美國次級制裁發(fā)展趨勢及國外對策

文/郭華春 顧張怡 編輯/韓英彤

近年來，次級制裁成為美國政府增強(qiáng)單邊經(jīng)濟(jì)制裁效應(yīng)的重要制度措施。美國次級制裁對象從伊朗轉(zhuǎn)向俄羅斯等大國，并與歐盟各國產(chǎn)生了沖突。厘清次級制裁的含義、法理基礎(chǔ)，評估國外對策，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

次級制裁的緣起與發(fā)展動向

美國利用其全球經(jīng)濟(jì)中心地位對外國企業(yè)實(shí)施次級制裁，逼迫外國企業(yè)在“美國或被美國制裁對象”中只能“二選一”，重要考慮是防止美國境外的交易影響美國單邊經(jīng)濟(jì)制裁的效果，逐漸成為影響大國關(guān)系的重要議題。

次級制裁的緣起

單邊經(jīng)濟(jì)制裁在法律技術(shù)上通常區(qū)分制裁目標(biāo)對象與制裁規(guī)范的管轄（處罰）對象，并通過要求管轄對象承擔(dān)特定的制裁義務(wù)來孤立目標(biāo)對象。美國制裁法規(guī)一般是禁止“美國人”同受制裁的目標(biāo)對象從事交易活動，美國境外的外國實(shí)體或個人（“非美國人”）通常不屬于美國制裁法律規(guī)范管轄的范圍。根據(jù)制裁目標(biāo)對象的不同，美國單邊經(jīng)濟(jì)制裁可以劃分為兩大類：針對特定國家實(shí)施的全面制裁；建立在名單基礎(chǔ)上、針對特定個人或組織實(shí)施的“定向制裁”。這種模式又被稱為初級制裁。在初級制裁模式下，由于第三方（非受制裁對象、非美國人）不受美國制裁法規(guī)管轄，同被美國制裁對象的交易會削弱美國單邊制裁的效果，成為美國催生次級制裁的重要誘因。

次級制裁是相對于初級制裁而言，是對于同美國上述兩類制裁對象進(jìn)行交易活動的第三國人員實(shí)施的制裁。次級制裁通過約束“非美國人”與受制裁對象的交易，威懾“非美國人”不要支持受美國制裁的對象，彌補(bǔ)初級制裁模式的不足。換言之，次級制裁在目標(biāo)上服務(wù)于、從屬于初級制裁，管轄對象指向“非美國人”。次級制裁向受制裁對象國以外的第三國實(shí)體或個人施加了制裁義務(wù)（不得與受制裁對象建立商業(yè)關(guān)系），形成類似多個國家實(shí)體對受制裁對象實(shí)施“多邊制裁”的效果。

次級制裁執(zhí)行實(shí)踐發(fā)展

次級制裁日益受到重視，制裁的目標(biāo)對象逐漸涉及大國，制裁的領(lǐng)域日益寬泛，加劇了大國之間的關(guān)系緊張。

首先，次級制裁日益受到重視。自1996年的《伊朗和利比亞制裁法》以來，伊朗是最早、最主要的制裁對象。2010年《伊朗全面制裁、問責(zé)和撤資法》的實(shí)施，美國開始積極執(zhí)行次級制裁。隨著2015年《聯(lián)合全面行動計(jì)劃》（JCPOA）的推出，美國停止了對伊朗的次級制裁。美國2018年退出《聯(lián)合全面行動計(jì)劃》（JCPOA）后，加速授權(quán)美國財(cái)政部海外資產(chǎn)控制辦公室（OFAC）對與伊朗從事交易活動的非美國人實(shí)施次級制裁。次級制裁在其后兩年從13起增加到2021年的100多起。制裁的行業(yè)領(lǐng)域從能源業(yè)向航運(yùn)、銀行、金屬業(yè)、礦業(yè)開采、制造業(yè)等領(lǐng)域發(fā)展。將近三分之二的次級制裁主要指向伊朗，超過20%的次級制裁指向了朝鮮。但是，隨著2017年頒布的《以制裁反擊美國敵人法案》（CAATSA）的頒布，美國強(qiáng)化了對俄羅斯的次級制裁。大國日益卷入了美國次級制裁。

其次，歐盟作為美國的盟友，也受到美國次級制裁的影響。美國對俄羅斯的武器及相關(guān)物資、金融服務(wù)、能源、金屬與采礦等行業(yè)實(shí)施的制裁，會影響歐盟各國與俄羅斯的經(jīng)濟(jì)交往活動，并對這些國家產(chǎn)生不利影響。例如，為應(yīng)對“北溪2號”管道項(xiàng)目、“土耳其溪流”管道項(xiàng)目建設(shè)，美國《保護(hù)歐洲能源安全法》（PEESA）擴(kuò)大了涉及俄羅斯管道項(xiàng)目活動的次級制裁范圍。歐洲公司會因參與這兩個管道項(xiàng)目建設(shè)而面臨受到次級制裁的風(fēng)險。

次級制裁的“杠桿”執(zhí)行機(jī)制

次級制裁實(shí)際上通過類似初級制裁中的“禁止交易”方式來懲罰與受制裁對象從事交易的第三國實(shí)體，形成基于美國經(jīng)濟(jì)全球影響力的精巧“杠桿”機(jī)制。

次級制裁取決于美國經(jīng)濟(jì)對全球的影響力

違反初級制裁會導(dǎo)致民事處罰甚至構(gòu)成犯罪，次級制裁則主要是一種“報(bào)復(fù)”性的經(jīng)濟(jì)制裁：一旦被列為次級制裁目標(biāo)對象，美國會禁止美國人同這些非美國人從事交易活動。違反次級制裁通常并不會導(dǎo)致直接罰款。這是因?yàn)榇渭壷撇玫哪繕?biāo)對象并不處于美國的直接控制之下。制裁的目的是改變受制裁對象的行為，次級制裁在先期更多運(yùn)用警告的方式，只有在警告無法起到改變行為后，才采取處罰措施，這種安排有助于降低美國與他國發(fā)生國家層面沖突與對抗。換言之，次級制裁更多體現(xiàn)在從貨物、資金等多個角度的“杠桿”效應(yīng)限制相關(guān)實(shí)體同美國的交易，其效用取決于美國經(jīng)濟(jì)對全球的影響力。

實(shí)施次級制裁的主要法律“杠桿”手段

首先，通過寬泛解釋“美國人”，借助“美國人”的國際影響力，將次級制裁引入初級制裁制度范疇。美國經(jīng)濟(jì)制裁規(guī)范通常將美國人控制的境外實(shí)體解釋為“美國人”，進(jìn)而要求其遵守美國的經(jīng)濟(jì)制裁規(guī)范，履行相應(yīng)的制裁義務(wù)。OFAC將“非美國人”與美國相關(guān)的活動寬泛地解釋成美國境內(nèi)的活動，進(jìn)而將其納入美國的制裁管轄范圍?！胺敲绹恕迸c美國人從事商業(yè)交易活動，交易標(biāo)的涉及美國出廠的產(chǎn)品、技術(shù)或服務(wù)，或者出現(xiàn)在美國，這類接觸就可能導(dǎo)致OFAC的管轄。由于“美國人”這一管轄對象含義的寬泛性，次級制裁與初級制裁的界限并非截然分明。個案中，非美國人與美國何種程度的“接觸”構(gòu)成美國實(shí)施次級制裁的依據(jù)，則需要考察美國相應(yīng)的制裁法規(guī)和OFAC執(zhí)法實(shí)踐。次級制裁的管轄依據(jù)很大程度上建立在法律解釋、演繹技巧之上。

其次，通過“黑名單”“實(shí)體清單”實(shí)施次級制裁。“非美國人”（且非初級制裁對象）如果與美國制裁對象從事商業(yè)活動，OFAC有權(quán)將該“非美國人”列入“黑名單”，使其成為受制裁對象。此種情況下，列入“黑名單”本身成為一種執(zhí)法處罰措施，次級制裁的受制裁對象與制裁法規(guī)的管轄對象存在重合。同樣，美國商務(wù)部產(chǎn)業(yè)與安全局（BIS）發(fā)布實(shí)體名單，限制此類“非美國人”獲得美國產(chǎn)的貨物。

再次，切斷“非美國人”進(jìn)入美國金融體系。對于次級制裁的受制裁對象，美國政府可以限制其通過美國的金融體系進(jìn)行金融交易或?qū)ν馓峁┙鹑诜?wù)。如果外國金融機(jī)構(gòu)在美國境內(nèi)開立代理行賬戶，則可以據(jù)此限制外國人從事金融業(yè)務(wù)的種類、金融交易的貨幣種類，以及進(jìn)行金融交易須獲得預(yù)先批準(zhǔn)等。更進(jìn)一步，美國可以直接禁止外國金融機(jī)構(gòu)通過美國銀行及其海外分支機(jī)構(gòu)辦理業(yè)務(wù)、開立或維持美國賬戶進(jìn)行清算，或?qū)ι鲜鲂袨?、賬戶余額，以及可經(jīng)賬戶辦理的交易體量等添加限制性條件（如限制從事金融業(yè)務(wù)的種類、限制金融交易的貨幣種類、進(jìn)行金融交易需獲得預(yù)先批準(zhǔn)等）。如果沒有開立代理賬戶，則禁止有關(guān)外國金融機(jī)構(gòu)在美國境內(nèi)開立代理行賬戶，并將該外國金融機(jī)構(gòu)的名字列入相關(guān)制裁名單。

OFAC長期以來堅(jiān)持認(rèn)為，“非美國人”如果使用美元與受制裁對象從事商業(yè)活動，就是在利用美國的金融體系，因而應(yīng)受到美國制裁法規(guī)的管轄。實(shí)踐中，企業(yè)在利用美元作為支付工具、使用美國的金融機(jī)構(gòu)或交易涉及美國產(chǎn)的貨物（或技術(shù)）時，不得不對照美國的制裁法規(guī)預(yù)先進(jìn)行合規(guī)審查，美國制裁法規(guī)成為外國企業(yè)事實(shí)上的監(jiān)管規(guī)范。此外，美國政府還可以同時通過反洗錢執(zhí)法訴訟等多種措施來對受處罰方進(jìn)行最大杠桿的施壓。具體的處罰取決于執(zhí)行次級制裁的法律職權(quán)。

次級制裁的“法理”話語

借助于刑事法規(guī)“共同犯罪”的相關(guān)原理，外國人會因向受制裁對象提供支持或幫助性質(zhì)的“便利（Facilitation）”而受到美國的管轄。這種管轄包括外國人主觀上存在為受禁止的交易提供便利之故意，客觀上向受制裁方提供了“實(shí)質(zhì)的協(xié)助和支持（Material Assistance and Support）”。

其一，為受禁止的交易提供“實(shí)質(zhì)的協(xié)助和支持”。

首先，“實(shí)質(zhì)的協(xié)助和支持”是“便利”的客觀要件，并無統(tǒng)一界定的含義，便利次級制裁的實(shí)施。從文字規(guī)定看，“協(xié)助”必須是實(shí)質(zhì)的，“協(xié)助”方只有明知故犯且從事了過分的行動來協(xié)助其他當(dāng)事人規(guī)避制裁要求才會受到OFAC的管轄。“協(xié)助”具體可以包括支付（或證券）清算、提供銀行服務(wù)、各類融資（包括承銷、提供擔(dān)保），銷售（或提供）產(chǎn)品、服務(wù)或技術(shù)，批準(zhǔn)或指導(dǎo)非美國交易，談判或?qū)徍撕贤?，向非美國人推薦業(yè)務(wù)等。

其次，OFAC開始“穿透”金融機(jī)構(gòu)，對金融機(jī)構(gòu)的客戶進(jìn)行執(zhí)法。2017年7月27日，OFAC宣布與新加坡 CSE TransTel Pte. Ltd（TransTel）和 CSE Global Limited（CSE Global）兩家公司達(dá)成執(zhí)法和解協(xié)議，兩家公司向OFAC支付1200萬美元罰金。此前類似的案件中，OFAC關(guān)注的是銀行等金融機(jī)構(gòu)的行為，一般是處罰提供支付等金融服務(wù)活動的非美國金融機(jī)構(gòu)，不會進(jìn)一步追究通過金融機(jī)構(gòu)提供涉案交易的客戶。OFAC在本案中關(guān)注到了作為銀行客戶的被告公司利用美國金融體系進(jìn)行非法支付，并直接對銀行客戶進(jìn)行了處罰。

其二，“規(guī)避”行為。

OFAC在不同的行政令中都禁止規(guī)避制裁法規(guī)。根據(jù)《伊朗交易制裁條例》規(guī)定，在交易當(dāng)事人為美國人或交易發(fā)生在美國境內(nèi)的情況下，如果該交易會被禁止，則“美國人”無論位于何地，均不得為外國人提供審批、融資、便利或擔(dān)保。當(dāng)禁止“規(guī)避”這一寬泛的規(guī)定適用于外國時，就會產(chǎn)生次級制裁。2012年5月的13608號行政令以“規(guī)避制裁的外國人”為標(biāo)題，就外國人規(guī)避美國對伊朗、敘利亞制裁作出了規(guī)定。13608號行政令第1（a）（ii）節(jié)就“為欺詐性交易提供便利（Facilitate Deceptive Transactions）”作出了規(guī)定。

外國金融機(jī)構(gòu)被認(rèn)定規(guī)避了被禁止的交易后，可能會面臨如下兩種類型的制裁。首先，美國可以禁止金融機(jī)構(gòu)在美國的銀行開立代理行賬戶或規(guī)定更嚴(yán)格的開戶維持條件，使得金融機(jī)構(gòu)事實(shí)上難以進(jìn)入美國的金融集體。其次，美國不僅阻止該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入美國市場，還廣泛禁止美國人與該金融機(jī)構(gòu)從事交易活動并凍結(jié)該金融機(jī)構(gòu)位于美國管轄范圍內(nèi)的資產(chǎn)。鑒于美國市場的全球影響力，這種做法實(shí)際上很大程度上阻斷了該金融機(jī)構(gòu)融入全球經(jīng)濟(jì)。

對策與展望

從歐盟等國的實(shí)踐看，各國應(yīng)對次級制裁的措施涵蓋了法律和非法律手段。應(yīng)對次級制裁的國內(nèi)法律手段包括提起國內(nèi)訴訟、頒布阻斷法案和反制裁法律，非法律手段致力于降低或避免使用美元的各種安排。

首先，在美國國內(nèi)提起訴訟。盡管這并非常見的做法，但從目前實(shí)踐看，一些企業(yè)針對美國實(shí)施次級制裁在美國國內(nèi)法院提起了訴訟。受到次級制裁的機(jī)構(gòu)通常選擇與美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)和解的方式結(jié)案。少數(shù)受制裁機(jī)構(gòu)則從正當(dāng)程序角度對美國次級制裁執(zhí)法行為提起了訴訟。值得注意的是，在US v Reza Zarrab案中，美國次級制裁域外適用的合法性在美國法院受到了訴訟挑戰(zhàn)。從目前情況看，這種訴訟成功的概率并不高，剔除成本代價等因素，這種做法至少對次級制裁的實(shí)施形成了一種約束。

其次，通過單邊阻斷反制經(jīng)濟(jì)制裁。以歐盟的實(shí)踐為代表，一些國家或地區(qū)頒布了阻斷法案或反制經(jīng)濟(jì)制裁的國內(nèi)法，以對抗美國的次級制裁。歐盟法院2021年12月21日就伊朗國家銀行案作出的判決[Bank Melli Iran case (C—124/20)]體現(xiàn)了這種直接對抗方案所需要考慮的當(dāng)事人權(quán)益、國家利益等各種權(quán)衡因素。無論如何，反制經(jīng)濟(jì)制裁所具有的維護(hù)當(dāng)事人自由交易的功能這一話語應(yīng)受到關(guān)注。

再次，從貨幣、金融市場基礎(chǔ)設(shè)施層面進(jìn)行“去美元”的長期努力。例如，在國家層面，2019年1月，法國、德國和英國共同推出了一項(xiàng)支持貿(mào)易往來支持工具（INSTEX），旨在促進(jìn)歐洲經(jīng)濟(jì)運(yùn)營商與伊朗之間的合法貿(mào)易。歐方最初打算利用該渠道在伊朗銷售食品、藥品和醫(yī)療器械，以后可能會逐步擴(kuò)大。2021年1月，歐盟委員會推出了強(qiáng)化歐元國際貨幣地位方案，并加強(qiáng)金融市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。但是，這些做法在個案中是否會被美國政府認(rèn)為構(gòu)成“協(xié)助交易”或“規(guī)避”美國的制裁，還有待觀察。

次級制裁含義具有模糊性，實(shí)際上是為美國將初級制裁的管轄的對象從“美國人”延伸適用于非美國人提供“借口”，背后則是依托美國在全球經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重要地位。這使得各國在短期內(nèi)應(yīng)對美國單邊經(jīng)濟(jì)制裁面臨較大的困難。但是，次級制裁要求他國在“美國或受制裁對象”中“二選一”，并在當(dāng)前影響到了歐盟等大國的利益，通過雙邊或區(qū)域性合作或許也可以成為應(yīng)對美國次級制裁一種思路。