地理標志商標正當使用認定標準的重構研究

劉建華 張俊發(fā)

（景德鎮(zhèn)陶瓷大學法學系，江西 景德鎮(zhèn) 333403)

1 地理標志商標正當使用的理解分歧

“地理標志商標的正當使用”源于《商標法實施條例》（簡稱《實施條例》）關于地理標志集體商標正當使用的規(guī)定①，但實踐中也被用于地理標志證明商標領域，因而地理標志商標正當使用包括集體商標和證明商標。但關于“何謂正當使用地理標志”卻存在分歧，從現有的判例和研究看，主要存在兩種見解：一是認為“正當使用該地理標志”是指正當使用該地理標志中的地名，其強調維護商標的管理權，禁止未經許可使用地理標志商標的行為，以維持地理標志的良好聲譽，筆者將該觀點稱為“地名使用說”；另一種是認為“正當使用該地理標志”是指第三人產品符合地理標志商標使用管理規(guī)則，即使未獲使用許可，也有權使用該地理標志商標，筆者將此觀點稱為“合乎管理規(guī)則使用說”。

1.1 地名使用說

地名使用說論從法教義學出發(fā)。雖然《實施條例》未對正當使用該地理標志作出任何解釋，但《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》第十八條第二款規(guī)定《實施條例》第六條第二款中的正當使用該地理標志是指正當使用該地理標志中的地名②。地名使用說實踐中頗為流行。有學者認為“合乎地理標志類證明商標使用區(qū)域的生產者亦不得在未經地理標志類證明商標權人的許可并完成相應的申請程序下使用地理標志類證明商標，否則將構成地理標志類證明商標侵權?！保?］舟山帶魚案中，北京市高院依據《注冊和管理辦法》對“正當使用該地理標志”的解釋，行為人若能證明其生產的產品來源于符合條件的地理標志類證明商標使用區(qū)域，即可正當使用地理標志類證明商標中的地名③。

1.2 合乎管理規(guī)則使用說

合乎管理規(guī)則使用說論者認為對地理標志商標進行監(jiān)督和管理，是為禁止不符合商標使用規(guī)則的使用行為，而非禁止符合使用規(guī)則的第三人未經許可的使用行為。因為，前者的使用會使相關公眾把不符合地理標志品質的商品誤認為是地理標志商品，將冒牌產品的糟糕品質同地理標志商品的品質對應，從而損害地理標志的商譽；而后者的使用行為僅僅會使相關公眾誤認為其是集體商標或證明商標所登記的提供者，這僅僅是形式的誤認，而不會對地理標志商譽造成任何誤認或侵害［2］。因此，合乎管理規(guī)則使用說論者認為產品符合地理標志商標使用規(guī)則實質要件時，第三人可以正當使用地理標志商標。該觀點亦有不少支持者。有學者指出：“如果第三人的產品符合地理標志證明商標或集體商標使用管理規(guī)則，則即便不屬于證明商標或集體商標注冊所登記的提供者，也有權使用該證明商標或集體商標?！保?］在西湖龍井案中，江蘇省高院指出：“證明商標的注冊人不能剝奪雖沒有向其提出使用該證明商標的要求，但其商品確實產于證明商標所標示產地、具有證明商標所代表的品質或使用了證明商標所證明的原料、制造方法的自然人、法人或者其他組織正當使用該證明商標的權利。”④

2 現有學說的弊端

作為商標的注冊人，地理標志商標管理組織是為特定區(qū)域內特定產品的生產者服務，其并不是真正權利人。但當前地理標志商標的正當使用判定標準下，商標管理者某種程度上獲得了對地理標志商標的絕對控制權，未獲使用許可的地理標志權利人有利益受損之慮。

2.1 地名使用說的弊端

地名使用說下，地理標志權利人的利益存在被侵害的可能性。一方面，地理標志在未納入法律保護前，地理標志的使用毫無限制，被認為是地理標志權利人的天然權利。另一方面，對地理標志采取法律保護僅20 余年，很難期待使用者樹立使用地理標志商標經許可的觀念，而地名使用說將未經許可使用地理標志商標的行為視為侵權，進而引發(fā)訴訟。此外，即便知悉使用須經許可，地理標志權利人也可能無法獲得許可。如潼關肉夾饃協(xié)會以培訓費為名向地理標志權利人收取高額費用，來獲得商標使用許可?？傊孛褂谜f下，一旦行業(yè)協(xié)會濫用權力，無法獲得使用許可的地理標志權利人即使產品符合品質要求，也無法正當使用地理標志商標。

2.2 合乎管理規(guī)則使用說的弊端

管理規(guī)則使用說下，權利人使用地理標志商標的權利似乎得到保護，但其權益依舊有被侵害的可能。其一，部分地理標志商標并無使用管理規(guī)則。地理標志商標早在1995 年就有注冊，而提交使用管理規(guī)則是在2003 年《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》規(guī)定，這就導致我國部分的地理標志商標在申請時未提交使用管理規(guī)則，如景德鎮(zhèn)瓷器證明商標。商標局會在初步審定公告中載明證明商標、集體商標的使用管理規(guī)則，但根據查詢，景德鎮(zhèn)陶瓷協(xié)會申請注冊時未提交使用管理規(guī)則，后續(xù)也未有補充。此情況下，權利人主張正當使用地理標志商標難以成行。其二，地理標志商標使用管理規(guī)則合理性存疑。我國地理標志商標的管理者主要是地理標志行業(yè)協(xié)會，其負責制定地理標志商標使用管理規(guī)則，這一管理模式本意是讓權利人通過協(xié)會充分交流，制定出合理的使用管理規(guī)則。然而，我國的行業(yè)協(xié)會往往由政府主導，自身無法表達行業(yè)的利益訴求［3］。行業(yè)協(xié)會的行政色彩也使得部分地理標志商標使用管理規(guī)則充斥著強烈的行政意志。如《涪陵榨菜證明商標使用管理章程》是由重慶市涪陵區(qū)榨菜管理辦公室制定的行政規(guī)范性文件。行政意志主導下的地理標志商標使用管理規(guī)則充斥著經濟和其他因素的考量，可能背離地理標志本質，損害地理標志權利人利益。

3 “品質說”

3.1 標準的引入

從維護地理標志權利人利益出發(fā)，筆者認為有必要引入“品質說”作為地理標志商標正當使用的判定標準。

“品質說”是指：未經許可使用地理標志商標的第三人可以通過證明其所提供的產品符合習慣意義上地理標志的產地和品質要求，正當使用地理標志商標。在使用管理規(guī)則缺失或規(guī)則不合理時，品質說可以很好地保護地理標志權利人利益。究其本質，地理標志是表明商品來源的專用標識，其表示某種產品產自一定區(qū)域范圍內，并因為該地區(qū)的自然或人文因素而具有特定的品質［4］。商標的使用管理規(guī)則正是對地域和品質要求的規(guī)則化，進而對地理標志商標使用進行規(guī)范的使用審查，達到監(jiān)管地理標志商標使用的目的。因此，在使用管理規(guī)則缺失及不合理時，未經許可使用地理標志商標的第三人自然可以通過自證產品符合習慣意義上地理標志的產地和品質要求正當使用地理標志。

3.2 品質說的理論證成

3.2.1 符合利益平衡的要求。地理標志商標權分為管理權和使用權兩部分。前者由管理組織享有，意在通過強有力的管理禁絕不符合條件的使用行為，以維持地理標志的良好商譽；后者由地理標志的權利人享有，意在確保權利人合法使用地理標志商標的權利。管理所保護的商譽是地理標志權利人利益，而使用則是地理標志權利人獲取利益的途徑。兩者本質上應當是一致的，但特定條件下也會存在沖突。其一，強調對地理標志商標的管理會阻礙地理標志權利人的使用地理標志。為了確保地理標志產品品質的穩(wěn)定和統(tǒng)一，地理標志行業(yè)協(xié)會將地理標志商標的使用行為納入監(jiān)管之中，以避免以次充好、以假冒真的問題。而地理標志權利人未經許可使用地理標志商標時，產品會脫離監(jiān)管，商品品質處于不定狀態(tài)，難免有以次充好的現象，管理者若放任之，必將為地理標志埋下一顆定時炸彈。因此，即便產品符合品質要求，未經許可的使用行為也必須被禁止。其二，放松地理標志商標管理可能會損害地理標志的聲譽。放松管理固然會減少權利人使用地理標志商標的障礙，但也極易導致公地悲劇。如果地理標志商標使用缺乏有效監(jiān)管，區(qū)域內的相關商品提供者均可自由使用該地理標志，以次充好行為就會泛濫成災，致使地理標志商品的整體品質普遍下降，損害地理標志商標所有權利人的利益［5］。

利益平衡是知識產權法的基礎，如何平衡地理標志商標的管理和使用之間利益至關重要，采用品質說正是為此。在品質說的正當使用標準下，未經許可在產品使用地理標志商標的第三人須對產品符合地理標志的產地和品質要求進行舉證，倘若舉證不能，則第三人須承擔舉證不能的侵權責任。此情形下，未經許可使用地理標志商標的第三人事實上承擔品質監(jiān)管之責，即確保地理標志的商譽不會受到損害，也保障地理標志權利人正當使用商標的權益。

3.2.2 救濟地理標志權利人的需要。作為壟斷性權利，地理標志商標權一旦被濫用，危害性不言而喻。從應然角度看，地理標志行業(yè)協(xié)會擁有制定使用管理規(guī)則、許可和撤銷商標使用等一系列權力。如果行業(yè)協(xié)會制定不合理的使用規(guī)則，地理標志權利人正常申請使用行為也無法通過。此外，對那些濫用商標使用權和不按規(guī)定標準生產保存地理標志產品的企業(yè)和個人，協(xié)會也有權利撤銷其對地理標志證明商標或集體商標的使用［6］。一旦這種權力濫用，權利人的商標使用許可也可能被撤銷。從實然角度看，商標管理權具有濫用的現實可能性。其一，作為地理標志管理者，行業(yè)協(xié)會往往是隸屬于行政機關的事業(yè)單位，帶有強烈的行政色彩。機關意識保留使行業(yè)協(xié)會在商標注冊后不自覺將自己視為商標所有人，而不是應當為符合使用條件人服務的商標持有人地位，進而導致其面對合格使用人的使用要求，無理拒絕或者無理延宕等行為普遍存在［7］。其二，管理權有被濫用的利益誘因。通常，集體商標、證明商標管理者是通過制定科學、合理的商標使用管理規(guī)則和嚴格監(jiān)管為集體商標、證明商標凝聚良好的商譽，并且不斷吸引商家加入，進而通過使用許可費獲取利益。而地理標志商標卻非如此，其管理者無法通過管理攫取利益。管理的義務性使地理標志行業(yè)協(xié)會承擔著管理維權的重任，卻無法獲益分毫。而“地理標志具有極為重要的經濟意義或商業(yè)價值，能給權利人帶來競爭優(yōu)勢和經濟財富”［4］，其對于地理標志權利人來說至關重要。因此，行業(yè)協(xié)會極有可能利用監(jiān)管地理標志商標使用的權力向使用人謀取不法利益。

當前地理標志商標管理權缺乏監(jiān)管的現實背景下，應當給予地理標志權利人以救濟途徑，這正是品質說的重要意義。依照品質說，當地理標志行業(yè)協(xié)會濫用管理權時，地理標志權利人可以通過品質和產地的證明合法使用地理標志商標。

3.2.3 符合民法原理。一方面，《民法典》規(guī)定“處理民事糾紛......法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣”，而司法解釋又進一步指出“在一定地域、行業(yè)范圍內長期為一般人從事民事活動時普遍遵守的民間習俗、慣常做法等，可以認定為《民法典》第十條規(guī)定的習慣”。作為民事單行法，商標法也當遵從《民法典》的規(guī)定。在使用規(guī)則缺失時，通過證明產品符合地理標志習慣上的產地和品質，從而正當使用地理標志商標，這正是適用習慣解決民事糾紛的體現。另一方面，在商標使用管理規(guī)則不合理時，習慣上地理標志的產地和品質要求自然優(yōu)先于使用規(guī)則。如學者所說：民事制定法是立法者對民眾交往習慣的概況，習慣法與民事制定法的區(qū)別僅在于是否以立法文字所明確表述，對法律安全無所妨礙，習慣法亦可能優(yōu)先得到適用［8］。地理標志商標使用規(guī)則是對地理標志習慣意義上產地和品質的概括，概括不當之時，當事人自可依據地理標志習慣上產地和品質的要求，正當使用地理標志商標。

3.3 品質說的具體構造

3.3.1 證明產品的產地相符。品質說標準下，未經許可使用地理標志商標的第三人應當證明產品與習慣上地理標志的產地相符。不少地理標志商標使用管理規(guī)則往往以行政區(qū)劃作為地理標志的產地要求，而地理標志的聲譽形成是特定區(qū)域內產品生產者共同創(chuàng)造的，該區(qū)域與行政區(qū)劃不可等同。因此，當證明地理標志的產地要求時，只要證明產品與習慣意義上地理標志的產地相符即可。而依據民事證據規(guī)定，當事人應當產地相符提供相應證據，達到證據確信的程度。

3.3.2 證明產品品質的穩(wěn)定性。品質說標準下，未經許可使用地理標志商標的第三人應證明產品具有穩(wěn)定、統(tǒng)一的品質。如前述，地理標志商標的監(jiān)管意在確保地理標志所示產品品質的穩(wěn)定和統(tǒng)一，唯此，地理標志商標管理者才可以確保地理標志的聲譽不因品質參差不齊而受損。因而，產品品質的統(tǒng)一、穩(wěn)定是判定地理標志商標正當使用的前提。若第三人的產品品質處于一個混亂的狀態(tài)，即使部分產品品質高于地理標志的品質要求，亦不構成正當使用，因為這種品質的高低不一將使消費者誤解地理標志品質，進而危及地理標志的良好商譽。

3.3.3 證明產品的品質相符。品質說標準下，未經許可使用地理標志商標的第三人最重要的是證明產品具備地理標志的產品品質。在地理標志使用規(guī)則合理時，第三人只需要證明產品與管理規(guī)則所示品質相符即可。但規(guī)則缺失及不當時，產品品質的證明須分兩個步驟。其一，第三人應通過詳實、有力的論證對習慣上地理標志所具有的品質特征進行概括，以分條要素的文本形式呈現出來。第二，第三人應證明使產品具備習慣意義地理標志的品質特征，即通過實物比對，確保產品與地理標志的品質特征一一相符。未經許可使用地理標志商標第三人如能通過舉證達到消除合理懷疑的地步，即可認定產品與地理標志的品質要求相符，最終構成正當使用。

4 結語

地理標志商標正當使用判定的標準不足以維護地理標志權利人的合法權益，有必要引入“品質說”新標準。品質以地理標志的產地和品質為準，認為第三人只要能證明產品具備地理標志的產地和品質要素，未經準許亦可正當使用地理標志商標。作為該判定標準并不能規(guī)制地理標志行業(yè)協(xié)會權力的濫用，地理標志商標管理制度應及時變革。

注釋：

①參見《商標法實施條例》第四條。

②參見《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》第十八條第二款。

③參見北京市高級人民法院（2012）高民終字第58號民事判決書。

④參見江蘇省高級人民法院（2020）蘇民終393 號民事判決書。