后《民法典》時代雇傭合同與勞動合同的立法選擇*

戰(zhàn)東升

（西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120）

一、問題的提出

自2014 年10 月黨的十八屆四中全會明確提出新一輪民法典編纂起，如何從體系上處理民法典與勞動法之間的關(guān)系，特別是雇傭合同與勞動合同的關(guān)系，成為法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界所面臨的共同挑戰(zhàn)。在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱：《民法典》）合同編的編纂過程中，圍繞如何處理勞動合同法與《民法典》合同編的關(guān)系、《民法典》合同編是否應(yīng)當(dāng)納入雇傭合同或者勞動合同等問題，引起了法學(xué)界的熱烈討論。2021 年1 月1 日，《民法典》正式實(shí)施，這是新中國成立以來首部以“法典”命名的法律，標(biāo)志著我國正式進(jìn)入法典化時代。值得注意的是，最終通過的《民法典》中既未規(guī)定雇傭合同也未規(guī)定勞動合同。

從法理和比較法來看，對于雇傭（勞動）關(guān)系的法律調(diào)整，不同國家和地區(qū)大抵存在分別調(diào)整模式、民法統(tǒng)一調(diào)整模式、勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式三種模式?！?〕民法統(tǒng)一調(diào)整模式以瑞士為典型代表，瑞士于1971 年對民法典中的債法進(jìn)行了重大修改，將雇傭合同一章改為勞動合同，勞動合同完全取代雇傭合同，仍然在民法典中規(guī)定，而雇傭合同從此退出瑞士民法的舞臺。勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式以法國為典型代表，1973年法國頒布實(shí)施《勞動法典》，將雇傭關(guān)系法從民法中分離出來，勞動合同作為勞動法內(nèi)容來規(guī)定，勞動合同脫離于民法典。分別調(diào)整模式以日本為典型代表，雖然理論界對雇傭合同與勞動合同的關(guān)系一直存在爭議，但在立法體系上，一方面，《日本民法典》中規(guī)定了雇傭合同一章，另一方面，《日本勞動基準(zhǔn)法》《日本勞動契約法》中又規(guī)定了勞動合同。參見許建宇：《雇傭關(guān)系的定位及其法律調(diào)整模式》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2002年第2期；鄭曉珊：《〈民法典〉時代下雇傭勞動法律體系之重整》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2022 年第3 期。在《民法典》出臺之前，筆者曾撰文主張無論是從立法體系、法律性質(zhì)還是從立法技術(shù)上看，都不宜采取民法統(tǒng)一調(diào)整模式；繼而提出“兩步走”的立法設(shè)想，即在將雇傭合同有名化的前提下，采取分別調(diào)整模式，同時逐步擴(kuò)大勞動法的適用范圍，在未來?xiàng)l件成熟時采取勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式，由勞動法統(tǒng)一調(diào)整?！?〕參見戰(zhàn)東升：《民法典編纂背景下勞動法與民法的立法關(guān)系——以“類似勞動者型勞務(wù)提供人”的保護(hù)為切入點(diǎn)》，載《法學(xué)》2018年第10 期。然而，從本次民法典編纂的結(jié)果來看，雇傭合同最終未能入典，但仍需追問的是，本次民法典編纂確立了何種調(diào)整模式？這種調(diào)整模式是否存在不足？未來應(yīng)當(dāng)采取分別調(diào)整模式還是勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式？若采取勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式，應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)勞動合同與雇傭合同的概念關(guān)系？應(yīng)當(dāng)如何更好地保護(hù)長期徘徊在民事立法和勞動立法之間模糊地帶的“類似勞動者型勞務(wù)提供人”（以下簡稱：類勞動者）？如何才能妥善整合民法與勞動法已有資源，實(shí)現(xiàn)兩者之間銜接與互動？為了回答上述問題，筆者于本文中擬通過對現(xiàn)行分別調(diào)整模式的確立與局限進(jìn)行考察分析，并對勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式的正當(dāng)性以及勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式的實(shí)現(xiàn)路徑加以論證，以期為我國勞動法與民法關(guān)系的理論以及立法完善提供有益參考。

二、現(xiàn)行分別調(diào)整模式的確立與局限

（一）現(xiàn)行分別調(diào)整模式的確立

我國自改革開放實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)以來，類勞動者形成了大量帶有雇傭性質(zhì)的社會關(guān)系，包括家政用工、個人幫工、學(xué)徒等傳統(tǒng)雇傭關(guān)系。這幾類雇傭性質(zhì)的社會關(guān)系游離于法律調(diào)整之外，民法對之未予明確調(diào)整，勞動法亦未進(jìn)行規(guī)制?！?〕參見鄭尚元：《雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念》，載《中國法學(xué)》2005 年第3 期。近些年，隨著平臺經(jīng)濟(jì)和通信技術(shù)的發(fā)展，我國又出現(xiàn)了以“網(wǎng)約工”為代表的新型用工關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，由于平臺用工的新特點(diǎn)，實(shí)踐中大量平臺工人與平臺企業(yè)的關(guān)系無法被認(rèn)定為勞動關(guān)系，如果引入雇傭合同，平臺工人與平臺企業(yè)之間的關(guān)系，可以更容易被認(rèn)定為雇傭關(guān)系，從而可以使平臺工人受到一定程度的保護(hù)?！?〕參見謝增毅：《民法典引入雇傭合同的必要性及其規(guī)則建構(gòu)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019 年第6 期。然而，在本次民法典編纂過程中，雖然新增了保證合同、保理合同、物業(yè)服務(wù)合同、合伙合同等有名合同類型，但雇傭合同始終未出現(xiàn)在立法機(jī)關(guān)的法律草案中。2020 年5 月，最終通過的《民法典》中雇傭合同仍付之闕如，雇傭合同仍是無名合同。在民法典編纂過程中，雖然立法機(jī)關(guān)從未接納雇傭合同，但這一時期的學(xué)理研究，有不少學(xué)者呼吁在合同編增設(shè)雇傭合同?！?〕參見鄭尚元：《民法典制定中民事雇傭合同與勞動合同之功能與定位》，載《法學(xué)家》2016 年第6 期；謝增毅：《民法典引入雇傭合同的必要性及其規(guī)則建構(gòu)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019 年第6 期。

從理論上而言，對于雇傭（勞動）關(guān)系的法律調(diào)整，分別調(diào)整模式又可細(xì)分為兩種類型：一是在《民法典》中規(guī)定雇傭合同的同時，勞動法中規(guī)定勞動合同，可稱之為“狹義分別調(diào)整模式”；二是《民法典》將雇傭合同作為無名合同，同時勞動法中規(guī)定勞動合同，可稱之為“廣義分別調(diào)整模式”。從民法典編纂的最終結(jié)果來看，在雇傭（勞動）關(guān)系的法律調(diào)整方面，我國采取的是后一種模式?！睹穹ǖ洹穼?shí)施以后，雇傭合同作為無名合同，根據(jù)《民法典》第467 條規(guī)定，其不僅可以適用合同編通則的規(guī)定，而且可以參照適用合同編或者其他法律規(guī)定的最相類似合同的規(guī)范。然而即便如此，雇傭（勞動）關(guān)系在法律適用層面仍存在不同程度的局限性。

（二）現(xiàn)行分別調(diào)整模式的局限

首先，雇傭（勞動）關(guān)系適用合同編通則的規(guī)定存在一定的困境。一方面，長期以來，我國《合同法》總則大部分都只是以物及其權(quán)利的交易為中心構(gòu)筑起來的規(guī)則，甚至可以說只是買賣合同的總則化而已?！?〕參見周江洪：《服務(wù)合同在我國民法典中的定位及其制度構(gòu)建》，載《法學(xué)》2008 年第1 期。雖然經(jīng)歷了《民法典》編纂的過程，但合同編基本上還是延續(xù)了《合同法》的框架和制度體系，〔7〕參見王利明：《〈民法典〉合同編的解釋與適用論》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021 年第3 期。這種以物及其權(quán)利的交易為中心構(gòu)建出來的規(guī)則難以有效解決以勞務(wù)或服務(wù)為標(biāo)的之雇傭合同的問題。例如，合同編通則普遍欠缺雇傭關(guān)系中的人身關(guān)系屬性，因此雇傭關(guān)系并不適宜直接適用該通則中關(guān)于同時履行抗辯權(quán)、風(fēng)險負(fù)擔(dān)以及（工資）抵銷的相關(guān)規(guī)則，等等?！?〕參見鄭曉珊：《〈民法典〉時代下雇傭勞動法律體系之重整》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2022 年第3 期。另一方面，現(xiàn)行《民法典》合同編仍主要是以一時性合同構(gòu)建起來的，無法關(guān)照作為典型的繼續(xù)性合同的雇傭合同。以履行障礙規(guī)則為例，履行障礙法的一般規(guī)則是為一時性給付交換關(guān)系而設(shè)置的，很少顧及繼續(xù)性債的關(guān)系中給付障礙的特性。〔9〕參見［德］雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動法》，沈健峰譯，法律出版社2014 年版，第173 頁。

其次，如果適用合同編最相類似的典型合同的規(guī)定，雇傭（勞動）關(guān)系無疑將適用承攬合同和委托合同的規(guī)定，而該兩類合同對類勞動者的保護(hù)遠(yuǎn)不及勞動法對勞動者的保護(hù)?！?0〕參見［日］吉永一行：《役務(wù)提供型契約法改正の挫折》，載《産大法學(xué)》2015 年第48 巻第3 · 號。比如，在承攬合同中，勞務(wù)報酬取得以“完成工作”為條件，由此可能出現(xiàn)雇主拒絕或減少支付勞務(wù)報酬的現(xiàn)象。又如，在委托合同中，因?yàn)槭芡腥丝梢元?dú)立自主地處理委托事務(wù)，具有較大的裁量權(quán)，故法律通常會對其規(guī)定善管注意義務(wù)，由此可能導(dǎo)致勞務(wù)提供人承擔(dān)過重的注意義務(wù)。再如，在承攬合同和委托合同中，雇主（委托人、定作人）享有任意解除權(quán)，可不經(jīng)預(yù)告隨時解除其與勞務(wù)提供人之間的委托或承攬關(guān)系。除此之外，承攬合同和委托合同還無法提供最低工資和支付保障、休息休假、職業(yè)安全與健康、反就業(yè)歧視等方面的保護(hù)?！?1〕參見戰(zhàn)東升：《民法典編纂背景下勞動法與民法的立法關(guān)系——以“類似勞動者型勞務(wù)提供人”的保護(hù)為切入點(diǎn)》，載《法學(xué)》2018年第10 期。該兩類合同以當(dāng)事人地位平等和合意達(dá)成為預(yù)設(shè)，而事實(shí)上類勞動者與雇主之間的地位并非完全平等。

最后，雇傭（勞動）關(guān)系適用其他法律規(guī)定的合同規(guī)則也存在著障礙。如果適用“其他法律”規(guī)定的合同規(guī)則，雇傭（勞動）關(guān)系最能適用的莫過于《勞動法》《勞動合同法》關(guān)于勞動合同的規(guī)定，然而這在具體法律適用層面仍面臨較大的困難。一方面，參照適用存在風(fēng)險，尤其是在相似性的判斷上，法律評價的色彩非常濃厚，對法官的裁判技術(shù)和獨(dú)立性要求較高?！?2〕參見劉紹宇：《勞動合同法與民法適用關(guān)系的法教義學(xué)分析——以〈勞動合同法〉修改和民法典編纂為背景》，載《法學(xué)》2018 年第3 期；王利明：《民法典中參照適用條款的適用》，載《政法論壇》2022 年第1 期。因此，在何種情況下，雇傭（勞動）關(guān)系可以參照勞動合同法的何種規(guī)定，存在很大的不確定性。另一方面，我國《勞動合同法》《勞動法》具有較強(qiáng)的公法性質(zhì)，這或?qū)?dǎo)致法官在參照適用時不得不采取極為謹(jǐn)慎的態(tài)度。比如，日本的《勞動基準(zhǔn)法》具有較強(qiáng)的公法屬性，該法規(guī)定了罰款、刑罰等強(qiáng)制措施，故法官在參照適用該法規(guī)定時極為慎重；與之相反，法官在參照適用《勞動契約法》規(guī)定的時候則較為寬松，這是因?yàn)樵谌毡尽秳趧悠跫s法》屬于民事特別法，性質(zhì)上屬于私法。〔13〕參見［日］荒木尚志、菅野和夫、山川隆一：《詳説 労働契約法》（第2 版），弘文堂2014 年版，第15 頁、第77 頁。但是我國與日本有所不同，無論是我國的《勞動法》還是《勞動合同法》都具有較強(qiáng)的公法屬性，不難預(yù)見法官對于該類法律規(guī)定的適用會盡可能采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，這極大限制了法官通過參照適用方式實(shí)現(xiàn)對雇傭（勞動）關(guān)系調(diào)整的可能。

三、勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式的正當(dāng)性

隨著《民法典》編纂的落幕，對于雇傭合同有名化的探討難免不如立法初期那般熱烈，因此，我們很難期待在諸多條件還不如本次民法典編纂有利的情況下，在后《民法典》時代實(shí)現(xiàn)對雇傭合同的納入。與我國《民法典》未規(guī)定雇傭合同相比，在勞動法理論深入發(fā)展的今天，越來越多的國家通過實(shí)踐認(rèn)可了勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式的優(yōu)越性，并進(jìn)行了一系列的立法探索。筆者認(rèn)為，從目前我國用工關(guān)系與理論基礎(chǔ)的發(fā)展情況來看，跳過分別調(diào)整模式而直接進(jìn)入勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式具有正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)成為我國未來的發(fā)展方向。

（一）勞動交換規(guī)制價值理念革新的需要

確立勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式，有利于實(shí)現(xiàn)勞動交換私法規(guī)制的價值理念革新。以往，我國法學(xué)界大多將雇傭合同作為勞動合同的上位概念，于是勞動合同與勞務(wù)合同、勞動合同與雇傭合同都長期處于分隔狀態(tài)，但是這種分隔狀態(tài)已經(jīng)不能滿足對各種勞動交換合同進(jìn)行規(guī)制的發(fā)展需求。首先，從勞動合同概念的產(chǎn)生與發(fā)展看，勞動交換類合同的教義基礎(chǔ)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了由“勞動活動—勞動結(jié)果”向“從屬性—自治性”區(qū)分原理的轉(zhuǎn)變，也昭示了雇傭合同概念與制度的衰落；作為制度后發(fā)國家，我國《民法典》未能將雇傭合同有名化，這對勞動法來說既是挑戰(zhàn)也是機(jī)遇，我們應(yīng)利用沒有歷史性概念約束的優(yōu)勢，建立契合我國既有法律體系特點(diǎn)與滿足規(guī)制我國各類勞動交換合同現(xiàn)實(shí)需要的制度體系?！?4〕參見粟瑜：《勞動合同概念溯源及時代啟示》，載《法學(xué)》2021 年第3 期。其次，從雇傭合同和勞動合同的關(guān)系來看，勞動合同是由雇傭合同發(fā)展和演變而來，兩者在性質(zhì)上并無差異，所規(guī)范的對象具有一致性；并且雇傭合同與勞動合同中的勞務(wù)提供一方都是自然人，兩者均以提供勞務(wù)為目的，只要勞務(wù)提供人提供了勞務(wù)，勞務(wù)受領(lǐng)人都應(yīng)當(dāng)支付報酬。因此，無論是從法律調(diào)整對象來看，還是從自然人提供者的地位來看，雇傭合同與勞動合同都是同質(zhì)的?！?5〕參見戰(zhàn)東升：《民法典編纂背景下勞動法與民法的立法關(guān)系——以“類似勞動者型勞務(wù)提供人”的保護(hù)為切入點(diǎn)》，載《法學(xué)》2018年第10 期。最后，在規(guī)范設(shè)計層面，各種勞動交換雖然給付形態(tài)不同，但有著共通的規(guī)范需求，勞動人格是勞動交換類合同的價值基礎(chǔ)，其實(shí)質(zhì)在于確立勞動者與給付勞動的人格關(guān)聯(lián)本質(zhì)，從而避免勞動被物化或者被商品化。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制下勞動交換規(guī)范體系要求所有勞動交換形態(tài)吸收勞動人格原則，該原則不受限于從屬性的勞動交換類合同，同樣適用于自治性勞動交換合同。因此，相應(yīng)的規(guī)范設(shè)計須融合勞動給付者人格保護(hù)的道德規(guī)范，這種道德化的價值追求說成了近代勞務(wù)供給合同趨向由現(xiàn)代勞動交換的私法規(guī)制的理念革新?！?6〕參見粟瑜：《勞動合同概念溯源及時代啟示》，載《法學(xué)》2021 年第3 期。

值得注意的是，從比較法來看，雖然德國民法典規(guī)定了雇傭合同，并于2017 年修法時在民法典中引入勞動合同以及由此衍生出的其他相關(guān)概念，〔17〕參見婁宇：《民法典的選擇：勞動合同抑或雇傭合同——〈德國民法典〉第611a 條修訂的教義學(xué)分析與啟示》，載《法律科學(xué)》2019年第5 期。但這與德國獨(dú)特的立法模式密切相關(guān)，與我國并不相同。具體而言，德國民法最初受羅馬法影響而將委托僅限定為無償，彼時高級勞務(wù)（例如律師委托、醫(yī)生委托）被認(rèn)為是無償?shù)?，而有償委托則被劃入雇傭合同?！?8〕參見黃茂榮：《債法各論》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第169 頁。因此，無論是從事高級勞務(wù)或自由勞務(wù)為目的之自主性雇傭，還是以從事低級的、不自由的勞務(wù)為目的之非自主性雇傭，只要有償，在德國法上都是由雇傭合同進(jìn)行調(diào)整。而在非自主性雇傭中，勞務(wù)提供人被編入企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)從而失去了自主性，故而通常認(rèn)為其屬于勞動合同，具有從屬性?！?9〕參見［日］我妻栄：《債権各論》（中卷二），有斐閣1962 年版，第9 頁。與之相反，目前世界上已很少有國家的民法（典）將委托僅限定為無償，當(dāng)今社會再將律師委托、醫(yī)生委托看作是無償委托，已不符合社會現(xiàn)實(shí)，大多數(shù)國家將自主性雇傭看作是有償委托，當(dāng)自主性雇傭被全部歸入有償委托，雇傭合同實(shí)際上就都是非自主性雇傭，即具有從屬性的勞動合同。換言之，只有民法將委托限于無償，才有必要在勞動合同之上另設(shè)雇傭合同；若民法承認(rèn)有償委托，雇傭合同實(shí)際限于從屬性勞動，勞動合同將“消解”居于上位的雇傭合同?！?0〕參見粟瑜：《勞動合同概念溯源及時代啟示》，載《法學(xué)》2021 年第3 期。

以“勞動活動—勞動結(jié)果”為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的近代勞務(wù)供給合同體系，將勞動物化為一種財產(chǎn)，以保護(hù)形式平等的合意為前提，規(guī)范目標(biāo)受限于分配雙方的合同風(fēng)險負(fù)擔(dān)和財產(chǎn)性問題的解決，而基于“從屬性勞動—自治性勞動”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)所形成的廣義勞動合同概念，則以區(qū)分勞動給付和財產(chǎn)給付為基礎(chǔ)，把勞動人格原則作為其價值根基，將各種勞動給付形態(tài)歸納形成“屬”意義上的勞動合同概念，極大地擴(kuò)展了現(xiàn)代勞動法的保護(hù)范圍?！?1〕參見粟瑜：《勞動合同概念溯源及時代啟示》，載《法學(xué)》2021 年第3 期。現(xiàn)有勞動交換法律體系缺乏整體性的本質(zhì)思維以及規(guī)范構(gòu)建的彈性和張力，因此在雇傭合同未納入《民法典》進(jìn)行調(diào)整的背景之下，確立勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式，將勞動合同從“種”的地位上升為“屬”的一般法地位，有利于應(yīng)對從高度標(biāo)準(zhǔn)化向靈活多元的用工模式的轉(zhuǎn)型，以及未來因社會個體化的轉(zhuǎn)變可能出現(xiàn)的全新的就業(yè)形態(tài)。

（二）加強(qiáng)對類勞動者權(quán)益保護(hù)的需要

本次《民法典》編纂過程中，主張?jiān)凇睹穹ǖ洹分性O(shè)立雇傭合同的學(xué)者，其主要目的也在于加強(qiáng)對家政工、農(nóng)民工、平臺工人等類勞動者的權(quán)益保障?！?2〕參見謝增毅：《民法典引入雇傭合同的必要性及其規(guī)則建構(gòu)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019 年第6 期。然而，這種采取平等主體之間的民事法律關(guān)系的調(diào)整模式，對于處在弱勢地位且缺乏談判議價能力的勞務(wù)提供者而言，保護(hù)效果不佳。〔23〕參見林嘉：《新就業(yè)形態(tài)勞動法律調(diào)整探究》，載馮喜良主編：《中國勞動研究》（第一輯），中國工人出版社2021 年版，第23 頁。實(shí)際上，本次民法典的編纂對雇傭合同等相關(guān)問題的忽視，從廣義勞動合同理論〔24〕廣義勞動合同由巴萊西教授提出，意指“當(dāng)人們憑自身能力不能滿足需求，進(jìn)而求助于他人的勞動活動以滿足新需求時，勞動合同就出現(xiàn)了……它產(chǎn)生的是勞動（任何類型皆可）對報酬的交換，既包括勞務(wù)租賃和工作租賃，也包括有償委任、代理合同、居間以及有償寄存”。轉(zhuǎn)引自粟瑜：《勞動合同概念溯源及時代啟示》，載《法學(xué)》2021 年第3 期。的角度而言，或也體現(xiàn)其對近代古典私法的體系堅(jiān)守，實(shí)質(zhì)為其問題意識的缺失，因?yàn)閺V義勞動合同理論提倡為多樣的勞動交換提供保護(hù)，揭示了其對規(guī)范設(shè)計的道德化要求?！?5〕參見粟瑜：《勞動合同概念溯源及時代啟示》，載《法學(xué)》2021 年第3 期。隨著《民法典》的頒布實(shí)施，雇傭合同未納入《民法典》已成現(xiàn)實(shí)。此時，勞動法就需要承擔(dān)起對現(xiàn)存大規(guī)模靈活就業(yè)人員、新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的勞動基本權(quán)的保護(hù)任務(wù)?！?6〕參見林嘉：《論我國勞動法的法典化》，載《浙江社會科學(xué)》2021 年第12 期。

確立勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式，有利于加強(qiáng)對類勞動者的權(quán)益保障。過去，家政工、農(nóng)民工、兼職大學(xué)生等作為典型的弱勢勞務(wù)提供人，應(yīng)加強(qiáng)對其保護(hù)力度的呼聲早已有之?！?7〕參見鄭尚元：《雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念》，載《中國法學(xué)》2005 年第3 期。近些年，以“網(wǎng)約工”為代表的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員規(guī)模逐漸壯大，勞動關(guān)系出現(xiàn)了碎片化和“去勞動關(guān)系化”的趨勢，互聯(lián)網(wǎng)平臺用工已在典型的勞動合同類型之外形成了社會化的大規(guī)模勞務(wù)交易。〔28〕參見王文珍、李文靜：《平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展對我國勞動關(guān)系的影響》，載《中國勞動》2017 年第1 期。尤其自2020 年新冠肺炎疫情暴發(fā)以來，各類線上平臺經(jīng)濟(jì)更是突飛猛進(jìn)，成為拉動中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新動能，新就業(yè)形態(tài)已成為勞動者就業(yè)增收的重要渠道。國家信息中心于2021 年發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展報告（2021）》顯示，2020 年共享經(jīng)濟(jì)參與者人數(shù)約為8.3 億人，其中服務(wù)提供者約為8400 萬人，同比增長約7.7%；平臺企業(yè)員工數(shù)631 萬人，同比增長1.3%?！?9〕參見國家信息中心：《中國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展報告（2021）》，http://www.sic.gov.cn/News/557/10779.htm，2022 年3 月22 日訪問。美團(tuán)2021 年財報顯示，超過527 萬名騎手通過美團(tuán)平臺獲得收入?！?0〕參見《美團(tuán)2021 年財報：全年?duì)I收1791 億元，騎手配送成本增長38%至682 億元》，http://www.news.cn/tech/20220325/62aec36207 af44acafef74cc2a3cd625/c.html，2022 年3 月22 日訪問。與此同時，以新業(yè)態(tài)從業(yè)人員為代表的勞動爭議案件數(shù)量也呈直線上升趨勢。相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2018 年至2020 年期間，北京、上海、廣東、浙江四省市共審結(jié)涉外賣、快遞等新就業(yè)形態(tài)相關(guān)民事糾紛一審案件2000 余件，結(jié)案數(shù)呈逐年上升趨勢。〔31〕參見北京市第一中級人民法院課題組：《新就業(yè)形態(tài)下平臺用工關(guān)系法律性質(zhì)的界定規(guī)則》，載《人民法院報》2021 年9 月23 日，第7 版。

這些類勞動者雖然與雇主之間的人格從屬性不強(qiáng)，但其以自然人身份持續(xù)地為勞務(wù)受領(lǐng)一方提供勞務(wù)并獲得報酬的本質(zhì)屬性并沒有發(fā)生根本變化，仍處于弱勢地位。〔32〕參見戰(zhàn)東升：《民法典編纂背景下勞動法與民法的立法關(guān)系——以“類似勞動者型勞務(wù)提供人”的保護(hù)為切入點(diǎn)》，載《法學(xué)》2018年第10 期。正視“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)的日益模糊與難以識別，改變傳統(tǒng)的勞動法調(diào)整方式已經(jīng)成為學(xué)界的共識。就我國目前情況而言，“勞動者”享受勞動法的優(yōu)厚保護(hù)，“非勞動者”完全得不到勞動法的保護(hù)，這樣的兩分法之于網(wǎng)約工等新型用工方式的調(diào)整具有很大的局限性，需要一種更加靈活的法律調(diào)整方式。在勞動法學(xué)界，為加強(qiáng)對“網(wǎng)約工”等新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的保護(hù)，不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將其納入勞動法的調(diào)整范圍?！?3〕參見班小輝：《論“分享經(jīng)濟(jì)”下我國勞動法保護(hù)對象的擴(kuò)張——以互聯(lián)網(wǎng)專車為視角》，載《四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第2 期；常凱：《平臺企業(yè)用工關(guān)系的性質(zhì)特點(diǎn)及其法律規(guī)制》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。而確立勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式的實(shí)質(zhì)，就是賦予相關(guān)主體勞動法保護(hù)對象的身份，使其生存權(quán)、人格自由乃至人格尊嚴(yán)得到切實(shí)地維護(hù)。值得注意的是，為進(jìn)一步維護(hù)新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的合法權(quán)益，2021 年7 月以來中央多部門聯(lián)合下發(fā)了多個指導(dǎo)性意見，其中包括人社部等八部門共同發(fā)布的《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（人社部發(fā)〔2021〕56 號），中華全國總工會發(fā)布的《關(guān)于切實(shí)維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的意見》（總工發(fā)〔2021〕12 號）等等。上述文件的密集出臺，標(biāo)志著我國對新業(yè)態(tài)勞動者的權(quán)益保障正式進(jìn)入規(guī)范與制度建設(shè)階段，充分體現(xiàn)出勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式的巨大潛力。

（三）健全我國勞動法律規(guī)范體系的需要

我國業(yè)已形成社會法與刑法、民商法、經(jīng)濟(jì)法等部門法并立的穩(wěn)定的法律部門劃分，而勞動法是社會法的重要組成之一，確立勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式是對現(xiàn)行法律部門劃分的有力維護(hù)。2015 年3 月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》（中發(fā)〔2015〕10 號），指出應(yīng)進(jìn)一步完善勞動法、勞動合同法等法律法規(guī)，逐步健全勞動法律法規(guī)體系。從勞動法自身的體系化要求來看，進(jìn)一步補(bǔ)充實(shí)現(xiàn)體系化所需的內(nèi)容是題中之義?！?4〕參見李廣德、姜波：《基層治理法治化的經(jīng)驗(yàn)依賴與理性建構(gòu)——以勞動糾紛治理的規(guī)則體系建構(gòu)為例》，載《河北法學(xué)》2017 年第6 期。勞動法作為社會法的品格，首先就體現(xiàn)在《勞動合同法》之中?！?5〕參見常凱：《關(guān)于〈勞動合同法〉立法的幾個基本問題》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006 年第6 期。《勞動合同法》對弱者保護(hù)主旨的彰顯，應(yīng)體現(xiàn)在傾斜性保護(hù)的強(qiáng)度上，更應(yīng)體現(xiàn)在保護(hù)的廣度上。法律關(guān)系的屬性是決定法律部門劃分的本質(zhì)因素，當(dāng)我們厘清了雇傭合同的從屬性本質(zhì)，其向勞動法的回歸便應(yīng)被盡快提上日程。若堅(jiān)持引入雇傭合同的概念，將勞動合同（從屬性勞動）框入雇傭合同（勞動活動之債），必將引發(fā)勞動合同對雇傭合同的概念掙脫與消解?！?6〕參見粟瑜：《勞動合同概念溯源及時代啟示》，載《法學(xué)》2021 年第3 期。相反，確立勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式能夠結(jié)束目前將同質(zhì)的勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系歸于不同性質(zhì)的法律部門調(diào)整的割裂局面，使得《勞動合同法》調(diào)整對象更具有科學(xué)性和合理性，從而為整個勞動法體系的發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

正視雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的同質(zhì)性，有助于發(fā)揮我國勞動立法的后發(fā)優(yōu)勢，對他國雇傭合同與勞動合同并行所產(chǎn)生的弊端予以規(guī)避。以德國和日本為例，兩國不僅在民法中設(shè)置了雇傭的一般規(guī)定，而且勞動法中也有許多特別規(guī)定，甚至這些規(guī)定相互之間還存在著一定的沖突?！?7〕參見戰(zhàn)東升：《民法典編纂背景下勞動法與民法的立法關(guān)系——以“類似勞動者型勞務(wù)提供人”的保護(hù)為切入點(diǎn)》，載《法學(xué)》2018年第10 期。這既增加了人們適用法律的成本，也導(dǎo)致了隱蔽勞動關(guān)系的滋生，為后續(xù)立法提出了極大的難題。同時，與大陸法系國家雇傭契約向勞動契約變遷的過程不同，我國歷來在立法上沒有確切規(guī)定雇傭合同，未明確其內(nèi)涵和調(diào)整范圍，現(xiàn)有勞動法的規(guī)范體系也不是建立在發(fā)達(dá)的雇傭合同制度上的?！?8〕參見錢葉芳：《民法典編纂背景下雇傭（勞動）合同的去向——現(xiàn)代民法與勞動法的分工與合作》，載《浙江學(xué)刊》2019 年第1 期。如若徑行將雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系納入同一法律部門調(diào)整，便可免受這些困擾，且不必費(fèi)心于勞動糾紛與雇傭糾紛截然不同的解決程序、歸責(zé)原則、舉證責(zé)任的對接上，從而帶來巨大便捷。雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系在本質(zhì)上屬于同一性質(zhì)的社會關(guān)系，確立勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式可以加強(qiáng)立法邏輯上的自洽性和體系上的完整性，而人為地割裂兩者的聯(lián)系則容易造成立法上的重復(fù)，導(dǎo)致當(dāng)事人理解和法律適用上的混亂，增加當(dāng)事人的訴訟成本，也給執(zhí)法和司法帶來一定程度的困難?！?9〕參見許建宇：《雇傭關(guān)系的定位及其法律調(diào)整模式》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2002 年第2 期。

因此，明確雇傭合同和勞動合同的同質(zhì)關(guān)系和確立勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式，是對現(xiàn)階段的法律概念進(jìn)行梳理、整合的過程，只有將雇傭關(guān)系納入勞動法領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)整，才能更好地體現(xiàn)其內(nèi)在價值理念，有利于加強(qiáng)對勞務(wù)提供者的人格保護(hù)?，F(xiàn)代勞動法的基本目的即為實(shí)現(xiàn)對勞動者的充分保護(hù)，使其人格權(quán)益得到充分彰顯。由此，勞動法部門的獨(dú)立性得到進(jìn)一步切實(shí)鞏固，勞動法的獨(dú)立、自主發(fā)展能夠擁有清晰、明確的領(lǐng)域。實(shí)際上，雇傭合同制度也只有在勞動法乃至社會法的視域內(nèi)，方能得到充分、合理的發(fā)展，勞動法獨(dú)立地位的鞏固與雇傭合同制度的社會化發(fā)展是相輔相成的。確立勞動法統(tǒng)一調(diào)整方式，不僅有利于實(shí)現(xiàn)對當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)用工等新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動權(quán)益的保護(hù)，而且是實(shí)現(xiàn)勞動法體系化、現(xiàn)代化的必然要求。

綜上所述，在后《民法典》時代，立法上采取勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式，不僅是雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系同質(zhì)性的本質(zhì)要求，有利于實(shí)現(xiàn)勞動交換私法規(guī)制的價值理念革新，而且能夠徹底解決類勞動者的保護(hù)問題，從根本上推動我國勞動法的理論深化與體系完善，從而實(shí)現(xiàn)勞動法自身的現(xiàn)代化。

四、勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式的實(shí)現(xiàn)路徑

確立勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式，其核心在于實(shí)現(xiàn)由勞動合同替代雇傭合同，同時確立勞動合同在勞動（合同）法中的一般概念地位。從屬性是勞動合同的本質(zhì)屬性，是勞動法所調(diào)整的勞動關(guān)系的本質(zhì)特征?！?0〕參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第294 頁。至于勞動活動是自然人或者家庭用工的傳統(tǒng)勞動用工關(guān)系，或者是以平臺工人為代表的新型勞動用工關(guān)系，均在所不問。構(gòu)建以從屬性勞動合同為核心的勞動法體系，擴(kuò)張現(xiàn)行勞動合同法的調(diào)整范圍是實(shí)現(xiàn)勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式的重要路徑。

（一）勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式的基本方案

實(shí)現(xiàn)以勞動合同為中心的勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式，大體上存在三種方案：一是通過修改《勞動法》予以實(shí)現(xiàn)，即在《勞動法》中對特殊類型的勞動合同作出規(guī)定；二是通過修改《勞動合同法》予以實(shí)現(xiàn)，由于我國《勞動合同法》對非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和靈活用工關(guān)系已有一定的立法基礎(chǔ)，我們可以在參照“非全日制用工”與“勞務(wù)派遣”制度和近年有關(guān)新型用工的政策法規(guī)的基礎(chǔ)上，〔41〕參見錢葉芳：《勞動法典的制定與勞動權(quán)利的實(shí)現(xiàn)》，載《東方法學(xué)》2021 年第6 期。針對特殊類型的勞動合同作出規(guī)定；三是通過編纂勞動法典的方式予以實(shí)現(xiàn)，我們可以在勞動法典中專設(shè)“特殊勞動合同編”（或者“特殊勞動者保護(hù)編”〔42〕參見林嘉：《論我國勞動法的法典化》，載《浙江社會科學(xué)》2021 年第12 期。除此之外，錢葉芳教授主張，在《勞動法典》中設(shè)置“非標(biāo)準(zhǔn)和靈活用工編”，其中的非標(biāo)準(zhǔn)部分主要來自勞動合同法中的固定期限勞動合同規(guī)定和勞務(wù)派遣相關(guān)政策等規(guī)定，靈活用工部分主要來自勞動合同法中的非全日制用工規(guī)定和近年有關(guān)新型用工的政策法規(guī)。參見錢葉芳：《勞動法典的制定與勞動權(quán)利的實(shí)現(xiàn)》，載《東方法學(xué)》2021 年第6 期。沈建峰教授主張，為了保護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者以及其他特殊形態(tài)的用工關(guān)系，可以考慮在傳統(tǒng)勞動法的實(shí)體法編后，增加關(guān)于特殊用工關(guān)系的“特別規(guī)定編”。參見沈建峰：《立足勞動者權(quán)益維護(hù) 推動勞動法法典化》，載《工人日報》2022 年3 月21 日，第7 版。），針對特殊類型的勞動合同作出規(guī)定。〔43〕參見錢葉芳：《勞動法典的制定與勞動權(quán)利的實(shí)現(xiàn)》，載《東方法學(xué)》2021 年第6 期。筆者認(rèn)為，與前兩種方案相比，第三種方案更具有現(xiàn)實(shí)性和可行性。

第一，與修改《勞動法》相比，制定勞動法典具有不可比擬的體系化效益。自1994 年我國《勞動法》頒布以來，我國勞動法已經(jīng)基本形成體系，但隨著改革開放的深入和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國現(xiàn)行勞動法律制度的不足日益顯露，勞動領(lǐng)域的很多立法已不能很好地適應(yīng)當(dāng)前的形勢，依靠小修小補(bǔ)的方式難以從根本上解決問題。首先，在學(xué)理上，我國《勞動法》應(yīng)該定位為勞動法領(lǐng)域的基本法，而《勞動合同法》《就業(yè)促進(jìn)法》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等應(yīng)當(dāng)是其特別法。然而，由于這幾部法律的制定主體都是全國人大常委會，進(jìn)而導(dǎo)致作為勞動法領(lǐng)域之基本法的《勞動法》與其配套的相關(guān)法律處于同一位階，使得在法律適用上原本應(yīng)當(dāng)是普通法與特別法的關(guān)系卻變成新法和舊法的關(guān)系，導(dǎo)致勞動法體系在邏輯上不能自洽?！?4〕參見錢葉芳：《勞動法典的制定與勞動權(quán)利的實(shí)現(xiàn)》，載《東方法學(xué)》2021 年第6 期。其次，我國《勞動法》對各勞動領(lǐng)域做出了原則性的規(guī)定，為了貫徹落實(shí)這些制度，相關(guān)部門制定了大量位階較低的行政法規(guī)或者部門規(guī)章，其分散性、零星化的特點(diǎn)暴露了勞動法體系化不足的缺陷。〔45〕中國勞動保障科學(xué)研究院和社科文獻(xiàn)出版社聯(lián)合發(fā)布《中國勞動保障發(fā)展報告（2016）》，梳理了我國勞動關(guān)系領(lǐng)域的法律兩部，行政法規(guī)7 部，部門規(guī)章15 部，復(fù)函、答復(fù)139 個，意見、通知等48 個，其中多個條款之間存在不一致的情況。參見林嘉：《論我國勞動法的法典化》，載《浙江社會科學(xué)》2021 年第12 期。最后，從地方立法來看，地方性立法細(xì)化了《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，雖然增強(qiáng)了可操作性，但由于理解上的不同，地方各類規(guī)范性文件在對相同問題進(jìn)行細(xì)化規(guī)定時存在不同的態(tài)度，導(dǎo)致各地適用不一，從另一方面來說也弱化了上位法的權(quán)威性?！?6〕參見林嘉：《論我國勞動法的法典化》，載《浙江社會科學(xué)》2021 年第12 期。諸如此類內(nèi)部法律體系沖突已然不能通過簡單地修改單行法就能解決，而是需要制定勞動法典，即由全國人大通過制定基本法律的方式來整理、改造和完善現(xiàn)有規(guī)范性法律文件，從而達(dá)到消減部門法內(nèi)部之間的沖突，實(shí)現(xiàn)勞動法律規(guī)范之間的協(xié)調(diào)性，最終強(qiáng)化法律的拘束力和安定性之目的。〔47〕參見李廣德：《民法典編纂背景下勞動法典立法的初步展開》，載《地方立法研究》2017 年第4 期。勞動法典調(diào)整范圍的綜合性、規(guī)范內(nèi)容的層次性和法律意義的脈絡(luò)性，其法典的體系效益是僅通過對《勞動法》進(jìn)行修改所無法比擬的。

第二，與修改《勞動合同法》相比，勞動法典的制定更具有現(xiàn)實(shí)性和可行性?！秳趧雍贤ā纷?008 年實(shí)施以來，一直備受爭議，要求修改該法的呼聲不絕于耳。隨著經(jīng)濟(jì)下行壓力的增大，特別是2015 年底黨中央提出供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革以來，政界、商界、學(xué)界諸多人士發(fā)出新一輪修改《勞動合同法》的呼聲。有學(xué)者認(rèn)為《勞動合同法》存在勞動力市場靈活性不夠、企業(yè)用工成本較高以及立法過度傾斜等失衡問題，主張對該法進(jìn)行修改。〔48〕參見董保華：《〈勞動合同法〉的十大失衡問題》，載《探索與爭鳴》2016 年第4 期。然而也有學(xué)者指出，我國當(dāng)前面臨的用工問題不僅僅是勞動合同法本身的問題，《勞動合同法》修改要謹(jǐn)慎，用工靈活性等問題應(yīng)當(dāng)放在整個勞動法框架中去認(rèn)識，勞動基準(zhǔn)問題、集體合同問題沒有解決，單獨(dú)修改《勞動合同法》可能會導(dǎo)致法律體系的不協(xié)調(diào)?！?9〕參見姜穎、沈建峰：《正確評估〈勞動合同法〉適時修改〈勞動法〉》，載《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》2017 年第3 期。法律的修改應(yīng)建立在有關(guān)共識的基礎(chǔ)上，各方就《勞動合同法》修改方案爭持不下，導(dǎo)致《勞動合同法》的修改沒有被列入2018 年第十三屆全國人大常委會公布的立法計劃之中。與之相反，在各方的共同努力下，我國《民法典》已于2021 年1 月實(shí)施，標(biāo)志著我國正式進(jìn)入民法典時代。2020年11 月，習(xí)近平總書記在中央全面依法治國工作會議上提出，要總結(jié)民法典的編纂經(jīng)驗(yàn)，適時推動條件成熟的立法領(lǐng)域法典編纂工作。目前，我國在勞動法領(lǐng)域已經(jīng)陸續(xù)出臺了《勞動法》《勞動合同法》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等一系列基本法律，形成了一套比較健全完善的勞動法律法規(guī)和規(guī)章政策體系，為編纂勞動法典提供了重要基礎(chǔ)。當(dāng)下，以勞動法典作為勞動法律體系建設(shè)的目標(biāo)模式已成為學(xué)界共識，符合中國特色社會主義法律體系法典化的總體取向?！?0〕參見《全國人大常委會委員鄭功成：盡快啟動勞動法典編纂》，https://www.sohu.com/a/527669959_257321，2022 年3 月22日訪問。

第三，域外成功的勞動法典立法例，為我們提供了可資借鑒的立法經(jīng)驗(yàn)。眾所周知，法國與俄羅斯均頒布了《勞動法典》，由其對包括雇傭合同在內(nèi)的所有勞動關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，并在社會生活中得到了有效實(shí)施。這兩部勞動法典作為不同社會制度國家勞動法典化的典范，成為引領(lǐng)勞動法典化的世界趨勢?！?1〕參見錢葉芳：《勞動法典的制定與勞動權(quán)利的實(shí)現(xiàn)》，載《東方法學(xué)》2021 年第6 期。俄羅斯自蘇聯(lián)時代起一直由勞動法典對雇傭合同進(jìn)行調(diào)整，《俄聯(lián)邦勞動法典》幾乎整合了勞動法領(lǐng)域的所有法律法規(guī)。我國與俄羅斯同樣面臨著穩(wěn)定勞動關(guān)系、促進(jìn)社會穩(wěn)定發(fā)展的任務(wù)，因此我國在編纂勞動法典時，可以適當(dāng)借鑒俄羅斯勞動法典?！?2〕參見王佳慧：《〈俄聯(lián)邦勞動法典〉中的勞動權(quán)利保護(hù)制度——兼談我國勞動立法的完善》，載《湖北社會科學(xué)》2008 年第12 期。法國自民法典頒布以來一直將雇傭關(guān)系作為勞動力租賃來規(guī)范，之后法國將雇傭關(guān)系法從民法中分離出來，制定了獨(dú)立的勞動法典，其中第1 卷第2 編規(guī)定了勞動合同，將勞動分為經(jīng)常性勞動與臨時性勞動，并分別就合同的成立、生效、雇傭人的義務(wù)、合同期限、解除與終止等方面設(shè)計了專門規(guī)則?！?3〕參見林嘉：《勞動合同若干法律問題研究》，載《法學(xué)家》2003 年第6 期。并且，《法國勞動法典》還對學(xué)徒合同、為自然人提供服務(wù)等進(jìn)行特別規(guī)定，調(diào)整對象涉及各種不同類型的勞動者?！?4〕參見鄭曉珊：《〈民法典〉時代下雇傭勞動法律體系之重整》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2022 年第3 期。法國提供了直接以勞動法典這種更完整的形式來反映社會化要求的機(jī)會，形成了后發(fā)優(yōu)勢?！?5〕參見董保華：《雇傭、勞動立法的歷史考量與現(xiàn)實(shí)分析》，載《法學(xué)》2016 年第5 期。因此，我們可以借鑒法國、俄羅斯等域外國家的立法經(jīng)驗(yàn)，參考其勞動法典的體系以及相關(guān)制度設(shè)計，盡快制定出一部詳盡、完備的勞動法典，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)由勞動合同替代雇傭合同。

（二）勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式的具體設(shè)想

1.以從屬性為中心重新界定勞動合同的概念

目前，我國《勞動法》《勞動合同法》將用人單位限定在企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織；原勞動和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12 號）也強(qiáng)調(diào)用工主體資格的重要性。由此可以看出，我國勞動合同法的適用范圍仍然強(qiáng)調(diào)對主體形式要件的認(rèn)定，即固守傳統(tǒng)的“主體論”，這種“主體論”將勞動關(guān)系（勞動合同）建立在社會化大生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，帶有濃重的主體身份立法色彩，從而導(dǎo)致個人用工和家庭用工等私人雇傭形態(tài)被排除在勞動合同法適用范圍之外?！?6〕參見劉明輝：《家政工獲得勞動保障權(quán)利的障礙及路徑》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2011 年第5 期。如果繼續(xù)堅(jiān)持雇傭合同與勞動合同二分的立法極易給人造成兩者是異質(zhì)的假象，這也是形成民法和勞動法對雇傭（勞動）關(guān)系進(jìn)行二元調(diào)整模式的重要原因。然而，如前所述，雇傭合同與勞動合同并無本質(zhì)上的區(qū)別，兩者均以從屬性作為合同的主要特征，所規(guī)范之對象具有一致性。〔57〕參見［日］荒木尚志、菅野和夫、山川隆一：《詳説 労働契約法》（第2 版），弘文堂2014 年版，第 77 頁。許建宇：《雇傭關(guān)系的定位及其法律調(diào)整模式》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2002 年第2 期；戰(zhàn)東升：《民法典編纂背景下勞動法與民法的立法關(guān)系——以“類似勞動者型勞務(wù)提供人”的保護(hù)為切入點(diǎn)》，載《法學(xué)》2018 年第10 期。如果對此予以忽視，一方面將無法與服務(wù)、承攬、委托等勞動交換類合同進(jìn)行充分的區(qū)分；另一方面也將導(dǎo)致我國勞動法對相關(guān)勞動者保護(hù)的錯位與不足。因此，我國勞動立法特別是勞動法典的制定應(yīng)當(dāng)正視雇傭合同和勞動合同的同質(zhì)性，打破傳統(tǒng)“主體論”對勞動合同認(rèn)定的束縛，在編纂勞動法典時實(shí)現(xiàn)勞動合同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由“形式”要件向“實(shí)質(zhì)”要件的轉(zhuǎn)變、“身份性”認(rèn)定向“從屬性”認(rèn)定的回歸，并以從屬性為中心重新界定勞動合同的概念，依據(jù)從屬性的強(qiáng)弱對勞動合同進(jìn)行類型化細(xì)分，不斷改進(jìn)勞動合同法的調(diào)整方式和調(diào)整力度。

2.確立類勞動者的勞動（合同）法保護(hù)路徑

如前所述，主張?jiān)凇睹穹ǖ洹分幸牍蛡蚝贤膶W(xué)者認(rèn)為雇傭合同能夠?yàn)轭悇趧诱咛峁┮欢ǖ闹贫缺Ｗo(hù)?！?8〕參見謝增毅：《民法典引入雇傭合同的必要性及其規(guī)則建構(gòu)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019 年第6 期。但是，基于《民法典》的回避式立法以及民法保護(hù)的有限性等因素的綜合考量，實(shí)際上現(xiàn)階段立法的最佳選擇應(yīng)由勞動合同替代雇傭合同，并通過勞動法典編纂的路徑，專設(shè)“特殊勞動合同編”〔59〕值得注意的是，南京國民政府于1929 年春，編成《勞動法典草案》，該草案共7 編21 章。其中，第1 編為“勞動契約”，由“一般勞動契約”和“特種勞動契約”兩章構(gòu)成。而“特種勞動契約”則由學(xué)徒契約、使用人契約、手工業(yè)勞動者契約、礦業(yè)勞動者契約、農(nóng)業(yè)勞動者契約、海運(yùn)勞動者契約、家內(nèi)勞動者契約、演藝者契約共8 節(jié)構(gòu)成。（或者“特殊勞動者保護(hù)編”）對不同類型勞動者進(jìn)行差異化處理，從而使類勞動者獲得勞動合同法更加全面的保護(hù)。目前，我國的勞動法律制度主要構(gòu)建在典型勞動關(guān)系基礎(chǔ)上，其典型性首先表現(xiàn)為勞動合同權(quán)利義務(wù)模式的整齊劃一，甚至將各種復(fù)雜勞動關(guān)系裝在一個標(biāo)準(zhǔn)的模子里，從而導(dǎo)致靈活就業(yè)下非典型勞動關(guān)系〔60〕非典型勞動關(guān)系是指，在勞動時間、地點(diǎn)、方式上靈活多樣，使用從屬關(guān)系弱化或模糊，勞動者身份不明確，就業(yè)狀態(tài)不穩(wěn)定，權(quán)益保障不充分的一種勞動關(guān)系。它有非全日制用工、靈活就業(yè)、臨時雇用、合同用工、委托勞動、遠(yuǎn)程勞動、自雇型勞動、家庭工等多種表現(xiàn)形態(tài)。參見田思路、彭瀏成：《論使用從屬關(guān)系下非典型勞動者保護(hù)的多元化》，載《中國勞動》2014 年第8 期。按此定義，本文所涉及的“類似勞動者型勞務(wù)提供人”均屬于非典型勞動關(guān)系的探討范圍。適用性不足。〔61〕參見謝德成：《新時代勞動法的功能拓展與制度調(diào)適》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019 年第4 期。然而，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的靈活性、全球化、私有制不斷地倒逼這類就業(yè)形式的出現(xiàn)，為了實(shí)現(xiàn)非典型勞動關(guān)系的再平衡，就要根據(jù)非典型勞動的不同類型和從屬性強(qiáng)弱采用不同的法律規(guī)則?！?2〕參見田思路：《勞動關(guān)系非典型化的演變及法律回應(yīng)》，載《法學(xué)》2017 年第6 期。為此，需要打破現(xiàn)行勞動合同法保護(hù)措施的單一配置模式，進(jìn)而構(gòu)建靈活多元的配置模式。對在“勞動者”與“非勞動者”之間的靈活就業(yè)人員有必要在法律上進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定，既要防止勞動關(guān)系的泛化，也要防止勞務(wù)關(guān)系的泛化，應(yīng)該依據(jù)從屬性的強(qiáng)弱進(jìn)行類型化處理，并比照勞動法律法規(guī)進(jìn)行適當(dāng)保護(hù)。〔63〕參見田思路：《勞動關(guān)系非典型化的演變及法律回應(yīng)》，載《法學(xué)》2017 年第6 期。

這些類勞動者大體上可以分為兩大類：一類是以家政工、兼職大學(xué)生等為代表的傳統(tǒng)類勞動者；另一類是以平臺工人、遠(yuǎn)程勞動者等為代表的新型類勞動者。將這些類勞動者納入勞動合同法的保護(hù)范疇，將是今后勞動法的發(fā)展方向。〔64〕參見常凱：《平臺企業(yè)用工關(guān)系的性質(zhì)特點(diǎn)及其法律規(guī)制》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。對于類勞動者群體，需基于人權(quán)保護(hù)理念和平衡勞資雙方利益的角度，在勞動合同立法中應(yīng)當(dāng)把重點(diǎn)放在保護(hù)勞動基本權(quán)利上，適當(dāng)放松對工作時間、工作地點(diǎn)、工作方式、獲取勞動報酬的方式、解雇保護(hù)、休息休假等方面的限制，賦予勞資雙方較大的靈活度與自治權(quán)。〔65〕參見謝增毅：《我國勞動關(guān)系法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變》，載《中國社會科學(xué)》2017 年第2 期。同時，也需要針對不同勞動者群體的特點(diǎn)，包括雇主的性質(zhì)與規(guī)模、勞動者的身份與特性、勞動時間與勞動方式、社會保護(hù)的必要性等不同因素進(jìn)行差異化處理，〔66〕參見謝德成：《轉(zhuǎn)型時期的勞動關(guān)系：趨勢與思維嬗變》，載《四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016 年第6 期；粟瑜：《勞動合同概念溯源及時代啟示》，載《法學(xué)》2021 年第3 期。提供靈活的勞動保護(hù)，進(jìn)而促進(jìn)勞動合同立法從統(tǒng)一化向類型化、精細(xì)化發(fā)展。

第一，傳統(tǒng)類勞動者。從理論上來看，傳統(tǒng)類勞動者實(shí)際上具備勞動關(guān)系的某些特征，〔67〕參見許建宇：《雇傭關(guān)系的定位及其法律調(diào)整模式》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2002 年第2 期；謝增毅：《超越雇傭合同與勞動合同規(guī)則——家政工保護(hù)的立法理念與制度建構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2012 年第6 期。只因勞動者的非典型性就將其溢出勞動法的保護(hù)范圍沒有充分的理由?！?8〕參見謝增毅：《我國勞動關(guān)系法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變》，載《中國社會科學(xué)》2017 年第2 期。從域外立法來看，很多國家已將家政工、兼職大學(xué)生等納入勞動（合同）法調(diào)整范圍。例如，發(fā)達(dá)國家一般都認(rèn)可兼職大學(xué)生的勞動者資格；〔69〕參見柯新華、羅瓊：《大學(xué)生兼職勞動權(quán)益保護(hù)問題探討》，載《中國勞動》2013 年第12 期。就家政工而言，世界上約有60 多個國家的家政工可以適用勞動（合同）法，國際勞工組織為此還單獨(dú)制定了《家政工人保護(hù)公約》?！?0〕參見胡大武：《家政服務(wù)員法律地位：比較與借鑒》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2012 年第8 期。因此，基于理論和域外立法的綜合考量，一方面，應(yīng)將諸如家政工、兼職大學(xué)生這些傳統(tǒng)類勞動者納入勞動合同法的調(diào)整范圍；另一方面，在具體勞動權(quán)益保障規(guī)則上，應(yīng)放松勞動合同法的整體保障措施，對不同的傳統(tǒng)類勞動者根據(jù)不同的用工特點(diǎn)進(jìn)行特殊規(guī)則設(shè)計?！?1〕例如，對于家庭保姆等，工作時間可由當(dāng)事人雙方自由協(xié)商，無須嚴(yán)格執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時制度；工資確定方式以及支付期限也可以相對靈活一些；而現(xiàn)行《勞動合同法》中關(guān)于期限強(qiáng)制、解雇限制等規(guī)定則不應(yīng)當(dāng)適用。參見許建宇：《雇傭關(guān)系的定位及其法律調(diào)整模式》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2002 年第2 期；鄭曉珊：《〈民法典〉時代下雇傭勞動法律體系之重整》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2022 年第3 期。

第二，新型類勞動者。如前所述，近些年，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，產(chǎn)生了一大批以網(wǎng)約車司機(jī)、網(wǎng)絡(luò)主播等為代表的新興職業(yè)，進(jìn)而形成了不同于傳統(tǒng)用工方式的互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系。雖然這些勞動者在工作時間、工作地點(diǎn)的選擇以及工作進(jìn)入與退出機(jī)制等方面具有較強(qiáng)的靈活性和特殊性，〔72〕參見王偉進(jìn)、王天玉、馮文猛：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代平臺用工的勞動保護(hù)和勞動關(guān)系治理》，載《行政管理改革》2022 年第2 期。但隨著用工決策、篩選從業(yè)者和管理從業(yè)者等一系列算法邏輯貫穿適用于平臺用工的全過程，算法的設(shè)置已經(jīng)脫離技術(shù)中立層面，更多內(nèi)嵌著用工方經(jīng)濟(jì)利益與價值選擇，從而不斷侵害此類勞動者的合法權(quán)益?！?3〕參見徐智華、解彩霞：《算法邏輯下平臺從業(yè)者權(quán)利保護(hù)的危機(jī)及應(yīng)對》，載《西安交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2022 年第1 期。實(shí)踐中企業(yè)頻繁借助互聯(lián)網(wǎng)平臺去勞動關(guān)系化，規(guī)避勞動法責(zé)任與義務(wù)，使得這類用工關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定更加模糊?！?4〕參見楊浩楠：《共享經(jīng)濟(jì)背景下我國勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的路徑選擇》，載《法學(xué)評論》2022 年第2 期；吳文芳、劉潔：《新技術(shù)變革時代“人”的變遷與社會法的回應(yīng)》，載《學(xué)術(shù)月刊》2021 年第8 期。對于平臺工人的性質(zhì)和法律保護(hù)問題，理論上也產(chǎn)生了較大的分歧。〔75〕參見王天玉：《基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認(rèn)定——以“e 代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點(diǎn)》，載《法學(xué)》2016年第6 期；錢葉芳：《民法典編纂背景下雇傭（勞動）合同的去向——現(xiàn)代民法與勞動法的分工與合作》，載《浙江學(xué)刊》2018 年第6 期；常凱：《平臺企業(yè)用工關(guān)系的性質(zhì)特點(diǎn)及其法律規(guī)制》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。在筆者看來，不同觀點(diǎn)下所蘊(yùn)含的本質(zhì)問題，是對從屬性內(nèi)涵與外延在認(rèn)識上的不統(tǒng)一以及由此帶來的勞動法調(diào)整范圍的劃定問題。其中，學(xué)者們的主要分歧在于對人格從屬性較弱而經(jīng)濟(jì)從屬性較強(qiáng)的新型類勞動者是由勞動法調(diào)整還是民法調(diào)整抑或是獨(dú)辟蹊徑。對此，筆者傾向于交由勞動法調(diào)整。一方面，在本次民法典編纂過程中，立法者對雇傭合同入典和“狹義分別調(diào)整模式”所采取的消極態(tài)度以及對類勞動者的保護(hù)不足等問題，在此不再贅述。另一方面，不可否認(rèn)的是，新就業(yè)形態(tài)的出現(xiàn)對傳統(tǒng)從屬性標(biāo)準(zhǔn)形成了沖擊，使其已不能完全適應(yīng)社會發(fā)展對勞動關(guān)系認(rèn)定的需要，因此我們需要對從屬性建立新的認(rèn)識。在我國，判斷勞動關(guān)系（勞動合同）是否成立的核心標(biāo)準(zhǔn)是人格從屬性，而經(jīng)濟(jì)從屬性更多是輔助性判斷標(biāo)準(zhǔn)，但隨著通信技術(shù)和人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展，以“網(wǎng)約工”為代表的新型類勞動者群體的規(guī)模將不斷擴(kuò)大，給予其勞動法上的保護(hù)也變得越來越迫切。對此，經(jīng)濟(jì)從屬性能夠起到很好的過渡作用，避免全保護(hù)和不保護(hù)的兩難選擇，保證勞資間權(quán)利義務(wù)相一致。〔76〕參見李志鍇：《論我國勞動法上“從屬性”的內(nèi)涵厘定與立法考察》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019 年第3 期。目前，域外很多國家立法，實(shí)質(zhì)上也都是以經(jīng)濟(jì)從屬性為理論依據(jù)來擴(kuò)寬勞動關(guān)系認(rèn)定的范圍。〔77〕參見王全興、王茜：《我國“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認(rèn)定及權(quán)益保護(hù)》，載《法學(xué)》2018 年第4 期。因此，新型類勞動者與雇主之間所具有的經(jīng)濟(jì)從屬性是使其能夠成為勞動法調(diào)整對象的有力理由。與此同時，在對平臺工人這類新型類勞動者的具體勞動權(quán)益保障制度的設(shè)計上，應(yīng)結(jié)合平臺用工的靈活性以及平臺主要依靠算法運(yùn)行的特點(diǎn)，從平等就業(yè)、勞動時間、休息休假、工資報酬、集體勞動權(quán)等方面提供立法保護(hù)?！?8〕參見謝增毅：《平臺用工勞動權(quán)益保護(hù)的立法進(jìn)路》，載《中外法學(xué)》2022 年第1 期。

3.在勞動法體系內(nèi)設(shè)置與民法規(guī)范之間的“通道”條款

我國現(xiàn)行勞動法并不包含民事主體規(guī)則、權(quán)利能力規(guī)則、欺詐和脅迫等術(shù)語的具體含義確定規(guī)則；《勞動合同法》也沒有規(guī)定勞動合同的締約規(guī)則、違約金酌減規(guī)則、履行障礙規(guī)則等等?！?9〕參見沈建峰：《勞動法作為特別私法——〈民法典〉制定背景下的勞動法定位》，載《中外法學(xué)》2017 年第6 期。鑒于我國現(xiàn)行勞動法本身規(guī)則的殘缺性，在勞動法與民法之間設(shè)置“通道”條款，打通一直以來我國勞動法與民法之間的阻塞，讓勞動法充分汲取民法的營養(yǎng)，就顯得十分必要。對此，有學(xué)者主張雇傭合同納入《民法典》的重要功能之一即在于確立勞動法和民法的連接點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)在雇傭合同中明確當(dāng)勞動法規(guī)則缺失時，勞動關(guān)系是否可以適用合同法或民法的規(guī)則?！?0〕參見謝增毅：《民法典編纂與雇傭（勞動）合同規(guī)則》，載《中國法學(xué)》2016 年第4 期。然而，在此需要厘清的一個問題是，在《民法典》中規(guī)定雇傭合同并非實(shí)現(xiàn)兩法互動的唯一路徑，該通道也可以通過其他形式加以呈現(xiàn)。實(shí)際上，“通道”條款能夠充分發(fā)揮作用的本質(zhì)在于其內(nèi)容本身，至于其載體是勞動法還是民法，放在何種法律規(guī)范體系之中，都不會影響到“通道”條款所能發(fā)揮的效力。

《民法典》未將雇傭合同納入調(diào)整范圍之內(nèi)，意味著在《民法典》中設(shè)置勞動法與民法之間鏈接規(guī)則的設(shè)想落空，因此，在勞動法中設(shè)置“通道”條款無疑是當(dāng)下的最優(yōu)解?！?1〕參見鄭曉珊：《〈民法典〉時代下雇傭勞動法律體系之重整》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2022 年第3 期。這一做法也能夠得到比較法上的支持。例如，法國《勞動法典》L1211-1 條規(guī)定“勞動合同受普通法規(guī)則約束”，這里的普通法規(guī)則就是民法規(guī)范。該條規(guī)定將勞動合同納入民法的調(diào)整范圍，在勞動法典之外，勞動合同可以適用民法典?！?2〕參見沈建峰：《勞動法作為特別私法——〈民法典〉制定背景下的勞動法定位》，載《中外法學(xué)》2017 年第6 期。因此，我們可以借鑒域外立法的經(jīng)驗(yàn)，在未來的勞動法典中的“勞動合同編”部分設(shè)置與民法規(guī)范之間的有效“通道”，讓兩個部門法之間互動起來。具體而言，可作如下規(guī)定：“勞動合同除本法有規(guī)定外，在不違背勞動法基本原則的前提下可參照適用民法中的規(guī)定?！薄?3〕劉紹宇：《勞動合同法與民法適用關(guān)系的法教義學(xué)分析——以〈勞動合同法〉修改和民法典編纂為背景》，載《法學(xué)》2018 年第3 期。但是，勞動法與民法之間的互動應(yīng)當(dāng)保持一定的限度。也就是說，只有在勞動法律規(guī)范沒有規(guī)定的情況下，才有民法的適用空間與可能，并且民法規(guī)范適用的范圍需要進(jìn)行限定，對于根植于民法中的財產(chǎn)性內(nèi)容，未充分顧及勞動關(guān)系特殊性的規(guī)范仍然需要排除在外，對此需要作進(jìn)一步的深入研究?！?4〕參見鄭曉珊：《〈民法典〉時代下雇傭勞動法律體系之重整》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2022 年第3 期。讓勞動法充分汲取民法的營養(yǎng)，這不會減弱勞動法的部門法地位，反而會使勞動法逐漸變得完善、強(qiáng)大起來。

五、結(jié)語

本次《民法典》編纂未將雇傭合同有名化，而是將其作為無名合同，這意味著在雇傭（勞動）關(guān)系的法律調(diào)整方面，我國所采用的仍然是一種分別調(diào)整模式，并且是一種“廣義分別調(diào)整模式”。但是，這種調(diào)整方式在法律適用層面存在相當(dāng)?shù)木窒扌?。在后《民法典》時代，寄希望于《民法典》修改而將雇傭合同納入調(diào)整似無可能。雇傭合同與勞動合同本質(zhì)上屬于同質(zhì)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)充分利用我國的后發(fā)制度優(yōu)勢，放棄分別調(diào)整模式而采用勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式。我們應(yīng)當(dāng)確立編纂勞動法典的基本路徑，通過構(gòu)建以從屬性勞動合同為核心的勞動法體系，擴(kuò)張現(xiàn)行勞動合同法的調(diào)整范圍，從而為家政工和平臺工人等類勞動者提供有效的勞動法律保護(hù)。同時，鑒于我國現(xiàn)行勞動法本身規(guī)則的殘缺性，在未來的勞動法典中的“勞動合同編”宜設(shè)置與民法規(guī)范的有效“通道”，以解決勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式所帶來的制度上的供給不足問題。