前沒有明確其標準，往往是由鑒定部門根據(jù)被監(jiān)護人的精神狀態(tài)進行判斷。不得不考慮的是，有許多被監(jiān)護人的精神狀態(tài)是間歇性的；或者被監(jiān)護人在訂立意定監(jiān)護合同后行為能力出現(xiàn)下降，此時想改變意定監(jiān)護合同的內(nèi)容或者更換監(jiān)護人已經(jīng)不可能了；再者，由于意定監(jiān)護制度要維護被監(jiān)護人的自主決定權(quán)，要符合“協(xié)助決定”的理念，有些被監(jiān)護人雖然民事行為能力不足，但是在一些生活領(lǐng)域完全可以自己作出決定……因此，能不能使民事行為能力的認定更具有靈活性？或者能否賦予民事行為能力不足的被監(jiān)護人一定的權(quán)利而不是全盤交付委托？這都是我國需要考慮的問題。

（四）缺乏意定監(jiān)護的監(jiān)督制度

設(shè)立意定監(jiān)護制度的初心是為了保障老年人或者精神障礙者能夠在民事行為能力不足時通過其親自委托的監(jiān)護人代其處理自己的事務(wù)，照顧自己的身體。但是凡是賦予權(quán)利的地方就有濫用的可能性，由于我國意定監(jiān)護制度全憑合同產(chǎn)生約束力，監(jiān)護人履行職責是否符合“最有利于被監(jiān)護人的原則”以及被監(jiān)護人的居住狀況是否良好都未可知，不法分子很容易利用制度漏洞對被監(jiān)護人進行侵權(quán)，破壞良好的社會秩序。

1.意定監(jiān)護合同缺乏公正中立機構(gòu)的公證

由于訂立意定監(jiān)護合同的往往是老年人，具有文化程度的差異性，因此合同內(nèi)容很容易存在法律上的風險，在這種情況下，如果監(jiān)護人權(quán)利濫用甚至與第三人惡意串通，被監(jiān)護人的合法權(quán)益很容易遭到損害。而對意定監(jiān)護合同的內(nèi)容進行必要的審查是合理可行的。在實務(wù)中，解決意定監(jiān)護糾紛的關(guān)鍵是確定意定監(jiān)護合同的來由及其效力。所以還需要公立性質(zhì)的機構(gòu)對訂立好的意定監(jiān)護合同進行公證，這可以在訴訟中減輕舉證的難度。目前，我國的意定監(jiān)護合同尚缺乏公正中立的機構(gòu)對其進行內(nèi)容的審查和公證，就算實務(wù)中有這方面的處理也是程序混亂，難以保證合法有效。

2.缺乏第三人或者公權(quán)力機構(gòu)進行監(jiān)督

我國法律目前對監(jiān)護人的職責、人數(shù)、類型都沒有進行明確，所以需要對該監(jiān)護人履行職責的行為進行必要的監(jiān)督。意定監(jiān)護制度的監(jiān)督模式也有私力監(jiān)督和公力監(jiān)督兩種類型。從國外的立法例來看，美國選擇了私力監(jiān)督模式；法國采取的是公力監(jiān)督；而日本進行了創(chuàng)新，采取的是雙重的監(jiān)督模式［4］。反觀我國，既沒有監(jiān)護監(jiān)督制度，也沒有監(jiān)護監(jiān)督人的存在，這一點使我國的意定監(jiān)護制度缺乏保障，使整個意定監(jiān)護制度失去平衡。

（五）缺乏體系化的問責機制

我國《民法典》總則編關(guān)于意定監(jiān)護的救濟措施只表現(xiàn)在第三十六條，規(guī)定了法院對失格監(jiān)護人的撤銷權(quán)。在被監(jiān)護人權(quán)益受損害的實務(wù)案件數(shù)量大幅度增加的今天，有必要在問責機制上對失職的監(jiān)護人進行追責，嚴重者追究其刑事責任，實現(xiàn)對監(jiān)護人進行救濟與保護。我國目前在這方面的救濟也只是參照適用侵權(quán)責任法的規(guī)定，由于意定監(jiān)護制度的內(nèi)容本身也具有多樣性和復(fù)雜性，人身和財產(chǎn)屬性都有體現(xiàn)，所以參照適用無法做到全面有效地解決問題，也不能有針對性為被監(jiān)護人提供保障。

四、建議性的完善對策

（一）完善制度內(nèi)容，確定具體規(guī)則

鑒于我國《民法典》剛出臺不久，因此在立法體例上進行添補不利于《民法典》的穩(wěn)定性。所以，一方面，有必要通過立法技術(shù)，在《老年人權(quán)益保障法》中對意定監(jiān)護制度進行補充，擴大法條所占的篇幅體例，以在單行法中進行規(guī)定的方式完善意定監(jiān)護制度的內(nèi)容，維持《民法典》的體系性；另一方面，為了進一步明確適用的具體規(guī)則，有必要運用立法解釋或者司法解釋技術(shù)在適用中逐步對制度內(nèi)涵進行豐富，通過確定指導(dǎo)性案例等做法，引導(dǎo)法官裁判，在大原則的指導(dǎo)下逐步提高具體規(guī)則的確定性程度，在立法根源上解決現(xiàn)如今立法的不足之處。

（二）對意定監(jiān)護合同的性質(zhì)進行明確

應(yīng)當肯定意定監(jiān)護合同的財產(chǎn)屬性。因為在新的社會背景下，許多被監(jiān)護人在選擇自己的監(jiān)護人時排除了法定順序，監(jiān)護人的選擇已經(jīng)不再局限于近親屬，所以其人身屬性已經(jīng)不再強烈。并且，由于沒有法定職責，絕大多數(shù)意定監(jiān)護合同都是有償?shù)?。另外，由“尊重自我決定”和“協(xié)助決定”理念所決定，本人的真實意愿可以排除部分涉及人身的事項。而人身權(quán)利方面的內(nèi)容沒有可以衡量的標準，很難確定是否符合《民法典》規(guī)定的“最有利于監(jiān)護人”原則，所以應(yīng)當將意定監(jiān)護合同定性為財產(chǎn)關(guān)系為主要，人身關(guān)系為次要的合同。

（三）統(tǒng)一行為能力認定的標準

我國現(xiàn)在司法實務(wù)界對民事主體行為能力的認定標準參差不齊，與工作人員的專業(yè)素養(yǎng)有關(guān)，呈現(xiàn)出地域性的差別，這使得對行為能力的認定不同。因此，有必要在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一民事行為能力認定的標準，綜合考量民事主體的年齡、身體狀況、精神健康情況，在標準之下根據(jù)不同的需求進行細化，從而節(jié)省后續(xù)認定的司法資源成本，為監(jiān)護人、被監(jiān)護人和司法工作人員提供便利。

（四）建立意定監(jiān)護監(jiān)督制度

對于意定監(jiān)護制度來說，僅僅有書面形式上的意定監(jiān)護合同是遠遠不夠的。我國應(yīng)借鑒英美或者德國日本的監(jiān)督制度，對意定監(jiān)護進行監(jiān)督。首先，應(yīng)確定公證機關(guān)為合同內(nèi)容審查和公證的公權(quán)力機關(guān)［5］。與法院、民政部門相比，公證機關(guān)一直以來承擔著文件公證的工作，在公民心中形成了客觀中立的形象。其次，在意定監(jiān)護監(jiān)督模式上，應(yīng)當采取公力監(jiān)督模式，將法院確立為意定監(jiān)護監(jiān)督人。法院在監(jiān)護制度中享有對失格監(jiān)護人的撤銷權(quán)，在此基礎(chǔ)上再賦予法院監(jiān)督權(quán)是高效可行的。法院可以采取定期回訪被監(jiān)護人、限制監(jiān)護人的財產(chǎn)、每年度收取監(jiān)護人財產(chǎn)處分情況表等措施實施監(jiān)督行為，代表國家對被監(jiān)護人進行保護，維護穩(wěn)定的社會秩序。

（五）建立體系化的問責機制

鑒于意定監(jiān)護制度的特點，有必要在侵權(quán)責任編中對侵權(quán)責任進行篩選，選擇適合于意定監(jiān)護合同違約或者監(jiān)護人侵權(quán)時應(yīng)當承擔的責任及被監(jiān)護人享有的救濟措施，將其整合在一起形成規(guī)范化的規(guī)則，在民事權(quán)利行使的最后一步給予保障，使問責機制更具有體系性和完整性。

五、小結(jié)

在老齡化逐步嚴重的今天，越來越多的老年人開始注重自我權(quán)利的行使，對社會也有了更大的需求。意定監(jiān)護制度的出現(xiàn)了順應(yīng)時代發(fā)展的要求，關(guān)注到了老年人和一部分精神障礙者的現(xiàn)狀，是民法保護人民權(quán)益的體現(xiàn)。但是我國意定監(jiān)護制度與國外相比，還有許多缺陷和不足，還面臨著巨大的實踐挑戰(zhàn)，在完善意定監(jiān)護制度的道路上，我國依然任重道遠。