電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為的刑法規(guī)制
——以個人信息非法濫用為視角

麥買提·烏斯曼

(新疆農(nóng)業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，新疆維吾爾自治區(qū) 烏魯木齊 830052)

伴隨信息技術(shù)的發(fā)展，人類的腳步已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)地邁向了以數(shù)據(jù)化、網(wǎng)絡(luò)化和智能化為特征的大數(shù)據(jù)時代[1]。而網(wǎng)絡(luò)平臺則是大數(shù)據(jù)時代最具標(biāo)志性的“數(shù)字革命”[2]。網(wǎng)絡(luò)平臺的崛起除了創(chuàng)造新的市場之外，也沖擊著既有的規(guī)制規(guī)則。其中，電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為就是對既有規(guī)制規(guī)則的典型沖擊之一。

一、問題之緣由：電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為對個人信息的非法濫用

“臉譜曾經(jīng)向一位用戶推送了一條關(guān)于醫(yī)生的廣告，這位醫(yī)生是專門給有同性戀傾向的人做‘出柜’輔導(dǎo)的。臉譜網(wǎng)之所以向這位用戶推送這條廣告是(因為)他為數(shù)不多的、看起來與此并不相關(guān)的點擊行為?！盵3]那么，網(wǎng)絡(luò)平臺收集和利用用戶相關(guān)行為信息，從而提供個性化推薦服務(wù)，是否會侵犯他人的個人信息利益呢？網(wǎng)絡(luò)平臺數(shù)據(jù)“取之于民，用之于民”的定向廣告推送行為一直備受質(zhì)疑[4]。以電子商務(wù)平臺為例，平臺中存儲著通過一定的專門科技手段而獲取的平臺用戶各種消費習(xí)慣信息，筆者認(rèn)為電子商務(wù)平臺使用他人各種消費習(xí)慣信息推送廣告進(jìn)而獲取經(jīng)濟(jì)利益或促進(jìn)效益的行為，顯然具有一定不合理性。

《中華人民共和國電子商務(wù)法》(下文簡稱《電子商務(wù)法》)第18條的規(guī)定(1)《電子商務(wù)法》第18條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護(hù)消費者合法權(quán)益?！辈⑽粗苯右?guī)定電子商務(wù)平臺收集和處理個人消費信息的行為是否合法。因此，在實踐中電子商務(wù)平臺使用用戶消費習(xí)慣信息推送營銷廣告的行為已經(jīng)是電子商務(wù)平臺的行業(yè)自律行為。例如，2021年5月下旬以來，許多消費者的手機(jī)里充斥著大量的推銷廣告。因此，2021年6月11日，工業(yè)和信息化部信息通信管理局召開行政指導(dǎo)會警示電商平臺企業(yè)規(guī)范營銷短信發(fā)送行為，強化行業(yè)自律[5]。其實，《電子商務(wù)法》雖然未明確營銷廣告推送行為是否合法，但是《中華人民共和國民法典》(下文簡稱《民法典》)第1033條、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第29條第3款、《中華人民共和國廣告法》第43條等都有相關(guān)商業(yè)推送的規(guī)定(2)《民法典》第1033條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定或者權(quán)利人明確同意外，任何組織或者個人不得實施下列行為：(一)以電話、短信、即時通訊工具、電子郵件、傳單等方式侵?jǐn)_他人的私人生活安寧”；《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第29條第3款規(guī)定：“經(jīng)營者未經(jīng)消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息”；《中華人民共和國廣告法》第43條規(guī)定：“任何單位或者個人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。以電子信息方式發(fā)送廣告的，應(yīng)當(dāng)明示發(fā)送者的真實身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式”。。2021年5月1日開始實施的《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第16條還明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者未經(jīng)消費者同意或者請求，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息……消費者明確表示拒絕的，應(yīng)當(dāng)立即停止發(fā)送，不得更換名義后再次發(fā)送?！彼?，電子商務(wù)平臺任何一類未經(jīng)用戶同意或請求下使用平臺消費者消費信息并推送營銷廣告的行為都是濫用個人信息的行為。筆者認(rèn)為，這些法律法規(guī)對電子商務(wù)平臺在營銷廣告推送過程中濫用個人信息并沒有起到有力的規(guī)制作用(3)江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院(2013)鼓民初字第3031號民事判決書。。在大數(shù)據(jù)時代，個人信息法益的保護(hù)不應(yīng)該是一種事后消極救濟(jì)，而是一種事前防御。因此，個人信息法益的保護(hù)并不以個人失去個人信息為前提，而是為了規(guī)制信息使用或處理行為，防范數(shù)據(jù)使用或處理行為對個人信息的風(fēng)險[6]。對于電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為而言，現(xiàn)存相關(guān)法律法規(guī)對推送行為濫用個人信息尚未起到事前規(guī)制作用。改變此種規(guī)制不能的最好方式就是規(guī)制方式的改變，即不應(yīng)排除采用刑法規(guī)制這種升級的規(guī)制方式。

二、問題之癥結(jié)：電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為刑法規(guī)制困境

大數(shù)據(jù)時代既代表著新技術(shù)、新形態(tài)，也存在各種數(shù)據(jù)風(fēng)險。風(fēng)險之一就是個人信息始終處于“裸奔”狀態(tài)[7]。在大數(shù)據(jù)時代，100%的信息安全是不可能實現(xiàn)的愿望，每一條信息似乎都伴隨著風(fēng)險而來[8]。電子商務(wù)平臺在營銷廣告推送過程中非法濫用個人信息給個人信息安全帶來前所未有的風(fēng)險。在這樣的社會背景下，非法濫用個人信息行為的刑法規(guī)制自然成為無法回避的重要命題。首先，在電子商務(wù)平臺上信息主體對個人信息的控制力不斷減弱。對電子商務(wù)平臺而言，個人信息早已是基礎(chǔ)性生產(chǎn)資料，即電子商務(wù)平臺利用算法技術(shù)分析個人信息提升了自身競爭力?？梢?，電子商務(wù)平臺利用算法技術(shù)逐漸使信息主體變?yōu)閿?shù)據(jù)化和計算化的個人，客體個人可以被計算、被預(yù)測和被控制[9]。這種技術(shù)的異化導(dǎo)致信息主體對自身信息的控制能力日益削弱，助長了電子商務(wù)平臺個人信息的非法濫用。其次，電子商務(wù)平臺對個人信息的處理機(jī)制不透明，容易導(dǎo)致個人信息保護(hù)失序?！睹穹ǖ洹穼€人信息保護(hù)設(shè)計為“權(quán)利-義務(wù)-行為規(guī)范”的三層私法保護(hù)體系，與傳統(tǒng)人格權(quán)或者其他絕對權(quán)的保護(hù)模式[10]已經(jīng)不同；我國新頒布的《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》第一條闡明本法的目的是“為了保護(hù)個人信息權(quán)益，規(guī)范個人信息處理活動，促進(jìn)個人信息的合理利用”。所以，個人信息的價值就在于“它的傳播、共享”[11]，即“數(shù)據(jù)再利用的重要形式之一是數(shù)據(jù)的流通，對行業(yè)而言數(shù)據(jù)的可流通性與可獲取性至關(guān)重要”[12]。同時，“大數(shù)據(jù)的價值不再單純來源于它的基本用途，而更多源于它的二次利用”[13]。面對“如同黃金一樣珍貴”的個人信息[14]，大部分情況下信息業(yè)者在信息主體不知曉的情況下挖掘并應(yīng)用個人信息，甚至催生出有關(guān)個人信息交易的“黑市”[15]，個人信息私法保護(hù)體系對個人信息權(quán)益保護(hù)的目的完全被顛覆。然而，“如果對其他法領(lǐng)域并不違法的行為在刑法中予以處罰，與刑法作為最后手段的補充性發(fā)生矛盾”[16]。電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為雖然有可能非法濫用個人信息，但是電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為直接受到刑法關(guān)切仍然存在一定的困境。

(一)電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為刑法規(guī)制的理論困境

在大數(shù)據(jù)時代，電子商務(wù)平臺已經(jīng)成為公眾日常生活的必備。然而，電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為為生活帶來便利快捷的同時，其采取的強制授權(quán)、濫用個人信息等行為使平臺消費者個人信息權(quán)益受到嚴(yán)重侵犯，呈現(xiàn)聚合放大的負(fù)面效應(yīng)。對此，法律必定有所作為，而刑法規(guī)制則必然會為個人的信息安全提供充足的保障。但是，現(xiàn)階段刑法規(guī)制電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為在理論上遇到了一定的困難。

1.電子商務(wù)平臺私法屬性導(dǎo)致電子商務(wù)平臺營銷廣告推送是合法行為

所謂電子商務(wù)是指“通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動”(4)《電子商務(wù)法》第2條。。電子商務(wù)是由電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者和平臺消費者共同參與來完成的虛擬市場交易活動。同時，電子商務(wù)平臺商業(yè)交易活動中發(fā)生的任何一項糾紛也應(yīng)受合同法的規(guī)制，包括對電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為是否合法的認(rèn)定。

(1)電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為遵循合同雙方權(quán)利義務(wù)對等原則?！胺?wù)合同并不以有償為要件，無償服務(wù)也可以構(gòu)成服務(wù)合同?！盵17]電子商務(wù)平臺除了推動電子商務(wù)的發(fā)展之外，還使平臺消費者享受到便利的商業(yè)交易。然而，平臺消費者要享受便利的商業(yè)交易服務(wù)必須取得準(zhǔn)入資格，而取得準(zhǔn)入資格的前提是在簽訂服務(wù)合同時必須向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者提供自己的個人信息，包括姓名、年齡、性別、聯(lián)系方式、居住地址等。作為平臺服務(wù)合同當(dāng)事人的消費者把自己的個人信息轉(zhuǎn)讓給電子商務(wù)平臺經(jīng)營者是為享受權(quán)利而履行的義務(wù)。而電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為中使用平臺消費者的相關(guān)個人信息是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的權(quán)利，是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者通過無償服務(wù)而取得并遵循著合同雙方權(quán)利義務(wù)對等原則的合法行為。

(2)電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為可能是要約邀請或者也可能構(gòu)成要約。 根據(jù)電子商務(wù)平臺規(guī)則或注冊協(xié)議的規(guī)定，“提供平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售商品及提供服務(wù)的信息”是電子商務(wù)平臺需向平臺消費者履行的義務(wù)之一。也就是說，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者通過提供虛擬空間，為平臺內(nèi)經(jīng)營者與平臺消費者成立買賣關(guān)系和服務(wù)關(guān)系提供便利。這說明電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對信息傳輸存儲通道和介質(zhì)具有支配地位，即電子商務(wù)平臺經(jīng)營者超出了利益格局中的中立性，呈現(xiàn)出各方利益的控制性[18]。因此，根據(jù)《民法典》合同編中的相關(guān)規(guī)定，為了平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者使用平臺消費者個人信息向其推送營銷廣告的行為僅僅能夠成為平臺內(nèi)經(jīng)營者和平臺消費者之間將來能夠成立買賣合同或者服務(wù)合同的要約邀請或者要約(5)《民法典》第473條規(guī)定：“拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、債券募集辦法、基金招募說明書、商業(yè)廣告和宣傳、寄送的價目表等為要約邀請。商業(yè)廣告和宣傳的內(nèi)容符合要約條件的，構(gòu)成要約?！钡?91條明確規(guī)定：“當(dāng)事人一方通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功時合同成立，但是當(dāng)事人另有約定的除外?！?。

2.個人信息權(quán)的確立使電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為無刑法規(guī)制之必要

我國《民法典》總則第五章第111條規(guī)定，“自然人的個人信息受法律保護(hù)”；同時，在第四編人格權(quán)第六章第1034至1039條也對個人信息保護(hù)做了詳細(xì)的規(guī)定。因此，在民法領(lǐng)域出現(xiàn)了個人信息是隱私權(quán)還是新型的個人信息權(quán)之爭。隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)迅猛發(fā)展，個人信息內(nèi)容的不斷擴(kuò)充，個人信息財產(chǎn)利益的保護(hù)需求也愈發(fā)強烈[19]，“隱私性”不再是個人信息的構(gòu)成要素(6)2016年11月7日發(fā)布的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》對個人信息的定義刪除了“隱私信息”的描述，不再區(qū)分“能夠識別公民個人身份”的信息與“涉及公民個人隱私”的信息，統(tǒng)稱為“能夠識別公民個人身份”的信息。詳細(xì)內(nèi)容參見：商希雪.個人信息隱私利益與自決權(quán)益的權(quán)利實現(xiàn)路徑[J].法律科學(xué)，2020(3)：71-85.。因此，個人信息權(quán)益在性質(zhì)上屬于一種集人格利益與財產(chǎn)利益于一體的綜合性權(quán)利[20]，即個人信息權(quán)(7)個人信息權(quán)作為不同類型和性質(zhì)的新型權(quán)利，起源于德國，是指個人依照法律控制自己的個人信息并決定是否收集和利用的權(quán)利。參見：王利明.論個人信息權(quán)在人格權(quán)法中的地位[J].蘇州大學(xué)學(xué)報，2012(6)：68-75+199-200.。然而，個人信息權(quán)的確立對電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為的刑法規(guī)制造成了困境。

(1)個人信息權(quán)是民事權(quán)利導(dǎo)致電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為的規(guī)制無刑法介入之需要。 個人信息權(quán)的確立使信息主體(8)文章中的信息主體就是信息創(chuàng)造者。享有和支配個人信息，在理論上為刑法介入個人信息保護(hù)劃定了界限。也就是說，刑法對個人信息是否保護(hù)的自由意志主要是指被害人的自由意志，即被害人具有自我決定權(quán)。然而，這種自我決定權(quán)的確立使電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為未滿足刑事處罰的“質(zhì)”的必要性判斷[21]。首先，平臺消費者使用自我決定權(quán)簽署了“服務(wù)協(xié)議”。大數(shù)據(jù)時代，平臺消費者通過與平臺經(jīng)營者簽訂“服務(wù)協(xié)議”獲得相關(guān)服務(wù)是一個普遍現(xiàn)象。與此同時，在平臺消費者享受服務(wù)的過程中，平臺經(jīng)營者也自動取得平臺消費者的個人信息(9)參見《QQ軟件許可及服務(wù)協(xié)議》和《淘寶服務(wù)協(xié)議》。?？傊?，平臺經(jīng)營者通過“服務(wù)協(xié)議”取得并使用個人信息是電商、網(wǎng)絡(luò)繁榮的前提，是信息傳播的重要形式[22]，未對平臺消費者利益造成“質(zhì)”的損害。其次，簽署“服務(wù)協(xié)議”之后的附隨風(fēng)險無需刑法的介入并防范。當(dāng)平臺消費者與平臺經(jīng)營者簽署“服務(wù)協(xié)議”之后形成的“使用即同意”規(guī)則雖然有其合理性，但是該規(guī)則具有一定的違法可能性和風(fēng)險。然而，如果電子商務(wù)平臺經(jīng)營者濫用平臺消費者個人信息并推送營銷廣告的行為認(rèn)定為違反服務(wù)合同的違約行為，完全可以通過民事法律來解決(10)如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與個人之間有個人信息(個人數(shù)據(jù))使用的約定，應(yīng)當(dāng)遵守約定。參見彭玉勇.論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)利和義務(wù)[J].暨南學(xué)報，2014(12)：67-82.，即在有前置法(民法、行政法)可以有效規(guī)制違法行為的情況下，無需作為保障法的刑法的介入。

(2)個人信息權(quán)是民事權(quán)利導(dǎo)致電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為的規(guī)制無刑法規(guī)制之必要。 以個人的自決權(quán)為基礎(chǔ)的個人信息權(quán)是指個人依法對其個人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的權(quán)利[23]。這種權(quán)利化保護(hù)模式[24]排除了“同意”后的權(quán)利侵害的違法性。所以，是否獲得同意成為判定是否構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的重要要素[1]85(11)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條第2款規(guī)定：“未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個人信息向他人提供的，屬于法第二百五十三條之一規(guī)定的‘提供公民個人信息’”。。然而，平臺經(jīng)營者和平臺消費者在已經(jīng)簽訂“服務(wù)協(xié)議”的情況下，平臺經(jīng)營者使用平臺消費者消費習(xí)慣信息推送營銷廣告的行為是取得平臺消費者同意后的行為。對于此種默認(rèn)“同意”后使用個人信息并推送營銷廣告的行為，民法等前置法未明確其違法性。作為保障法的刑法提前確立電子商務(wù)平臺使用個人信息推送營銷廣告行為為犯罪(12)例如，民法是規(guī)范公民生活方方面面的法律，刑法是所有部門法的保障法，因而在公民社會生活治理層面，刑法對公民個人信息權(quán)的保護(hù)范圍肯定窄于民法。參見劉艷紅.民法編纂背景下侵犯公民個人信息罪的保護(hù)法益：信息自決權(quán)——以刑民一體化及《民法總則》第111條為視角[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報，2019(11)：20-32.除了是對安全感喪失的盲目回應(yīng)，是對法秩序統(tǒng)一性原則的違反之外，還將導(dǎo)致刑法的行為指引價值喪失，帶來逃避自由的后果[25]。

(二)電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為刑法規(guī)制的實踐困境

電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為因其獲取個人信息的理論合法性，使得不當(dāng)濫用個人信息也未受到以制裁非法轉(zhuǎn)移個人信息行為為內(nèi)容的侵犯個人信息罪的懲處，實踐中導(dǎo)致了刑法規(guī)制的嚴(yán)重失靈[26]。

1. 電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為并未構(gòu)成刑法中的侵犯公民個人信息罪

雖然我國刑法第253條之一明文規(guī)定“侵犯公民個人信息罪”，但是該條文對“合法獲取、不當(dāng)濫用”問題顯得束手無策。首先，根據(jù)刑法第253條之一的規(guī)定，侵犯公民個人信息罪是法定犯，即侵犯公民個人信息行為要構(gòu)成犯罪的前提，是“違反國家有關(guān)規(guī)定”。同時，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條進(jìn)一步明確了“違反國家有關(guān)規(guī)定”的具體內(nèi)容，即“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個人信息保護(hù)的規(guī)定”。也就是說，電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為要構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的前提是違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等前置法。但是，電子商務(wù)平臺在營銷廣告推送中使用的個人信息是通過服務(wù)協(xié)議而獲取且遵循合同法原則的合法行為。所以，電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為尚未滿足侵犯公民個人信息罪中“違反國家有關(guān)規(guī)定”的構(gòu)成要件要素。其次，根據(jù)我國刑法第253條之一的規(guī)定，“違反國家有關(guān)規(guī)定”的“出售或者提供”行為是“侵犯公民個人信息罪”的客觀構(gòu)成要件。但是，個人信息權(quán)的確立導(dǎo)致未違反知情同意的信息轉(zhuǎn)移就不會違反相關(guān)國家規(guī)定。電子商務(wù)平臺營銷廣告推送中使用的個人信息是通過服務(wù)協(xié)議而獲取，平臺消費者為了獲取便利默認(rèn)同意了電子商務(wù)平臺使用個人信息。因此，電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為又一次未滿足侵犯公民個人信息罪中“違反國家有關(guān)規(guī)定”的構(gòu)成要件要素。

2.電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為難以通過“侵犯公民個人信息罪”及其他犯罪追究施加有效的刑法制裁

毫無疑問，根據(jù)“侵犯公民個人信息罪”構(gòu)成要件的分析，非法濫用個人信息的行為并不是該罪調(diào)整的對象。所以，電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為不能通過“侵犯公民個人信息罪”來規(guī)制。然而，從法益侵害的直接性而言，非法出售、提供和非法獲取個人信息的行為不會對法益造成直接的侵害。唯獨非法濫用個人信息行為才對法益造成直接的侵害，即非法濫用個人信息的行為作為侵犯公民個人信息犯罪的最終目的行為，是非法出售、提供和非法獲取的行為的法益侵害具體化，使侵害可能性轉(zhuǎn)變?yōu)榍趾Ρ厝恍訹27]。因此，非法濫用個人信息的行為對信息主體必然造成嚴(yán)重的損害或威脅，滿足了刑法規(guī)制的條件。但是，電子商務(wù)平臺營銷廣告推送中過度非法使用或濫用公民個人信息的行為都不能通過刑法中有關(guān)涉及濫用公民個人信息的罪(13)刑法中有關(guān)涉及濫用公民個人信息的罪包括：濫用信用卡詐騙罪、妨害信用卡管理罪、合同詐騙罪和使用虛假身份證件、盜用身份證件罪等。來處理。因為，刑法中有關(guān)涉及濫用公民個人信息的罪中行為人濫用個人信息是為了實施不法行為。同時，濫用的是危害結(jié)果無關(guān)第三人的個人信息。然而，電子商務(wù)平臺營銷廣告推送中，電子商務(wù)平臺雖然濫用了個人信息，但并不是為了實施不法行為，此時對濫用個人信息的行為就不能使用上述刑法規(guī)制罪名，無法進(jìn)行刑法制裁。

三、問題之反思：電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為刑法規(guī)制困境破解

個人相關(guān)信息的海量收集、分析與利用是大數(shù)據(jù)來臨的重要表征之一，同時也意味著個人信息必然會成為包括刑法在內(nèi)的法律規(guī)制的對象[28]。值得關(guān)注的是，采用傳統(tǒng)私法的權(quán)利理論以及建立于其上的公法干預(yù)呈現(xiàn)出一定程度的理論不適應(yīng)和應(yīng)對遲緩的狀態(tài)。其中，最嚴(yán)重的是為個人信息保護(hù)的刑法介入造成了困境。但是，犯罪的基本特征是行為具有一定的社會危害性。刑法關(guān)于犯罪的判斷是基于自身不同的判斷體系進(jìn)行。由此可見，某行為的刑事違法性判斷還是私法上不法或合法性判斷，都是根據(jù)各自的體系來進(jìn)行的。從這個角度而言，行為的刑法違法性和私法不法或合法性是雙軌的，而非單軌的[29]。電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為私法上的合法性并不能說明營銷廣告推送過程中使用的所有方式都是合法的，即不阻卻非法濫用行為的刑法規(guī)制。

(一)電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為刑法規(guī)制理論困境的破解

電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為刑法能否規(guī)制？其前提是要破解阻礙刑法介入的理論困境。

1.電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為的合法性不能阻卻濫用個人信息行為成為刑法調(diào)整的對象

法秩序作為一個整體、無矛盾的統(tǒng)一事物，其包含的民事、行政以及刑事法律等部門之間必須沒有矛盾。因此，構(gòu)成要件該當(dāng)行為如果屬于民法或者行政法允許的行為，必然不具有刑事違法性；利益如果屬于民法或行政法沒有保護(hù)之必要性，侵害其利益的行為必然不具有刑事違法性[30]。

(1)電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為雖然在民事、行政法律中是合法的民事合同履行行為或合法營銷行為，但是過度使用個人信息已經(jīng)超出了個人信息使用的合法利益豁免(14)所謂合法利益豁免是指當(dāng)數(shù)據(jù)處理為實現(xiàn)數(shù)據(jù)控制者或第三方的合法利益所必須時，數(shù)據(jù)控制者可以通過一個平衡測試證明其使用利益高于數(shù)據(jù)主體利益，使其無需取得數(shù)據(jù)主體同意也可以對數(shù)據(jù)主體個人信息進(jìn)行處理。參見謝琳.大數(shù)據(jù)時代個人信息使用的合法利益豁免[J].政法論壇，2019(1)：74-84。但是，本文中的合法利益豁免是指信息控制者取得信息主體同意之后使用信息主體個人信息已經(jīng)完全超越合理使用的范疇，其取得的利益超出了合法范圍。信息控制者的此種過度使用信息主體個人信息的行為不受法律保護(hù)。。傳統(tǒng)個人信息保護(hù)制度以“知情同意”機(jī)制為核心[31]，即“知情同意”成為我國個人信息處理最為重要合法性基礎(chǔ)之一(15)2012年12月28日全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第2條明確將信息主體的“同意”作為我國個人信息處理的合法性基礎(chǔ)。2013年修訂的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第29條和2016年頒布的《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條進(jìn)一步將“同意”之合法性基礎(chǔ)延伸至消費者保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域。與此同時，《民法典》第1035條第1款和《個人信息保護(hù)法》第13條頁明確了“同意”是使用個人信息的合法性基礎(chǔ)。。但是，隨著數(shù)據(jù)處理技術(shù)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的不斷普及，個人對個人信息的控制力變得非常無力和渺小，個人的同意已經(jīng)被證明不能控制個人信息的流向和生命周期，尤其是當(dāng)個人信息與一定的服務(wù)或交易聯(lián)系在一起時，默示同意早已是流于形式[32]。對于電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為而言，電子商務(wù)平臺通過服務(wù)協(xié)議使用個人信息是符合同意原則的合法行為，其并不具有刑事違法性。電子商務(wù)平臺不能僅以遵循了同意原則來過度提取并使用他人個人信息。平臺消費者在注冊時向平臺提交的個人信息是平臺合法取得的個人信息，平臺對此類信息的使用是合法使用。但是，在提供服務(wù)過程中平臺利用各類算法技術(shù)獲取個人在平臺留下的信息之外的個人信息并且利用這些信息向信息主體推送營銷廣告的行為，早已違反必要性原則并超出了作為信息控制者的電子商務(wù)平臺的合法利益豁免范圍。同時，此種過度使用個人信息的營銷廣告推送行為具有前置法違法性(16)《民法典》第111條、第1035條；《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條；《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第14條；《信息保護(hù)法》(草案)(第二稿)第6條。，根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原則，此類行為必然要成為刑法調(diào)整的對象。

(2)超出合法利益豁免范圍的過度使用個人信息行為有刑事違法性認(rèn)定之必要性。首先，從行政法層面，一是雖然《個人信息保護(hù)法》第6條明文規(guī)定“不得過度收集個人信息”，但是該法條并沒有明確“實現(xiàn)處理目的的最小范圍”。充分表現(xiàn)出《個人信息保護(hù)法》的宣言性法本質(zhì)。二是雖然《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條、第42條和第43條對個人信息的使用起到一定程度的積極保護(hù)作用(17)第41條除了規(guī)定收集使用個人信息的前提條件，即收集者需對收集使用個人信息公開規(guī)則和明確目的、方式和范圍之外，還規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)運營者不得收集與其提供的服務(wù)無關(guān)的個人信息；第42條和43條規(guī)定了個人信息的侵害和對違法收集使用方的救濟(jì)措施。，但是《網(wǎng)絡(luò)安全法》在侵害責(zé)任義務(wù)規(guī)定方面仍然存在著關(guān)鍵漏洞。上述3個條文都未規(guī)定網(wǎng)絡(luò)運營者不得對個人信息濫用的義務(wù)。因此，《網(wǎng)絡(luò)安全法》難以有效遏制濫用個人信息的非法行為，不利于信息主體利益的保護(hù)。其次，從民事領(lǐng)域?qū)用?，雖然《民法典》第111條和第1035條在保護(hù)個人信息方面起到重要作用，但是這些規(guī)定過于原則，缺乏具體適用標(biāo)準(zhǔn)，難以有效地追究濫用個人信息的相關(guān)責(zé)任[33]?？梢哉f，雖然《民法典》規(guī)定了個人信息權(quán)的條款，但對個人信息領(lǐng)域的民事責(zé)任爭議仍然持續(xù)不斷，相關(guān)條文不能有效解決現(xiàn)實的個人信息侵害問題，不利于信息主體利益的保護(hù)。

2.私法個人信息權(quán)的確立不足以有效規(guī)制電子商務(wù)平臺對個人信息的濫用，其呼吁刑法的介入

現(xiàn)階段對個人信息的侵害并不以個人失去對信息的控制或造成損害結(jié)果為前提，而是以信息處理行為對個人信息的風(fēng)險為前提。同時，在網(wǎng)絡(luò)時代個人信息的風(fēng)險主要不是來自其他自然人，而是來自政府和數(shù)據(jù)平臺。因此，以保護(hù)私法權(quán)利的行使，預(yù)防其他自然人對個人信息侵害的私法上的個人信息權(quán)以及建立于其上的公法干預(yù)的消極的事后救濟(jì)模式(18)不論是在民法中認(rèn)定新型個人信息權(quán)，還是刑法中的侵犯公民個人信息罪，都只會起到事后救濟(jì)作用，其針對的主要是對其他自然人的侵害。早已不符合“被害人需保護(hù)性的增加”的情況[8]27。基于此，在一種強勢保護(hù)個人數(shù)據(jù)的價值立場下我國晚近以來的刑事立法已經(jīng)對此作出了積極的回應(yīng)[28]35。例如，2009年《中華人民共和國刑法修正案(七)》首次將侵犯公民個人信息行為納入刑法規(guī)制的范圍之中并規(guī)定了“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”。2015年《中華人民共和國刑法修正案(九)》將上述兩個專屬罪名整合并重新設(shè)定了“侵犯公民個人信息罪”，使非法獲取、出售、提供公民個人信息的行為作為“侵犯公民個人信息罪”的客觀構(gòu)成要件。然而，為了從源頭上對信息獲取、買賣和泄露等行為予以打擊，《中華人民共和國刑法修正案(九)》并未將使用公民個人信息的行為單獨納入規(guī)制范圍[27]123。與此同時，《中華人民共和國刑法修正案(十一)》也未對該條文作出一進(jìn)步的修正。筆者認(rèn)為，將電子商務(wù)平臺非法或濫用個人信息的行為排除在侵犯公民個人信息罪的構(gòu)成要件的行為，必然會造成刑法對個人信息保護(hù)的不周延，產(chǎn)生刑法規(guī)制漏洞。可以說，通過非法使用或者濫用個人信息變現(xiàn)牟利是當(dāng)前個人信息泄露、違規(guī)交易亂象的深層原因[34]。因此，刑法保護(hù)個人信息應(yīng)當(dāng)從非法轉(zhuǎn)移環(huán)節(jié)延伸至非法使用或濫用環(huán)節(jié)。

(二)電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為刑法規(guī)制實踐困境的破解

濫用個人信息行為的法益侵害性相比于非法轉(zhuǎn)移個人信息行為有過之而無不及。單純打擊和制裁非法轉(zhuǎn)移個人信息行為只是治標(biāo)之策，刑法也必須明文規(guī)定濫用個人信息行為的刑法處罰性。同時，我國刑事司法實踐也具備了對濫用個人信息行為的刑法處罰條件。

(1)積極預(yù)防性刑法觀在我國刑法中的確立使電子商務(wù)平臺濫用個人信息行為受刑法處罰更加變得可能。自《中華人民共和國刑法修正案(九)》開始，我國刑法的犯罪圈在不斷擴(kuò)大，到《中華人民共和國刑法修正案(十一)》我國刑法仍舊保持著犯罪圈擴(kuò)大的趨勢，即《中華人民共和國刑法修正案(十一)》新增的18個罪名以及修改擴(kuò)容了14個罪名都在進(jìn)行著犯罪化的立法。也就是說，我國的國家刑罰權(quán)一直在擴(kuò)張，并未受到控制[35]。刑法已經(jīng)是防范社會風(fēng)險的手段，為了預(yù)防任何一類社會風(fēng)險的出現(xiàn)，刑法甚至可以增設(shè)任何一類新的罪名。在這種積極預(yù)防性刑法觀支持下，再加上個人信息濫用行為法益侵害性早已不是抽象危險，刑法規(guī)制電子商務(wù)平臺濫用個人信息行為已具備了刑法立法的實踐基礎(chǔ)。

(2)信息的用途屬于法益一部分，其應(yīng)屬于侵犯公民個人信息罪保護(hù)的法益。羅克辛[36]指出，“即便犯罪確實是動搖了人們對規(guī)范的信任，但是刑法上的相應(yīng)的損害并不在于是對公民造成不安，而在于它具體地?fù)p害了受害人和他的在構(gòu)成要件上受到保護(hù)的法益”。也就是說，法益與我們能夠感知的生命、身體、財產(chǎn)等之間有著密切的聯(lián)系。但刑法學(xué)界主流觀點則認(rèn)為，個人信息權(quán)是侵犯公民個人信息罪保護(hù)的法益[37]時，行為人的“法益處分自由”已經(jīng)是法益的構(gòu)成要素，而不是全然不同于法益的其他東西[38]。與此同時，民法上主流觀點又認(rèn)為，個人信息權(quán)包括占有權(quán)、決定權(quán)、保護(hù)權(quán)、知情權(quán)、更正權(quán)、鎖定權(quán)、遺忘權(quán)等。也就是說，信息主體除了可以自由處分個人信息權(quán)法益之外，還不喪失信息用途的決定權(quán)、知情權(quán)等權(quán)利。因此，即使電子商務(wù)平臺合法取得信息控制權(quán)之后，不按協(xié)定用途使用或濫用信息就是對信息主體“法益處分自由”的侵犯，屬于侵犯公民個人信息罪調(diào)整范圍。

四、問題之優(yōu)化：行為規(guī)制模式下電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為的刑法規(guī)制

隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展，個人信息的過度使用或濫用現(xiàn)象愈演愈烈，特別是電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為濫用個人信息的現(xiàn)象逐漸普遍化，嚴(yán)重侵害了個人的信息權(quán)益。然而，傳統(tǒng)個人信息的權(quán)利化保護(hù)模式排除了電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為的刑法規(guī)制。由于傳統(tǒng)權(quán)利保護(hù)模式將個人信息的使用設(shè)定為電子商務(wù)平臺的一項權(quán)利，使電子商務(wù)平臺消費者個人信息在權(quán)利保護(hù)模式下始終處于被濫用或過度使用的風(fēng)險之中。此時，立法者“必須考慮各種沖突價值之間的協(xié)調(diào)問題，尤其是要權(quán)衡權(quán)益的保護(hù)與合法行為自由的維護(hù)之間的沖突”[39]。于此情形下，立法者可以從規(guī)制電子商務(wù)平臺個人信息使用行為的角度，通過行為規(guī)制模式為平臺消費者個人信息提供適度且必要的保護(hù)。

(一)行為規(guī)制模式使電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為應(yīng)當(dāng)在個人信息的類型區(qū)分基礎(chǔ)上予以刑法規(guī)制

根據(jù)行為規(guī)制模式，刑法除了規(guī)范和控制電子商務(wù)平臺使用敏感信息，沒能完全限制電子商務(wù)平臺使用一般個人信息。有鑒于此，首先，電子商務(wù)平臺使用平臺消費者的軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財產(chǎn)信息、住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等敏感信息并利用算法技術(shù)向平臺消費者推送營銷廣告的行為，是一種完全未征得平臺消費者同意的濫用個人信息行為。電子商務(wù)平臺濫用個人敏感信息行為對平臺消費者人身、財產(chǎn)或生活安寧造成損害或造成影響的應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。其次，電子商務(wù)平臺使用平臺消費者敏感信息之外的已公開一般信息的應(yīng)采取較為寬松的刑法規(guī)制，否則會阻礙個人信息的合理流通與利用。因此，對于電子商務(wù)平臺使用平臺消費者個人信息的行為要分情況處理。其一，如果電子商務(wù)平臺按照已公開用途使用平臺消費者一般個人信息不承擔(dān)刑事責(zé)任。其二，電子商務(wù)平臺超出已公開用途使用平臺消費者個人信息的須征得用戶個人同意，如果未征得同意應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

(二)行為規(guī)制模式使電子商務(wù)平臺銷廣告推行行為不應(yīng)在現(xiàn)行刑法保護(hù)條文基礎(chǔ)上予以刑法規(guī)制

權(quán)利保護(hù)模式阻礙了刑法規(guī)制電子商務(wù)平臺過度使用或濫用個人信息行為的刑法規(guī)制。因此，對個人信息的使用對信息主體的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)或生活安寧等有直接影響的，應(yīng)采取更為具體、明確的行為規(guī)制策略。首先，在行為規(guī)制模式下一個比較合規(guī)的要求就是在下次對刑法進(jìn)行修改時增加侵犯公民個人信息罪的規(guī)制對象，即除了非法獲取、出售和提供行為之外，還要并列規(guī)定使用行為。其次，在對侵犯公民個人信息罪客觀構(gòu)成要件要素未進(jìn)行增設(shè)的情況下，可采取彈性的行為規(guī)制模式的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)個人情勢予以決斷。此種標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計基于避免以下困境：在有些情況很難“一刀切”地判斷電子商務(wù)平臺使用平臺消費者個人信息推送營銷廣告的行為合法與否，而設(shè)計利益衡量標(biāo)準(zhǔn)有利于衡量電子商務(wù)平臺使用平臺消費者個人信息行為造成之損害的嚴(yán)重性是否超出了行為之收益。如果電子商務(wù)平臺使用平臺消費者個人信息的行為對平臺消費者的人身、財產(chǎn)權(quán)造成嚴(yán)重?fù)p害的，就應(yīng)被認(rèn)定為電子商務(wù)平臺濫用了平臺消費者個人信息，并應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，其中不排除刑事責(zé)任。

五、結(jié) 語

在大數(shù)據(jù)時代，電子商務(wù)平臺已經(jīng)成為公眾日常生活的必備。然而，電子商務(wù)平臺在營銷廣告推送行為中可能對平臺消費者的個人信息權(quán)益造成侵害。對此，不應(yīng)排除刑法對電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為的規(guī)制。而電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為的刑法規(guī)制在理論和實踐中存在著一定的困境。雖然理論和實踐中的這些困境可以通過理性分析予以破解，但是在大數(shù)據(jù)時代預(yù)防個人信息被電子商務(wù)平臺濫用的最好方式就是將傳統(tǒng)的個人信息權(quán)利保護(hù)模式改為行為規(guī)制模式，為電子商務(wù)平臺營銷廣告推送行為的刑法規(guī)制提供清晰合規(guī)的指引。