德日“法益說”適應(yīng)中國(guó)的“四維”改良*

牛忠志

（河北大學(xué)法學(xué)院，河北保定 071000）

我國(guó)發(fā)軔于蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論（即傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論）不斷遭遇到德日階層犯罪論的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的堅(jiān)守論者和改良論者，與德日理論的移植論者之間的學(xué)術(shù)論爭(zhēng)仍處在博弈中。值得注意的是，與雙方“爭(zhēng)”與“分”相伴的是一定程度上的“和”“合”趨向：一方面，德日階層體系的移植者有意識(shí)地借用我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的術(shù)語，以便中國(guó)刑法學(xué)學(xué)界同仁們能較容易地接受德日理論，如倡導(dǎo)引進(jìn)德日階層體系的學(xué)者中，就有學(xué)者借用“犯罪構(gòu)成”這一傳統(tǒng)術(shù)語作為其階層體系的犯罪成立條件的頂層概念以統(tǒng)攝其下屬的兩階層即“不法與責(zé)任”；〔1〕參見張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010 年版，第3 頁(yè)。另一方面，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的堅(jiān)守論者和改良論者中，一部分學(xué)者在潛移默化中逐步接受了以德日的“法益”概念代替其犯罪客體要件的“社會(huì)關(guān)系”內(nèi)容，如有的堅(jiān)守犯罪構(gòu)成四要件的學(xué)者，較早地接受了德日的法益概念?！?〕參見魏東：《論作為犯罪客體的法益及其理論問題》，載《政治與法律》2003 年第4 期。有學(xué)者甚至認(rèn)為，近十幾年來中國(guó)刑法理論用法益侵害置換社會(huì)危害性（具體包括對(duì)犯罪客體要件的改良）是理論移植的一個(gè)很好的范例?！?〕參見陳興良：《構(gòu)成要件論——從貝林到特拉伊寧》，載梁根林主編：《刑法體系與犯罪構(gòu)造》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第107-108 頁(yè)。筆者也認(rèn)為，盡管法益概念與社會(huì)關(guān)系不同，但若用“納入刑法保護(hù)的”來限定法益和社會(huì)關(guān)系時(shí)，“刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系”和“刑法保護(hù)的法益”二者應(yīng)該是重合的〔4〕參見牛忠志：《環(huán)境犯罪的立法完善——基于刑法理論的革新》，西南政法大學(xué)2013 年博士學(xué)位論文，第95 頁(yè)。，所以，法益說可以置換社會(huì)危害性理論。隨著我國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型，我國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化條件發(fā)生了巨大的變化，刑法理論應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)，所以，引入德日理論，營(yíng)造百家爭(zhēng)鳴的局面，以便不同的理論體系之間互相取長(zhǎng)補(bǔ)短，共同進(jìn)步，是有積極的學(xué)術(shù)價(jià)值的。

就法益理論的移植而言，雖然用“法益”替代“社會(huì)關(guān)系”基本得到了學(xué)界的認(rèn)可，但是，目前我國(guó)對(duì)德日法益理論大多是簡(jiǎn)單的移植，沒有進(jìn)行適合中國(guó)刑法的必要改良。原本適宜于德日違法一元論的法益說如何與我國(guó)刑法嚴(yán)格堅(jiān)持的“犯罪與一般違法的二分立場(chǎng)”相適應(yīng)，是擺在我國(guó)刑法學(xué)界同仁面前的艱巨任務(wù)。我國(guó)理論研究未來的重點(diǎn)在于如何將適合德日違法性一元論的“刑法保護(hù)的法益”改良為適應(yīng)中國(guó)的“刑法法益”，以實(shí)現(xiàn)法益理論的中國(guó)化。

一、德日法益說的理論現(xiàn)狀及其評(píng)析

為了使法益說中國(guó)化，需要對(duì)德日法益說的歷史發(fā)展和現(xiàn)狀進(jìn)行系統(tǒng)、全面地梳理考察，了解法益說從哪里來、目前的面貌怎樣以及未來的發(fā)展趨勢(shì)等。

（一）德國(guó)法益說的形成和現(xiàn)狀

1.德國(guó)法益說的形成

在德國(guó)刑法學(xué)領(lǐng)域，法益侵害說創(chuàng)立之前，德國(guó)的功利主義法學(xué)創(chuàng)始人耶林為法益概念的定型化奠定了基礎(chǔ)。19 世紀(jì)20 年代，畢倫鮑姆繼承了刑事古典學(xué)派的法治和人權(quán)理念，檢討了費(fèi)爾巴哈的權(quán)利侵害說的不足，并創(chuàng)造了法益說?！?〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第14 頁(yè)。之后，畢倫鮑姆的見解得到了賓丁和李斯特等學(xué)者的大力支持并繼續(xù)完善。于是，法益說逐步成為德國(guó)刑法理論的主流觀點(diǎn)之一?！?〕其實(shí)，與法益侵害說相對(duì)立的“規(guī)范違反說”也一直在德國(guó)刑法理論和立法上占據(jù)著相當(dāng)重要的地位。

賓丁將“法益”歸結(jié)于“實(shí)在法”。首先，他區(qū)分了刑罰法規(guī)和作為刑罰法規(guī)之前提的“行為規(guī)范”。認(rèn)為行為人的行為所侵犯的是規(guī)定其行為準(zhǔn)則的一般法令中的“行為法”以及該行為法中所體現(xiàn)出來的“行為規(guī)范”，行為人的行為不是違反了刑罰法規(guī)，而是符合了刑罰法規(guī)。其次，他主張這個(gè)“行為規(guī)范”就是命令和禁止，其一般是以成文法的形式存在的，只是在例外的情況下才包括了非成文的規(guī)范。最后，他認(rèn)為規(guī)范的內(nèi)容都是以協(xié)調(diào)、合理地保持并實(shí)現(xiàn)國(guó)家共同生活中的各種利益為目的的。作為刑罰法規(guī)前提的規(guī)范，即禁止作為或命令作為是為了什么呢？賓丁認(rèn)為，規(guī)范的任務(wù)與國(guó)家的目的是一致的，就是保障和平、健康的生活的諸條件，這種人、物、狀態(tài)等健全的共同生活的諸條件，就是保護(hù)客體，即法益。法益產(chǎn)生于國(guó)家立法者的價(jià)值判斷。

賓丁的法益概念，是對(duì)畢倫鮑姆的“財(cái)”概念的揚(yáng)棄。一是賓丁區(qū)別了作為權(quán)利的對(duì)象的法益與利益本身，認(rèn)為并非所有的犯罪都侵害權(quán)利，但所有的犯罪都侵害法益。他將這里的“共同生活的諸條件”限定為實(shí)在法領(lǐng)域（一般是成文法，特殊情況下是習(xí)慣法），任何刑罰法規(guī)中都可以找到法益，如法所保護(hù)的人的生命權(quán)利、健康權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，以及“依法行使權(quán)利的行為”“實(shí)在法所肯定的妥當(dāng)?shù)臓顟B(tài)”等，都是法益。由此，一改自然法意義的“財(cái)”的廣泛不可把握的屬性，故有利于明確刑法的調(diào)整界限。二是賓丁認(rèn)為法益的內(nèi)容要由立法者根據(jù)是否對(duì)法的共同體（國(guó)家）具有價(jià)值來決定。法益完全由立法者主觀地確定，法益的承認(rèn)是立法者的事情。這就是說，賓丁雖然也強(qiáng)調(diào)個(gè)人法益的重要性而使法益概念具有自由主義的性質(zhì)，但他所概括的法益概念以服從實(shí)在法規(guī)范、強(qiáng)調(diào)規(guī)范背后的國(guó)家權(quán)力為要素，從而體現(xiàn)出一定的國(guó)家權(quán)威主義傾向。

李斯特是通過倡導(dǎo)違法性的實(shí)質(zhì)化貫通法益說的。首先，他認(rèn)為：“犯罪的實(shí)質(zhì)概念是行為人基于其社會(huì)危險(xiǎn)性格實(shí)施侵害法律所保護(hù)的利益的行為，并通過這種侵害行為表現(xiàn)出行為人的責(zé)任性格。”〔7〕轉(zhuǎn)引自馬克昌：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2016 年版，第276 頁(yè)?！熬推湫问蕉裕环ㄐ袨橛肋h(yuǎn)具有違法性，它是對(duì)國(guó)家法律的觸犯。但這些并沒有揭示出不法行為的本質(zhì)特征。不法行為是對(duì)法益的破壞或危害（這才是違法的實(shí)質(zhì)）。”〔8〕轉(zhuǎn)引自馬克昌：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2016 年版，第276 頁(yè)。犯罪也是不法行為，所以，犯罪同樣具有違法性；它是一種具有自身特點(diǎn)的不法行為，就其實(shí)質(zhì)而言，犯罪是一種特別危險(xiǎn)的侵害法益的不法行為，“由法律所保護(hù)的利益，我們稱之為法益。法益就是合法的利益。所有的法益，無論是個(gè)人的利益，還是集體的利益，都是生活利益，這些利益的存在并非法制的產(chǎn)物，而是社會(huì)本身的產(chǎn)物。但是，法律的保護(hù)將生活利益上升為法益”?！?〕轉(zhuǎn)引自馬克昌：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2016 年版，第276 頁(yè)。從這段論述可見，這里的利益是自然法意義上的范疇，而法益則是實(shí)在法對(duì)自然法意義上利益的肯定；生活利益先于法律而存在，納入法律保護(hù)范圍的利益，才叫作法益。其次，關(guān)于刑法保護(hù)的法益之特點(diǎn)，李斯特堅(jiān)持了違法性一元論，即“刑法保護(hù)的法益”與民法法益、行政法法益之間沒有區(qū)別，刑法與其他法律的區(qū)別，僅在于刑法采用刑罰的手段來進(jìn)行保護(hù)?！氨M管刑法有其自身的特點(diǎn)，但是，從其表現(xiàn)形式來看，刑法是一種保護(hù)法益的法律。反映刑法本質(zhì)的不是屬于不同法律部門的法益種類，而是法律保護(hù)的特征本身。像財(cái)產(chǎn)權(quán)和親屬權(quán)，生存和版圖問題，國(guó)家元首的地位，公民的政治權(quán)利，國(guó)家行政機(jī)關(guān)的利益，商業(yè)公司的利益，對(duì)女性的尊重以及交通安全等——一切利益均毫不例外地享受刑罰最強(qiáng)有力的保護(hù)?！薄?0〕［德］弗蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000 年版，第4-8 頁(yè)。從這一段論述可以發(fā)現(xiàn)：李斯特的法益觀在內(nèi)容上來源于自然法意義上的利益，在形式上受到了實(shí)在法的界定。不過，他認(rèn)為，刑法的特點(diǎn)不在于其調(diào)整對(duì)象的差別，僅在于其調(diào)整手段“刑罰”的特殊性質(zhì)和特殊的功能。這一法益觀念成為德國(guó)不區(qū)分刑法法益與其他部門法法益的濫觴。

李斯特的法益說與賓丁的法益說相比，在法益保護(hù)思想的倫理、政治的基本觀念上存在一定的差異。（1）賓丁認(rèn)為，國(guó)家的法律不可逾越，以實(shí)在法為出發(fā)點(diǎn)，應(yīng)把法益限定為實(shí)在法的法益，法益產(chǎn)生于立法者的價(jià)值判斷。李斯特則打破這種國(guó)家權(quán)威，意欲保持法益的刑事政策機(jī)能，法益的范圍不限于實(shí)在法，法益是人的生活利益，生活法益存在于實(shí)在法之前，實(shí)在法只是發(fā)現(xiàn)了法益。這種區(qū)別的重要意義在于，李斯特秉承了自然法傳統(tǒng)，賦予法益刑事政策機(jī)能；賓丁以實(shí)在法限定法益的范圍，這種法益觀就難以再具有刑事政策的機(jī)能。（2）在法益的主體方面，賓丁主張全體法益論，法益是社會(huì)的、公共的財(cái)。其明確指出，所有的法益都是公共利益，犯罪行為侵害法益，都是侵害了社會(huì)利益。例如，禁止殺人的規(guī)范不是為了具體的保護(hù)某個(gè)被害人，而是為了保護(hù)“一般生命”（即人類的生命法益）。賓丁強(qiáng)調(diào)犯罪行為與國(guó)家意志的矛盾的不可調(diào)和性。李斯特主張法益不是法秩序的財(cái)，而是法所承認(rèn)、保護(hù)的財(cái)，是具體的人的財(cái)。法益是個(gè)人的財(cái)產(chǎn)、個(gè)人的生命等。為了邏輯的周延，李斯特也承認(rèn)國(guó)家、社會(huì)的法益主體地位。這一區(qū)別的意義重大，涉及多個(gè)方面，比如，如果認(rèn)為犯罪侵害的是社會(huì)的、公共的財(cái)，則被害人的承諾不能阻卻違法性。如果認(rèn)為犯罪侵害的是個(gè)人的財(cái)，那么，被害人的承諾則可阻卻違法性。（3）保護(hù)客體與行為客體的關(guān)系。賓丁沒有區(qū)分保護(hù)客體和行為客體的概念，李斯特則區(qū)分了二者，其認(rèn)為保護(hù)客體（即法益）是精神的、抽象的；行為客體是物質(zhì)的、具體的。李斯特的這種區(qū)分開啟了法益的精神化之路。這兩位學(xué)者關(guān)于法益論的重要分歧，構(gòu)成了后來德國(guó)乃至世界的法益理論分歧的兩條主線：強(qiáng)調(diào)方法論的法益觀（即“體系固有的法益說”）和強(qiáng)調(diào)法益的刑事政策機(jī)能的法益觀（即“體系批判的法益說”）。

筆者認(rèn)為，賓丁從國(guó)家整體立場(chǎng)上定位刑法所保護(hù)的法益，是對(duì)黑格爾學(xué)派關(guān)于國(guó)家法律秩序立場(chǎng)的繼承，是可取的；李斯特強(qiáng)調(diào)法益的刑事政策機(jī)能以限制立法權(quán)的隨意性，也是合理的。在一定的條件下，這是相互矛盾的兩個(gè)立場(chǎng)。于是，問題的關(guān)鍵是如何使法益的這兩個(gè)機(jī)能統(tǒng)一起來。

2.法益說在當(dāng)今的德國(guó)

法益說產(chǎn)生之后，受新康德實(shí)證主義哲學(xué)觀的影響（從存在論轉(zhuǎn)到價(jià)值論），致使法益概念不斷精神化、抽象化。更有甚者，沿著共同體法益觀念精神化道路繼續(xù)往前走，有的德國(guó)刑法學(xué)者走向了極端，直至否定法益說，提出了義務(wù)違反說。不過，二戰(zhàn)之后，刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，法益是物質(zhì)性的等命題重新回歸并更加深入人心。

二戰(zhàn)之后的德國(guó)學(xué)者不斷地對(duì)法益說進(jìn)行修正和發(fā)展。概括起來，有兩條路徑，其一是繼續(xù)沿著李斯特的法益侵害說的路徑來闡釋犯罪本質(zhì)。其二是走賓丁的法分析學(xué)派的路線，以雅科布斯為首的機(jī)能主義犯罪觀主張犯罪是對(duì)規(guī)范有效性的否認(rèn)，刑法的目的是維護(hù)規(guī)范的有效性，刑法對(duì)法益的保護(hù)是間接的。

秉承并發(fā)展李斯特法益理論的路徑，明顯體現(xiàn)出如下特點(diǎn)：其一，受新康德實(shí)證主義的哲學(xué)觀的影響，法益概念的抽象化、精神化趨勢(shì)依然存在。其二，同時(shí)著力于對(duì)法益方法論機(jī)能的救贖。其三，在更高的價(jià)值層面為實(shí)在法法益尋求合理性根基。其四，在刑法與法益的關(guān)系上，有的學(xué)者也逐步認(rèn)識(shí)到刑法對(duì)法益的保護(hù)是間接的和附帶的。

其中，影響比較大的是德國(guó)刑法學(xué)者羅克辛堅(jiān)持并改良法益說。一方面，他總體肯定法益說的積極價(jià)值，反對(duì)規(guī)范違反說；另一方面，又認(rèn)為過去僅僅立足于狹隘的個(gè)體權(quán)利視角的各種法益定義是不適當(dāng)?shù)?，而?yīng)該從憲法中引導(dǎo)出法益的概念。他主張，法益的界限應(yīng)該在《德國(guó)基本法》第20 條第2 款“所有的國(guó)家權(quán)力來自國(guó)民”這一現(xiàn)代民主主義國(guó)家理念中尋找。因?yàn)閲?guó)家的機(jī)能被限定在創(chuàng)造和確保適合國(guó)民生存的各種必要的生活條件中，所以，刑法的目的就在于保障所有國(guó)民安全地共同生活?！靶谭ǖ哪康闹荒苁潜Ｗo(hù)生命、身體的完整性、意志活動(dòng)的自由、財(cái)物所有等任何人都關(guān)注的、具有許多價(jià)值的狀態(tài)，以及保障為了國(guó)民生存而不可缺少的公的給付，而不允許追求任何神的或者超越的目標(biāo)，不允許以改善人倫為目的。”“對(duì)刑事立法者預(yù)先規(guī)定的唯一限制，存在于憲法的原則之中。一個(gè)在刑事政策上有約束力的法益概念，只能產(chǎn)生于我們?cè)诨痉ㄖ休d明的建立在個(gè)人自由基礎(chǔ)之上的法治國(guó)家的任務(wù)。這個(gè)任務(wù)對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)規(guī)定了界限。在此之后，人們就可以說：法益是在以個(gè)人及其自由發(fā)展為目標(biāo)進(jìn)行建設(shè)的社會(huì)整體制度范圍之內(nèi)，有益于個(gè)人及其自由發(fā)展的，或者是有益于這個(gè)制度本身功能的一種實(shí)現(xiàn)或者目標(biāo)設(shè)定。”〔11〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第 1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第9-15 頁(yè)。

上述見解有幾個(gè)要點(diǎn)值得肯定。

一是在憲法中尋找法益的根據(jù)，致力于從憲法中尋找刑法法益的界限,試圖賦予法益以刑事政策的機(jī)能。本來，李斯特自然法意義上的法益觀念就具有刑事政策的機(jī)能，但是，畢竟自然法意義的法益觀念過于理想化，作為理念不具有國(guó)家強(qiáng)制約束力，因而需要把法益限定在實(shí)在法中。不過，如果完全堅(jiān)持實(shí)在法的法益觀，則自然法意義上法益理論的刑事政策機(jī)能就無法保有，也難以克服法律的任性。羅克辛再次在刑事政策的高度使用法益的概念，與李斯特不同的是，他用憲法性的法益觀來限制刑罰法規(guī)的創(chuàng)設(shè)，及檢視刑罰法規(guī)的合理性。在他看來，實(shí)質(zhì)的犯罪概念位于刑法典之前，是為立法者提供刑事政策方面的標(biāo)準(zhǔn)的，這個(gè)“對(duì)立法者的限定性規(guī)定”來自“作為附屬性的法益保護(hù)而理解的刑法的任務(wù)”。刑法排除單純的違反道德的行為和單純的對(duì)國(guó)家的“不服從行為”（這類國(guó)家命令不是出于保護(hù)人民安定生活目的的國(guó)家強(qiáng)制性命令）。以專橫的刑罰威脅所保護(hù)的不是法益；純粹的思想性目標(biāo)設(shè)定所保護(hù)的不是法益；純粹的違反道德行為所侵害的不是法益。羅克辛主張從憲法中尋找刑法法益的根據(jù)，為法益劃出邊界，認(rèn)為有必要一開始就使刑法各個(gè)條文轉(zhuǎn)到憲法性界限的限制之中?！?2〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第9-15 頁(yè)。因此，羅克辛一方面賦予了法益刑事政策機(jī)能，另一方面把法益從自然法轉(zhuǎn)向?qū)嵲诜?，其?chuàng)新在于為實(shí)在法法益尋找上位法的根據(jù)，來確保實(shí)在法法益不偏離服務(wù)于國(guó)民福祉的方向。

二是法益概念的可變性。隨著社會(huì)的發(fā)展，如果與刑罰權(quán)相聯(lián)系的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)性知識(shí)判斷認(rèn)為，對(duì)某種危害行為要是不用刑罰懲罰則會(huì)明顯地導(dǎo)致嚴(yán)重后果的發(fā)生，那么，這種行為就應(yīng)該給予犯罪化，反之亦然。

三是羅克辛不局限于個(gè)人的利益，認(rèn)為為了國(guó)民的生存而不可缺少的“公的給付”（社會(huì)福利）也是刑法的目的。從而把法益的內(nèi)涵擴(kuò)展到制度本身或者制度設(shè)定的目標(biāo)（也即承認(rèn)違反與憲法目標(biāo)一致的秩序之行為的法益侵害性），將“公的給付”作為刑法目的，明確指出“違反秩序行為也侵害法益”。這就為法益內(nèi)涵的擴(kuò)張找到了路徑，不僅重視刑法的現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序維護(hù)功能，而且看到了在一定條件下刑法所具有的附帶的對(duì)社會(huì)未來發(fā)展的塑造功能。這也再次證明了，立法不只是發(fā)現(xiàn)法益，還可以通過立法活動(dòng)來創(chuàng)設(shè)法益（比如對(duì)于危害環(huán)境、侵犯人類尊嚴(yán)的基因編譯等行為的犯罪化）。“法益可創(chuàng)設(shè)”的主張與法益內(nèi)涵的可變性觀點(diǎn)是一致的。

四是羅克辛特別重申了賓丁關(guān)于刑法殘缺不全和保護(hù)法益的輔助性特征。這一點(diǎn)對(duì)于刑法法益的特性化發(fā)展是十分重要的。賓丁曾指出，刑法具有殘缺不全的特征，并把刑法視為其他法秩序的保護(hù)法。〔13〕參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999 年版，第102-103 頁(yè)。法益保護(hù)并不會(huì)僅僅通過刑法便得到實(shí)現(xiàn)，而必須通過全部法律制度的手段才能發(fā)揮作用。在全部手段中，刑罰甚至只是應(yīng)當(dāng)最后予以考慮的保護(hù)手段，也就是說，只有在其它解決社會(huì)問題的手段不起作用的情況下，刑罰才能允許被使用。這就是刑法法益保護(hù)的輔助性，或者刑法所具有的“零碎”性質(zhì)。

正因?yàn)榉ㄒ媸强勺兊?，可?chuàng)設(shè)的，所以，我們只能在更高層次（如人類尊嚴(yán)、發(fā)展權(quán)等基本人權(quán)）中尋找法益的原始根據(jù)。上述羅克辛的見解為德國(guó)相當(dāng)數(shù)量的學(xué)者所接受。概括來說，法益的功能包括理性功能，即檢視刑罰法規(guī)對(duì)法益的保護(hù)是否合理和必要；以及論理功能，即構(gòu)建刑法體系功能和規(guī)范解釋功能等。

規(guī)范違反說與法益侵害說逐漸從對(duì)立走向了折中，規(guī)范違反說堅(jiān)持犯罪規(guī)范違反本質(zhì)的同時(shí)承認(rèn)對(duì)法益的間接保護(hù)。首先，規(guī)范違反說否定犯罪本質(zhì)是侵害法益的觀點(diǎn)。其中以雅科布斯的“升級(jí)版”規(guī)范違反說最具代表意義。之所以說是升級(jí)版的規(guī)范違反說，是指雅科布斯的規(guī)范違反說是對(duì)賓丁的規(guī)范違反說、邁耶的倫理規(guī)范違反說的辯證否定。雅科布斯反對(duì)法益說，提出了積極的一般預(yù)防機(jī)能主義刑法理論。他認(rèn)為，將法益保護(hù)作為刑法的任務(wù)比較勉強(qiáng)，因?yàn)樵S多法益是不可能納入刑法保護(hù)的，有不少犯罪也不保護(hù)法益，刑法只是保護(hù)法益的輔助工具。法律是建構(gòu)人與人之間社會(huì)關(guān)系的手段，人是特定社會(huì)角色的承擔(dān)者。犯罪是行為人對(duì)規(guī)范有效性的破壞，刑罰使破壞規(guī)范的行動(dòng)承擔(dān)代價(jià)，借此向忠誠(chéng)于法律的市民證明了由犯罪所描述的交往模式不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的交往模式。刑罰的作用是證明犯罪就是犯罪，而不是獲取快樂的勇敢或者智慧?？傊?，刑法的機(jī)能不是保護(hù)法益，而是保障規(guī)范的有效性。刑法用刑罰否定犯罪，促成人們對(duì)規(guī)范的承認(rèn)和忠誠(chéng)。責(zé)任與對(duì)潛在的犯罪人的威嚇無關(guān)，不是威嚇意義上的消極的一般預(yù)防。確定責(zé)任的目的是穩(wěn)定由違法行動(dòng)所擾亂的對(duì)秩序的信賴。責(zé)任是由維持對(duì)規(guī)范的信賴的必要性所確定，而不是由實(shí)施其他行為的可能性所確定。責(zé)任由這種被準(zhǔn)確理解的一般預(yù)防所確立，并且由這種預(yù)防所量定。〔14〕參見［德］格呂恩特·雅科布斯：《行為 責(zé)任 刑法——機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997 年版，第8 頁(yè)。其次，近來堅(jiān)持規(guī)范違反說的學(xué)者有吸收法益說的趨勢(shì)?！?5〕堅(jiān)持規(guī)范違反說的學(xué)者認(rèn)為法益無法為刑事立法和刑罰裁量劃出有效又清楚的界限，轉(zhuǎn)而求助于比例原則：與其他法律一樣，刑事法律也必須遵守比例原則，也就是說，刑事法律追求的目的正當(dāng)，達(dá)到該目的的過程也必須在狹義上合理、必要，并且合乎比例。尤其必須盡可能地用溫和的手段去實(shí)現(xiàn)立法者設(shè)定的目標(biāo)。參見［德］埃里克·希爾根多夫：《德國(guó)刑法學(xué)從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第227 頁(yè)。金德霍伊澤爾接受賓丁關(guān)于刑罰法規(guī)規(guī)定了舉止規(guī)范（禁止規(guī)范和命令規(guī)范）和制裁規(guī)范的見解，認(rèn)為刑法上的舉止規(guī)范乃是服務(wù)于法益的保護(hù)。刑法依靠舉止規(guī)范來保護(hù)法益。例如，禁止殺人的規(guī)范保護(hù)生命法益，刑法保證這一規(guī)范的貫徹執(zhí)行。刑罰具有保障人們遵守刑法上的舉止規(guī)范的目的。行為人的殺人行為表明：某個(gè)舉止規(guī)范對(duì)他是沒有用的。刑罰就是對(duì)這種規(guī)范違反的再次譴責(zé)。刑法宣示：盡管有人破壞規(guī)范，但規(guī)范仍然是有效的，而且繼續(xù)對(duì)規(guī)范保持信任是正確的；行為人必須為他引發(fā)的沖突付出代價(jià)，這時(shí)，刑法上的“惡”（即刑罰）就是這種代價(jià)的象征。同時(shí)，這種刑法上的“惡”還表明，行為人違反規(guī)范是不足為鑒的?！?6〕參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第23 頁(yè)。在這里，金德霍伊澤爾主張刑罰法規(guī)對(duì)舉止規(guī)范有效性的維護(hù)作用，承認(rèn)刑罰法規(guī)對(duì)法益保護(hù)的間接性。這里透漏出一種折中趨勢(shì)：立足于規(guī)范違反說兼采法益說的折中觀點(diǎn)。

德國(guó)刑法理論中的法益侵害說和規(guī)范違反說，在如下方面是共同的：都是堅(jiān)持違法一元論的立場(chǎng)，因而沒有從性質(zhì)上區(qū)分“刑法保護(hù)的法益”與民法法益、行政法法益等其他部門法保護(hù)的法益。嚴(yán)格意義上，德日國(guó)家刑法理論中沒有中國(guó)刑法中“刑法法益”這一相應(yīng)的術(shù)語。他們的表述是“刑法保護(hù)的法益”；刑法立法基于從憲法上價(jià)值選擇的角度來選取“某些特定的極其有害的舉止方式”加以犯罪化，即將這些“極其有害的”舉止，按照比例抽取出來。這些見解表現(xiàn)出了一定的局限性。

（二）當(dāng)今日本的法益說

二戰(zhàn)之前，日本學(xué)者很大程度上只是從德國(guó)引入了法益說和規(guī)范違反說，尚未展開有深度的討論。

日本新派人物牧野英一從其文化國(guó)思想出發(fā)，認(rèn)為國(guó)家必須是作為文化的擔(dān)當(dāng)者積極地、能動(dòng)地行動(dòng)，因而必須從這樣的立場(chǎng)批判、理解刑法改革：“犯罪是行為人惡性的征表。社會(huì)為了防衛(wèi)就有理由給犯罪人加以刑罰。刑罰的目的就是預(yù)防犯罪人再犯，達(dá)到對(duì)其教育和改善的目的。刑法必須積極地促進(jìn)國(guó)家實(shí)現(xiàn)教育刑理念。”〔17〕參見馬克昌：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2016 年版，第409 頁(yè)?？梢?，牧野英一雖然師從德國(guó)的李斯特，但他對(duì)違法性的理解卻不采法益侵害說而是采納了規(guī)范違反說。屬于新派主要人物之一的宮本英修的態(tài)度比較模糊。他既堅(jiān)持犯罪是犯罪人違反規(guī)范性情的征表，同時(shí)也接受德國(guó)的觀點(diǎn)：犯罪是對(duì)法益的侵害或者威脅?！?8〕參見馬克昌：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2016 年版，第436-437 頁(yè)。舊派早期代表人物小野清一郎在德國(guó)文化規(guī)范違反說的基礎(chǔ)上提出了倫理規(guī)范違反說。他認(rèn)為，犯罪是違反道義的行為：犯罪既是侵害國(guó)家的危險(xiǎn)的行為，實(shí)質(zhì)上，也是國(guó)民道義不允許的行為，即是反道義、反文化的行為。就違法的本質(zhì)而言，與其說是具有社會(huì)危害性或違反公序良俗，毋寧說是違反“國(guó)家的條理”或“文化規(guī)范”，犯罪的本質(zhì)是反道義、反文化（規(guī)范）。〔19〕參見馬克昌：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2016 年版，第457 頁(yè)。

二戰(zhàn)之后，因?yàn)榉ㄒ娓拍顚?duì)于檢定立法合理性和正確解釋、適用刑法規(guī)范的重要功能，法益是刑法學(xué)理論繞不開的話題，所以，日本學(xué)者在其著述中都對(duì)法益的概念作了界定和分析。總體看，違法一元論的法益觀是日本的主流觀點(diǎn)。

值得注意的是，一些學(xué)者，如宮本英修、佐伯千仞、藤木英雄、西原春夫、大谷實(shí)等，主張可罰的違法性概念，以限定刑法保護(hù)的法益范圍。他們不贊成一直以來在德國(guó)占主流的一元違法性論（不區(qū)分刑法上的違法與民法、行政法等的違法），主張二元的違法性，認(rèn)為刑法上的違法性是可罰的違法性，即必須達(dá)到值得科處刑罰的程度?！?0〕參見［日］大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第2 版），黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008 年版，第221 頁(yè)。但這種二元違法的觀點(diǎn)還沒有被普遍接受。

法益說與其他犯罪本質(zhì)學(xué)說的折中趨勢(shì)，在日本較之德國(guó)更為明顯。日本學(xué)者并不是純粹地堅(jiān)持法益說，有的是立足于法益說，輔之以其他學(xué)說的折中說；有的是立足于倫理規(guī)范違反說兼采法益說。（1）以法益侵害說為主，兼采義務(wù)違反的折中說。該說是由日本學(xué)者團(tuán)藤重光提倡，得到了大冢仁等學(xué)者的支持。主張犯罪首先是對(duì)法益的侵害或者威脅，將犯罪的本質(zhì)理解為法益侵害基本上是妥當(dāng)?shù)?。其次，犯罪也有?duì)義務(wù)違反的一面，因?yàn)樾谭ú⒉恢皇歉鶕?jù)行為對(duì)法益的侵害結(jié)果規(guī)定犯罪，刑法的某些條文因行為侵害或者威脅法益的樣態(tài)不同而規(guī)定為不同的犯罪、因?yàn)橹黧w身份不同而規(guī)定為不同的犯罪。這些都說明犯罪的本質(zhì)不只是對(duì)法益的侵害，還包括對(duì)義務(wù)的違反?！耙孕袨橹黧w一定義務(wù)違反為中心要素的犯罪，為了彌補(bǔ)法益侵害說，有必要并用義務(wù)違反說。而且那些只有考慮到行為人的義務(wù)違反方面才能正確把握其性質(zhì)的犯罪，可以稱其為義務(wù)犯。”〔21〕馬克昌：《比較刑法原理——外國(guó)刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002 年版，第92 頁(yè)。這種折中說現(xiàn)已為許多日本學(xué)者所主張。（2）以社會(huì)倫理違反說為主，兼采法益侵害說的折中說。日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為，法益侵害說雖然基本上是正確的，但僅僅用法益說還不能把握犯罪的本質(zhì)。因?yàn)?，不重要的法益侵害行為，如民事侵?quán)行為，委之于其他法律上的制裁就可以了。從維持社會(huì)秩序的觀點(diǎn)看，沒有必要將所有的法益侵害行為都規(guī)定為犯罪，只要從維持社會(huì)秩序的目的上看將當(dāng)罰行為規(guī)定為犯罪就夠了。而在歷史上形成的社會(huì)倫理規(guī)范則是社會(huì)秩序的基礎(chǔ)。“這樣，犯罪的本質(zhì)應(yīng)該理解為違反社會(huì)倫理規(guī)范的法益侵害行為，違法性、責(zé)任而且連刑罰也是要立足于這個(gè)社會(huì)倫理規(guī)范的?！薄?2〕［日］大谷實(shí)：《刑法講義總論》（第4 版），成文堂1994 年版，第101 頁(yè)。

（三）評(píng)價(jià)和啟示

通過梳理和分析德國(guó)、日本刑法理論中法益說的歷史發(fā)展和現(xiàn)狀，至少有幾點(diǎn)是明確的。

1.法益說是在資本主義上升時(shí)期，伴隨著天賦人權(quán)、主權(quán)在民、崇尚個(gè)體自由的時(shí)代背景下產(chǎn)生的。后來曾經(jīng)一度衰落，尤其是二戰(zhàn)之前面臨被義務(wù)違反說取代的挑戰(zhàn)。二戰(zhàn)之后才再度復(fù)興。法益說在德國(guó)的命運(yùn)，固然有這樣或者那樣的原因，但是一個(gè)被大家忽視的原因，在筆者看來卻是十分重要的甚至是基礎(chǔ)性原因：適應(yīng)于自由資本主義生產(chǎn)方式的個(gè)體權(quán)利絕對(duì)、私權(quán)利至上的法益說，在自由資本主義向帝國(guó)主義轉(zhuǎn)型和帝國(guó)主義生產(chǎn)方式發(fā)展時(shí)，表現(xiàn)出了明顯的不適應(yīng)。黑格爾說過，“一部法律永遠(yuǎn)是那一時(shí)代的法律”?！?3〕參見［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1961 年版，第4 頁(yè)。如果不考察由自由資本主義向帝國(guó)主義轉(zhuǎn)變的社會(huì)背景，我們便不可能洞悉法益說興衰的規(guī)律性。也正因?yàn)榇?，即使法益說再度復(fù)興，但已不是早期的至高無上學(xué)說了，而是各種折中的法益說或者緩和的法益說。我國(guó)也不能固守德國(guó)早期的法益說而簡(jiǎn)單移植。

2.當(dāng)今德國(guó)和日本，違法一元論是主流的觀點(diǎn)，即“違法”是指行為人的行為與法律價(jià)值相背反，只要行為在法律上被評(píng)價(jià)為“壞”的，即具有了違法性。在德國(guó)，違法一元論是主流的理論。〔24〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第398 頁(yè)。在日本，也是違法一元論占主導(dǎo)，如木村龜二、前田雅英等學(xué)者都堅(jiān)持違法一元論。〔25〕參見張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2012 年版，第149 頁(yè)。現(xiàn)行的日本《刑法典》也奉行違法一元論。因此，他們不嚴(yán)格區(qū)分民事違法、行政違法與刑事違法的“違法性”。所以，犯罪危害的法益（或者說“刑法保護(hù)的法益”）與其他違法行為所侵害的法益，也不嚴(yán)格區(qū)分。以盜竊罪為例，盜竊一分錢的財(cái)物，也可以構(gòu)成盜竊罪。在這樣的立法背景下，“刑法保護(hù)的法益”與民法法益、行政法法益之間的關(guān)系，體現(xiàn)為并列關(guān)系。

3.在主流的違法一元論統(tǒng)治之下，在德國(guó)、日本，尤其是在日本，違法多元論（違法相對(duì)論）是對(duì)違法一元論的革命，代表著法益說新的發(fā)展趨勢(shì)。無論是日本學(xué)者將違法性限定為“可罰的違法性”，還是德國(guó)羅克辛、金德霍伊澤爾等主張的緩和的違法一元論，都展現(xiàn)出德國(guó)和日本的刑法理論基于違法一元論對(duì)“法益”不加區(qū)分的傳統(tǒng)做法的有限否定，展示了對(duì)法益說改良的趨勢(shì)。

日本有一些學(xué)者主張違法相對(duì)論，如大谷實(shí)教授主張，在違法性中，除了違法性存在與否之外，還有一個(gè)違法的性質(zhì)和程度問題，即一些學(xué)者倡導(dǎo)的“可罰的違法性”理論?！?6〕參見［日］大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第2 版），黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008 年版，第222 頁(yè)。近年來，違法相對(duì)論在日本有逐步走強(qiáng)的勢(shì)頭。盡管可罰的違法性理論有助于推動(dòng)刑法調(diào)整界限的深入研討，使犯罪本質(zhì)理論沿著法益說的方向延伸，從而有助于“刑法法益”的特立化：刑法法益從法益大家庭里獨(dú)立出來。但是，非常遺憾的是，可罰的違法性理論遭到了保守學(xué)說的尖銳批判。如木村龜二、前田雅英等，明確反對(duì)可罰的違法性概念?！?7〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第24 頁(yè)。其認(rèn)為，違法是對(duì)法規(guī)范、法秩序的違反，任何違法行為都將破壞全體法秩序；全體法秩序是一個(gè)整體，任何違法行為，無論是民事違法行為、行政違法行為，還是犯罪行為，都會(huì)使之受到破壞?！?8〕參見張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2012 年版，第149 頁(yè)。由此，可罰的違法性理論雖然代表著犯罪本質(zhì)問題的發(fā)展方向，但終究影響有限。要想真正地將可罰的違法性理論落到實(shí)處，就必須改變?nèi)毡拘谭P(guān)于犯罪“只定性、不定量”的立法模式，而這將是一個(gè)巨大的工程。正因?yàn)槿绱?，日本學(xué)者對(duì)于“可罰的違法”的體系性地位存在著激烈的爭(zhēng)議，前田雅英甚至認(rèn)為“沒有必要使用可罰的違法性的概念，并且，可罰的違法性概念，引起了許多混亂”?！?9〕［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第204 頁(yè)。

在德國(guó)，緩和的一元論主張違法性雖然從根本上是統(tǒng)一的，但違法存在不同的類型和程度，刑法上的違法與民法和其他法律上的違法行為不同。有學(xué)者認(rèn)為，國(guó)家適用刑罰懲罰公民的合理性是為了維護(hù)市民之間的和平相處，國(guó)家有權(quán)力動(dòng)用刑罰來威脅那些對(duì)社會(huì)極度有害的舉止方式。在這個(gè)層面上，人們將刑法理解為最后手段，只有在沒有其他緩和的辦法的情況下，才可以輔助性地動(dòng)用刑法。主張犯罪的極度有害和刑法的最后手段性?！?0〕參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第23 頁(yè)。羅克辛教授十分注重刑法保護(hù)法益的界限，也即對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的限制問題，其實(shí)質(zhì)也是有意強(qiáng)調(diào)刑法法益的特殊性，從而也可以歸屬于緩和的違法一元論者。

筆者認(rèn)為，無論是日本的可罰的違法性理論，還是德國(guó)的緩和的違法性理論，均是旨在為確定納入刑法保護(hù)的法益的個(gè)性化所做的嘗試，這種努力是值得肯定的。但是，只要不徹底摒棄違法一元論，堅(jiān)持刑事違法與一般違法的嚴(yán)格區(qū)分，就永遠(yuǎn)逃不出目前法益觀的“窠臼”。這說明德國(guó)和日本的刑法理論正在走向違法多元論，正在向中國(guó)“對(duì)一般違法與犯罪嚴(yán)格區(qū)分”的做法靠近。同時(shí)，德日國(guó)家刑法理論關(guān)于犯罪本質(zhì)諸學(xué)說的折中趨勢(shì)，說明人們對(duì)犯罪本質(zhì)的理解存在著與時(shí)俱進(jìn)、動(dòng)態(tài)發(fā)展的情況，這一點(diǎn)是我們移植其刑法理論時(shí)所必須注意的。

4.我們考察德國(guó)法益說，應(yīng)該清醒地認(rèn)識(shí)到，包括羅克辛教授在內(nèi)的德國(guó)學(xué)者，之所以主張從憲法中尋找法益的根據(jù)，是因?yàn)榉ㄒ嬲f在西方從產(chǎn)生之日起，便先天地承擔(dān)著一項(xiàng)重要的使命：非犯罪化、非刑罰化。源于歷史傳統(tǒng)，整個(gè)西方犯罪的門檻很低，并且宗教犯罪、瀆神罪等都嚴(yán)重制約著民眾的自由，所以，最初的文藝復(fù)興時(shí)期的自然法理論，以及目前的根植于憲法的法益理論，才可能勝任這一使命。這就是20 世紀(jì)60 年代、70 年代歐洲的非犯罪化運(yùn)動(dòng)堅(jiān)持以限縮刑罰為目的的法益概念的原因。

二、目前中國(guó)刑法理論對(duì)法益說的移植述評(píng)

（一）中國(guó)刑法理論對(duì)法益說移植的現(xiàn)狀

1.2000 年以前的移植情況概覽

在我國(guó)，早在20 世紀(jì)90 年代初就有學(xué)者將法益作為犯罪客體的論述?！胺ㄒ妫诘氯招谭ɡ碚撝斜环Q為保護(hù)客體，相當(dāng)于中國(guó)的犯罪客體要件”，并主張把“犯罪客體驅(qū)逐出犯罪構(gòu)成系統(tǒng)”。〔31〕張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991 年版，第134 頁(yè)。期刊論文《論刑法法益》首次系統(tǒng)地介紹了德日法益理論?！?2〕參見楊春洗、苗生明：《論刑法法益》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1996 年第6 期。1997 年修訂的《刑法》對(duì)罪刑法定原則予以明確，德國(guó)的法益說進(jìn)一步傳入我國(guó)。2000 年初，有學(xué)者撰文，主張用法益說代替社會(huì)危害性理論，在社會(huì)危害性理論被驅(qū)逐出去之后，為避免使注釋刑法學(xué)中的犯罪概念變成一個(gè)純粹的法律形式，則需要引入一個(gè)具有實(shí)質(zhì)意義的概念：法益及法益侵害。具體設(shè)想是把犯罪客體還原為刑法法益；然后將刑法法益納入犯罪概念，以法益侵害作為犯罪的本質(zhì)特征，由此取代社會(huì)危害性概念。法益侵害與社會(huì)危害性相比，具有“規(guī)范性”“實(shí)體性”“專屬性”等優(yōu)越性?！?3〕參見陳興良：《社會(huì)危害性理論——一個(gè)反思性檢討》，載《法學(xué)研究》2000 年第1 期。有學(xué)者細(xì)致地分析了新刑法的立法變化并認(rèn)為新刑法更加親和法益說?！胺ㄒ媸歉鶕?jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。這是一般性的法益概念。從法益的一般概念出發(fā)，由刑法所保護(hù)的人的生活利益，則是刑法上的法益?！薄?4〕張明楷：《新刑法與法益侵害說》，載《法學(xué)研究》2000 年第1 期。這兩篇文章推動(dòng)了法益說在中國(guó)逐漸被接受。不過，兩位學(xué)者都沒有對(duì)法益說予以全面解析。這在當(dāng)時(shí)是正常的，因?yàn)樵谝浦仓醪豢赡軐?duì)德日法益說有深刻的改良方案。

2.2000 年以來一些教科書或者論著關(guān)于法益說的移植

其一，鑒于法益侵害說不能說明輕微行為的非犯罪性，難以與我國(guó)《刑法》第13 條“但書”相協(xié)調(diào)，有學(xué)者堅(jiān)持實(shí)質(zhì)的犯罪論，認(rèn)為對(duì)犯罪構(gòu)成必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)的解釋，就可以將輕微侵害法益的行為或者侵害輕微法益的行為排除出犯罪構(gòu)成之外?！?5〕參見張明楷：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000 年版，第335 頁(yè)。該學(xué)者認(rèn)為法益說不能適合中國(guó)刑法規(guī)定是有道理的。之后，該學(xué)者又對(duì)德日法益說的改良提出了新思路：企圖用比例原則對(duì)法益說進(jìn)行補(bǔ)充和修正。其認(rèn)為，雖然比例原則并無超越法益保護(hù)原則的內(nèi)容，但比例原則對(duì)法益保護(hù)原則的貫徹具有方法論的意義，也即將比例原則引入刑法領(lǐng)域以補(bǔ)充法益保護(hù)原則，〔36〕參見張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2017 年第7 期。并認(rèn)為法益概念具有經(jīng)驗(yàn)的實(shí)在性，是比例原則的適用前提，而且按照比例原則進(jìn)行的具體審查，不可能離開法益概念與法益衡量；比例原則本身不可能獨(dú)立確定刑罰處罰的合法界限，因而不可能取代實(shí)質(zhì)的法益概念。〔37〕參見張明楷：《論實(shí)質(zhì)的法益概念——對(duì)法益概念的立法批判機(jī)能的肯定》，載《法學(xué)家》2021 年第1 期。這些觀點(diǎn)體現(xiàn)了論者移植法益說的不斷努力和進(jìn)步，但其成果仍然存在問題（后文分析）。

其二，國(guó)內(nèi)首次采用德日三階層犯罪論體系的著作《刑法學(xué)》論述道：“今天的通說，把犯罪的實(shí)質(zhì)認(rèn)定為對(duì)法益的侵害性或者威脅性的行為。這里說的法益，是指重要的生活利益，包括個(gè)人的生命、身體、財(cái)產(chǎn)以及其他有助于個(gè)體人格發(fā)展的個(gè)人利益，以及支持這些利益的國(guó)家的、社會(huì)的利益?！薄?8〕陳興良：《刑法學(xué)》（第三版），復(fù)旦大學(xué)出版社2016 年版，第18 頁(yè)。該書直接承認(rèn)法益說在犯罪本質(zhì)問題上的優(yōu)越性地位，而沒有論述刑法法益與其他部門法法益的區(qū)別。

其三，有學(xué)者從最初堅(jiān)持規(guī)范違反說，〔39〕參見周光權(quán)：《規(guī)范違反說的新展開》，載《北大法律評(píng)論》第5 卷，法律出版社2004 年版，第401 頁(yè)。至目前轉(zhuǎn)為采納規(guī)范違反說兼采法益說的折中立場(chǎng)，即立足于行為規(guī)范違反說的二元的行為無價(jià)值論，認(rèn)為犯罪是經(jīng)由對(duì)規(guī)范違反而侵害法益的，由此，刑法的目的就是對(duì)規(guī)范有效性的維護(hù)，通過這種維護(hù)來間接地達(dá)到保護(hù)法益的目標(biāo)?！?0〕參見周光權(quán)：《新行為無價(jià)值論的中國(guó)展開》，載《中國(guó)法學(xué)》2012 年第1 期。

其四，有學(xué)者主張，犯罪的本質(zhì)在于法益侵害性。“一般而言，法益是由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。由此可見，法益并不只是由刑法所保護(hù)的，而是由所有法律所保護(hù)的，而刑法保護(hù)的法益只是刑法法益?！薄熬托谭ǚㄒ嫱渌胀ǚǚㄒ娴年P(guān)系而言，有兩種情況值得注意：一是侵犯其他法律的法益，進(jìn)而由于達(dá)到嚴(yán)重程度而侵犯了刑法法益；二是直接侵犯刑法法益。前一種情況侵犯了普通法和刑法雙重法益，后一種情況只是侵犯了刑法法益，但這兩種情況都統(tǒng)一于侵犯了刑法法益。”〔41〕李曉明：《刑法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2017 年版，第175 頁(yè)。該觀點(diǎn)有意識(shí)地把刑法法益從一般法益中區(qū)分開來，這種見解是值得肯定的。但是，對(duì)于如何區(qū)分刑法法益和一般法益，該論證尚欠深入。再者，認(rèn)為犯罪可以不侵犯一般法益而直接侵犯刑法法益的觀點(diǎn)是否成立，值得推敲。因?yàn)?，現(xiàn)代刑法的謙抑性以及刑法在國(guó)家法律體系中的保障法地位，都要求刑法處于第二防線的地位。

其五，新近有學(xué)者認(rèn)為，刑法法益既是對(duì)前置法和刑法承載的憲法價(jià)值秩序之社會(huì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)（利益）進(jìn)行價(jià)值發(fā)掘和規(guī)范承認(rèn)的產(chǎn)物，又是對(duì)前置法和刑法按照憲法比例原則的要求對(duì)法益進(jìn)行規(guī)范層級(jí)調(diào)整和比例分配保護(hù)的結(jié)果。刑事立法規(guī)制的正當(dāng)根基和規(guī)范邊界在于對(duì)刑法法益保護(hù)的形式正義、實(shí)質(zhì)正義和分配正義規(guī)則的堅(jiān)守，而刑事司法規(guī)制的教義學(xué)適用指引則在于對(duì)前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一原則的秉持?！?2〕參見田宏杰：《刑法法益：現(xiàn)代刑法的正當(dāng)根基和規(guī)制邊界》，載《法商研究》2020 年第6 期。筆者認(rèn)為，上述見解是迄今為止中國(guó)最為前衛(wèi)的對(duì)德日法益理論的借鑒和改造成果。不過，其存在的不足是這種改造仍然沒有擺脫違法一元論的軌道。因?yàn)槿绻姓J(rèn)“刑法法益”與其他部門法法益有質(zhì)的不同，那么，這里的“比例原則”便不成立。首先，德日國(guó)家堅(jiān)持規(guī)范違反說的學(xué)者認(rèn)為，法益無法為刑事立法和刑罰裁量劃出有效又清楚的界限，才轉(zhuǎn)而求助于比例原則。與其他法律一樣，刑事法律也必須遵守比例原則，也就是說，刑事法律追求的目的必須正當(dāng)，達(dá)到該目的的過程也必須合理、必要并且合乎比例。尤其必須盡可能用溫和的手段去實(shí)現(xiàn)立法者設(shè)定的目標(biāo)。但是，“比例原則”不應(yīng)該僅僅是一個(gè)比值，還必須明確是“按什么”的比例。所以，比例原則無法擺脫法益的基礎(chǔ)地位。其次，在中國(guó)的立法框架下，比例原則更難發(fā)揮作用。其實(shí)，關(guān)于犯罪本質(zhì)問題，20 世紀(jì)80 年代我國(guó)刑法學(xué)界已經(jīng)進(jìn)行過充分討論，所形成的主流觀點(diǎn)是：犯罪具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，與其他違法行為的社會(huì)危害性相比，不僅具有量的不同，而且具有質(zhì)的不同?！?3〕參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999 年版，第19-20 頁(yè)。所以，“刑法法益”應(yīng)當(dāng)具有其自身的特性。我國(guó)《刑法》第13 條的“但書”規(guī)定，在立法上已經(jīng)對(duì)刑法法益予以個(gè)性化界定，司法中對(duì)刑法法益的衡量既定性又定量，而不是簡(jiǎn)單地把比例問題落實(shí)。論者疏忽了我國(guó)與德日國(guó)家刑法關(guān)于犯罪立法模式的差異性。

此外，還有很多學(xué)者發(fā)表了有關(guān)法益說的重要文章，有的是反對(duì)法益說，有的是贊成法益說。其中，贊成法益說較多；一些文章就法益的刑事政策機(jī)能、法益的精神化和法益內(nèi)涵的擴(kuò)張等問題展開了一定深度的研討。目前中國(guó)刑法理論對(duì)于德日法益說存在一定程度上的改良趨勢(shì)和努力。但是，整體上對(duì)德日法益說的移植還不理想。所以，還需汲取德日理論的最新發(fā)展成果，站在中國(guó)刑法的研究基礎(chǔ)上對(duì)德日法益說進(jìn)行中國(guó)化改良。

（二）移植德日法益說需要解決的障礙

我國(guó)對(duì)德日法益說的移植將面臨四個(gè)問題。

第一，如何使刑法法益既能保證其方法論的機(jī)能，又能具備刑事政策機(jī)能。前述羅克辛教授的建議值得我們借鑒。

第二，刑法與民法、行政法具有質(zhì)的差別。首先，公法與私法在立法目的、價(jià)值取向、法律任務(wù)、制裁手段等方面有實(shí)質(zhì)的區(qū)別。刑法是公法，民法是私法，刑法法益與民法法益有質(zhì)的區(qū)別。公法和私法的區(qū)別，是今日整個(gè)法律秩序的基礎(chǔ)，因此，刑法法益與民法法益必須加以區(qū)分。其次，即使行政法也屬于公法，但刑法與行政法的立法目的、價(jià)值取向、法律任務(wù)和法律責(zé)任等方面的實(shí)質(zhì)差別也非常顯著。〔44〕參見牛忠志等：《民事違法與犯罪界分之我見》，載《重慶文理學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010 年第6 期。如果不區(qū)分刑法法益與民法法益、行政法法益，就不能體現(xiàn)刑法在整個(gè)國(guó)家法律體系中的保障法地位。所以，既然刑法與民法、行政法有實(shí)質(zhì)差別，那么，刑法法益與民法法益、行政法法益自然不能混同。在這一點(diǎn)上，德日“可罰的違法性理論”與我國(guó)對(duì)犯罪既定性又定量相似。

第三，基于我國(guó)刑法的立法規(guī)定，在我國(guó)，刑法法益與民法法益、行政法法益的區(qū)分十分迫切。一方面，法益概念是近代以來德日刑法學(xué)的重要概念，法益理論是德日刑法理論的重要內(nèi)容，是德國(guó)刑法學(xué)對(duì)世界的重要貢獻(xiàn)。所以，中國(guó)刑法學(xué)界不能忽視，更不能排斥法益理論。另一方面，德日刑法理論主流的法益說是違法一元論下的法益說，但中國(guó)刑法與德日的這種情況不同。德日國(guó)家的“所謂違法，就是指行為違反法律，行為為法律所不允許”〔45〕張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2012 年版，第137-149 頁(yè)。的觀點(diǎn)，在中國(guó)立法框架下并不可行。在我國(guó)，《刑法》第13 條“但書”的存在和刑法分則對(duì)各個(gè)犯罪所作的“量”的限定（即使分則的法條中沒有明文規(guī)定，司法解釋或者司法實(shí)踐也都把量的規(guī)定解釋在犯罪構(gòu)成之中），就使我國(guó)堅(jiān)守了民事違法、行政違法等一般違法與犯罪嚴(yán)格區(qū)分的違法二元論。于是，刑法保護(hù)的法益與民法、行政法等保護(hù)的法益就應(yīng)該具有實(shí)質(zhì)的不同。由此，我國(guó)的犯罪本質(zhì)不能簡(jiǎn)單地歸結(jié)為法益侵害（或者威脅）。以盜竊罪為例，其要求盜竊數(shù)額較大，如果某甲在北京盜竊了價(jià)值為2999 元的財(cái)物（沒有達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)3000 元），這時(shí)，某甲侵害的是行政法法益；假如某乙在北京盜竊了價(jià)值為3000 元以上的財(cái)物，乙的行為在立法者看來，動(dòng)搖了國(guó)家所確立的整個(gè)所有權(quán)法律秩序，不得不動(dòng)用刑罰來懲治，構(gòu)成犯罪，這時(shí)某乙所侵害的是刑法法益。這樣，刑法法益與民法法益、行政法法益之間的關(guān)系，體現(xiàn)為前后關(guān)系或者位階關(guān)系，而不是像德日那樣的并列關(guān)系。所以，將德日刑法理論中的“法益”不加限定地移植到我國(guó)的刑法理論中，用以替代“刑法保護(hù)的，而為犯罪行為侵害的”“社會(huì)關(guān)系”，只是邁開了移植進(jìn)程關(guān)鍵的第一步。

在中國(guó)一般違法與犯罪嚴(yán)格區(qū)分的立法框架下，法益說沒有解釋清楚為什么某種法益侵害被規(guī)定為犯罪，而另一種法益侵害卻不規(guī)定為犯罪。如果說，在德日國(guó)家由于奉行的是違法一元論，所以“刑法保護(hù)的法益”與民法法益、行政法法益等部門法法益沒有實(shí)質(zhì)差別，因而是并列關(guān)系。那么，基于我國(guó)一般違法與犯罪的嚴(yán)格區(qū)分，刑法的保障法地位、最后手段原則，以及我國(guó)《刑法》第13 條的但書規(guī)定，“刑法法益”與民法法益、行政法法益之間的關(guān)系，則體現(xiàn)為保障與被保障的關(guān)系（即前后的梯次關(guān)系）。這也決定了中國(guó)不能簡(jiǎn)單移植德日的法益概念，而必須對(duì)其加以改良，切實(shí)實(shí)現(xiàn)法益說的中國(guó)化，方能保證法益說在我國(guó)的健康發(fā)展。

第四，德日的法益說不具有“說明對(duì)犯罪預(yù)備行為處罰的合理性”的使命和功能，并且，還需要法益說能夠解釋其適應(yīng)因風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法介入社會(huì)調(diào)整時(shí)機(jī)的提前之合理性。

首先，德日法益說在德日立法框架下，由于以不處罰犯罪預(yù)備行為為原則，對(duì)預(yù)備犯的處罰是作為原則的例外而安排的，即對(duì)于確需處罰的個(gè)別的犯罪預(yù)備行為，立法則規(guī)定為獨(dú)立的預(yù)備罪。故德日法益說不包含說明預(yù)備行為處罰合理性的內(nèi)容，以及相應(yīng)的解釋功能。但是，我國(guó)以處罰犯罪預(yù)備行為為原則，對(duì)于許多故意犯罪的預(yù)備形態(tài)也要處罰，因而移植德日的法益說就需要賦予“法益”新的內(nèi)涵以增加新的功能。

其次，為應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來臨，簡(jiǎn)單移植法益說也面臨時(shí)代的拷問?，F(xiàn)代刑法對(duì)法益保護(hù)有所提前，出現(xiàn)了“環(huán)境”“秩序”之類的法益，即被認(rèn)為難以還原為人的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)、感情等具體生活利益的抽象法益（即保護(hù)法益的抽象化）。當(dāng)代刑法逐步踐行積極預(yù)防性刑法觀，某些情況下刑法對(duì)法益的保護(hù)已經(jīng)提前（勿需等到發(fā)生侵害）：只要有發(fā)生侵害的危險(xiǎn)，甚至只是具有抽象危險(xiǎn)性，刑法就予以介入。正是由于面臨多種新的風(fēng)險(xiǎn)，我國(guó)刑法的調(diào)整范圍不斷擴(kuò)張，《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》增設(shè)了大量的抽象危險(xiǎn)犯，如危險(xiǎn)駕駛罪，準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪等。這種局面的出現(xiàn)，表明刑法對(duì)法益的保護(hù)范圍必須相應(yīng)拓展。中國(guó)的理論移植需要拓展法益說，以充分說明對(duì)法益侵害具有“抽象危險(xiǎn)性情形”的處罰合理性。

三、德日“法益說”適應(yīng)中國(guó)的“四維”改良之方案

（一）在憲法上為法益的適正性尋求根據(jù)

德日國(guó)家的法益侵害說包含著合理成分即限制國(guó)家權(quán)力、保障人權(quán)。其在立法階段可以限制立法的恣意，保障刑法設(shè)立犯罪的正當(dāng)性；在司法階段，可以以各罪所保護(hù)的法益進(jìn)行目的解釋，對(duì)犯罪成立條件進(jìn)行合目的的實(shí)質(zhì)解釋，正確貫徹立法目的。實(shí)踐也證明，不嚴(yán)格堅(jiān)守法益侵害說，將背離刑法的人權(quán)保障品格，踐踏基本人權(quán)。所以要珍視法益說的價(jià)值。

前述德日國(guó)家的法益理論一直存在著“實(shí)在法法益”和“前實(shí)在法法益”之爭(zhēng)。堅(jiān)持前實(shí)在法法益（即自然法意義的法益），將應(yīng)然狀態(tài)的法益直接拿來作為法律保護(hù)的對(duì)象，其結(jié)果必將法益的外延擴(kuò)張到無法實(shí)現(xiàn)。堅(jiān)持實(shí)在法法益論者立足于現(xiàn)實(shí)主義，認(rèn)為自然法意義的法益是理想國(guó)的概念，對(duì)這樣的法益的保護(hù)是一個(gè)難以企及的目標(biāo)，不要說是刑法，即使是民法也難以把所有自然法意義的權(quán)利完全落實(shí)在實(shí)在法層面，因而“法益”一定是實(shí)在法層面的法益。問題是，因?yàn)榉墒墙y(tǒng)治階級(jí)意志的產(chǎn)物，一旦把法益限定為實(shí)在法的法益，法益就是統(tǒng)治階級(jí)根據(jù)其意志而由法律所確定的利益，這樣的法益的內(nèi)涵與外延就難以避免統(tǒng)治階級(jí)的恣意，由此，法益就喪失了對(duì)立法者所劃定的犯罪圈是否合理的檢視機(jī)能。鑒于此，如何能夠使法益保有實(shí)在法的法益概念，同時(shí)也具有相應(yīng)的刑事政策機(jī)能，是法益理論面臨的一個(gè)挑戰(zhàn)。德國(guó)學(xué)者從憲法高度為法益內(nèi)涵的正當(dāng)性找到了根本法依據(jù)，值得我們借鑒。

立足我國(guó)刑法，應(yīng)該堅(jiān)持：（1）正確區(qū)分利益、權(quán)利和法益這些概念。利益，是對(duì)主體而言，是“好”的東西，是一種存在論的描述；權(quán)利一詞，根據(jù)不同的背景，既可以指存在論的天賦權(quán)利，也可以指實(shí)在法上的法定權(quán)利；法益，根據(jù)不同的背景，既可以指自然法上的利益，也可以是實(shí)在法所保護(hù)的利益。（2）應(yīng)該堅(jiān)持實(shí)在法的法益觀念，前實(shí)在法的法益觀念是不可行的。因?yàn)樽鳛槔妗?quán)利，只有經(jīng)過實(shí)在法的確認(rèn)，成為實(shí)在法上的利益、實(shí)在法上的權(quán)利，才具有現(xiàn)實(shí)的意義。（3）必須在根本法的層面為法益找到合理性根基，以便賦予法益刑事政策的機(jī)能。在法治背景下，憲法是根本法，刑法法益屬于法益，應(yīng)根源于憲法。所以，羅克辛教授從憲法中尋找法益的界限和根據(jù)。以憲法為根本法依據(jù)的法益觀，從基本人權(quán)和人類尊嚴(yán)的高度來限定法益的范圍，可以使法益具有“評(píng)價(jià)危害行為入罪是否正當(dāng)”的刑事政策機(jī)能。這就能避免“惡法亦法”的強(qiáng)權(quán)邏輯。

（二）實(shí)現(xiàn)由“刑法保護(hù)的法益”向“刑法法益”的提升

提升的路徑是將“法益”納入國(guó)家整體法秩序，在性質(zhì)上實(shí)現(xiàn)由其他部門法的“一般法益”到“刑法法益”的質(zhì)變。

1.從實(shí)體法角度看，刑法法益是納入“國(guó)家整體法律秩序”〔46〕參見牛忠志：《犯罪構(gòu)成四要件的“立體化”修正》，載《政法論叢》2019 年第1 期。的法益

刑法是公法，不是私法。由于刑法的保障法屬性，犯罪行為被立法者認(rèn)定為犯罪人對(duì)國(guó)家整體法律秩序的反抗和挑戰(zhàn)，刑法的目的是維護(hù)國(guó)家整體法律秩序，保證其他部門法的有效性；刑法的任務(wù)是解決國(guó)家與犯罪人之間的矛盾，而不是為了解決犯罪人與被害人之間的糾紛。所以，刑法對(duì)法益的保護(hù)不是直接的，而是間接的。

不過，現(xiàn)實(shí)中，具體的法律秩序不是空洞的，而是實(shí)實(shí)在在的“客觀存在”。具體的法律秩序由一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成。其中的權(quán)利即為法益，并與其中的法定義務(wù)相對(duì)應(yīng)。在法律秩序被破壞的嚴(yán)重時(shí)刻，關(guān)系到國(guó)家整體法律秩序的存亡，因此，該種破壞行為被納入刑法的調(diào)整范圍。具體法律主體的權(quán)利（或者法益），不可能直接成為作為整個(gè)法律體系的保障法——刑法的保護(hù)目標(biāo)；只有納入國(guó)家整體法律秩序、成為國(guó)家整體秩序的有機(jī)組成部分的具體法定權(quán)利，才能受到刑法的間接保護(hù)和附帶保護(hù)；沒有納入國(guó)家整體法律秩序的“法益”，只能是其他部門法保護(hù)的“法益”。

（1）從刑法的特殊性質(zhì)、立法目的和任務(wù)上看刑法保護(hù)的法益與民法、行政法保護(hù)的法益的不同。刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任與刑罰的法律。刑法地位取決于其性質(zhì)和特征，主要是刑法調(diào)整對(duì)象的特殊性和其制裁方法的特殊性質(zhì)：刑法是以犯罪行為及其刑事責(zé)任為調(diào)整對(duì)象的；刑罰作為最嚴(yán)厲的制裁方法，是犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的主要方式。刑法以其嚴(yán)厲的制裁方式（主要是刑罰）懲治犯罪（嚴(yán)重的違法行為）以保障民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等其他部門法的有效性，是整個(gè)法律體系的保障法。如盧梭所言：“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量?！薄?7〕［法］盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1962 年版，第63 頁(yè)。

關(guān)于犯罪，馬克思曾有經(jīng)典論述：“犯罪——孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)，和法一樣,也不是隨心所欲地產(chǎn)生的，相反的，犯罪和現(xiàn)行的統(tǒng)治都產(chǎn)生于相同的條件。同樣也就是那些把法和法律看做是某種獨(dú)立自在的一般意志的統(tǒng)治的幻想家才會(huì)把犯罪看成單純是對(duì)法和法律的破壞?！薄?8〕《馬克思恩格斯全集》（第3 卷），人民出版社1998 年版，第379 頁(yè)。恩格斯也闡述道：“蔑視社會(huì)秩序的最明顯最極端的表現(xiàn)就是犯罪?！薄?9〕《馬克思恩格斯全集》（第2 卷），人民出版社1998 年版，第410 頁(yè)。犯罪的本質(zhì)只有從是否危害有利于統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治關(guān)系和法律秩序出發(fā)，才能給予科學(xué)的說明。這些論斷肯定了刑法的保障法地位，說明了刑法法益不同于其他部門法法益的特殊性。

我國(guó)《刑法》第1 條規(guī)定了刑法的目的、第2 條規(guī)定了刑法的任務(wù)，展現(xiàn)了我國(guó)刑法的特殊性質(zhì)、特有的立法目的和任務(wù)，從中可以推出刑法法益的特殊性質(zhì)。例如，《刑法》第2 條規(guī)定了我國(guó)刑法的任務(wù)，其最終落腳到“維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行”，而不是直接保護(hù)公民的利益。這一立法不僅和馬克思、恩格斯關(guān)于犯罪本質(zhì)的論斷和盧梭的刑法觀相吻合，而且表明刑法作為保障法是直接維護(hù)社會(huì)秩序、維護(hù)國(guó)家整體法律秩序的，并不直接保護(hù)權(quán)利主體的法益。這從立法上確立了刑法法益的獨(dú)立地位。

從對(duì)事物認(rèn)識(shí)的歷史進(jìn)程上看，對(duì)事物既定性又定量的分析，要比只對(duì)事物進(jìn)行定量分析或者只定性分析要深刻全面。我國(guó)堅(jiān)持違法與犯罪的嚴(yán)格區(qū)分，對(duì)犯罪的規(guī)定既定性又定量的立法模式，先進(jìn)于德日現(xiàn)行刑法違法一元論的立法現(xiàn)狀。盡管近年來日本學(xué)者提出了可罰的違法性理論，德國(guó)學(xué)者也逐步接受緩和的一元違法性理論，但是，都沒有徹底拋棄違法一元論，可以說，德日刑法理論在對(duì)犯罪本質(zhì)的認(rèn)識(shí)上落后于我國(guó)。以日本為例，日本的可罰的違法性理論要想付諸法治實(shí)踐面臨著諸多障礙：不但要在理論上徹底戰(zhàn)勝違法一元論，而且立法上還要改變其刑法關(guān)于犯罪規(guī)定“只定性不定量”的立法模式。這是很艱難的任務(wù)。德國(guó)羅克辛教授就刑法與法益的關(guān)系，認(rèn)為刑法對(duì)法益的保護(hù)不是直接的，是間接的，是附帶的。如果說這一認(rèn)識(shí)在德國(guó)還是刑法理論的新的認(rèn)識(shí)，那么，中國(guó)的刑法早已將這一認(rèn)識(shí)立法化并貫徹到司法實(shí)踐了。所以，我們不能因?yàn)榈氯招谭ǚ钚羞`法一元論，就認(rèn)為我們也應(yīng)該取消《刑法》第13 條的“但書”規(guī)定。

（2）“刑法法益”形成過程的描述。刑法是如何間接地、附帶地保護(hù)法益的呢？或者說，如何清晰地看待刑法法益與民法法益、行政法法益定位為遞進(jìn)關(guān)系呢？民法、行政法等部門法位于一國(guó)法律體系的第一防線，第一次對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，在法律主體之間產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系——法律關(guān)系，這便形成了法律秩序。如果義務(wù)主體不履行義務(wù)，違反法律，就首先由相應(yīng)的民法、行政法等部門法進(jìn)行制裁或者實(shí)施法律救濟(jì)。只有當(dāng)違法行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性時(shí)，才需要刑法的介入調(diào)節(jié)。刑法作為保障其他部門法有效性的綜合法，在法律體系中處于第二防線的地位：當(dāng)“法律主體不履行法律義務(wù)，并且情節(jié)嚴(yán)重，以至于其他相應(yīng)的法律部門的制裁措施根本不足以維持相應(yīng)的法律秩序、救濟(jì)相應(yīng)的權(quán)利”時(shí)，在不得已的情況下，立法者才把這種義務(wù)違反行為通過立法程序確定為犯罪，用刑罰制裁手段來督促行為人履行相應(yīng)的法律義務(wù)或者防止其他人效仿這種嚴(yán)重的義務(wù)違反行為，以維護(hù)國(guó)家的整體法律秩序?！?0〕參見牛忠志：《刑法目的新論》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2006 年第5 期。當(dāng)且僅當(dāng)在違法行為侵害或者動(dòng)搖國(guó)家整體法律秩序時(shí)，刑法才介入社會(huì)生活。納入國(guó)家整體法律秩序的法益，才是刑法法益。

以對(duì)所有權(quán)的侵害為例，所有權(quán)是民法上的一項(xiàng)重要的權(quán)利，其內(nèi)容是指所有人依法對(duì)自己財(cái)產(chǎn)所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。所有權(quán)是絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)，權(quán)利主體之外的任何法律主體都有維護(hù)權(quán)利人權(quán)利的義務(wù)，不得侵害權(quán)利人的權(quán)利或者妨害權(quán)利人的權(quán)利行使。如果出現(xiàn)有人以盜竊的方法非法占有他人財(cái)產(chǎn)的情形，首先應(yīng)考慮使用民法或者行政法（如治安處罰法）的制裁手段對(duì)這種侵權(quán)行為、違反治安管理的行為進(jìn)行制裁，以保護(hù)權(quán)利人的所有權(quán)。不過民事制裁（如恢復(fù)原狀、返還原物、賠禮道歉、賠償損失）和行政法律制裁的手段（如罰款、拘留等措施）的威攝力是有限的。就普通的盜竊而言，在盜竊數(shù)額不是“較大”的場(chǎng)合，這種制裁對(duì)于保護(hù)公民的所有權(quán)是有效的；但在盜竊的數(shù)額較大、巨大、特別巨大的場(chǎng)合，如果仍然采用民事制裁或者行政法律制裁的方法，那么就無法抑制行為人的再次犯罪，也抑制不住其他人對(duì)盜竊行為的效仿。如果一個(gè)人盜竊一百萬元的價(jià)值，對(duì)其適用民事制裁方法，判令行為人向被害人賠禮道歉，或者返還原物、恢復(fù)原狀，或者賠償損失等，即便是這些制裁手段疊加適用；或者只是適用罰款、拘留的行政處罰方法，都難以讓行為人以后不再盜竊，也不能阻止其他人效仿盜竊行為。更何況，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中發(fā)生的盜竊案件，行為人真正被抓獲并受到法律制裁的，只是一部分，沒有被揭露的犯罪黑數(shù)也很龐大。囿于民事（行政）制裁手段的局限性，如果僅僅依靠民事（行政）制裁來維護(hù)國(guó)家的所有權(quán)制度和所有權(quán)法律秩序，那么，國(guó)家的“所有權(quán)整體法律秩序”注定是要崩潰的。因此，對(duì)于嚴(yán)重的侵害所有權(quán)的行為，國(guó)家必須動(dòng)用刑罰手段加以制裁，才能保證國(guó)家的整體所有權(quán)法律秩序不至于因嚴(yán)重的義務(wù)違反行為的破壞而坍塌。這一過程的分析，還揭示了在法制健全的理想狀態(tài)下，任何利益都應(yīng)首先由民法、行政法等部門法直接保護(hù)，由此將特定的“利益”上升為“法益”；當(dāng)法益被違法行為侵害但不嚴(yán)重時(shí)，就由相應(yīng)的部門法來直接保護(hù)。在此之前，用不著刑法來介入和調(diào)整。只有在民法、行政法等部門法保護(hù)的法益受到嚴(yán)重侵害，該法律部門的制裁不足以維護(hù)國(guó)家整體法律秩序，刑法才直接以維護(hù)民法、行政法等部門法的有效性的面目出現(xiàn)，刑法的目的是直接維護(hù)國(guó)家整體法律秩序。當(dāng)然，刑法在維護(hù)國(guó)家整體法律秩序的過程中，同時(shí)間接地、附帶地保護(hù)相應(yīng)的各個(gè)權(quán)利主體的法益。這一過程體現(xiàn)了刑法介入社會(huì)生活的第二防線地位，即刑法與民法、行政法等部門法的關(guān)系不是并列的，而是遞進(jìn)的，以及刑法對(duì)已存在的法律關(guān)系調(diào)整的不得已性。考慮到刑罰制裁的最嚴(yán)厲性和刑法的人權(quán)保障機(jī)能，于是，刑法法益的獨(dú)立地位更需要強(qiáng)調(diào)，刑法法益的特殊性也更加需要發(fā)掘：用“納入國(guó)家整體法律秩序的法益”來限定，則這種“法益”質(zhì)變?yōu)椤靶谭ǚㄒ妗薄?/p>

2.刑法法益的特殊性還可從刑事訴訟法的目的加以佐證

刑事訴訟法是調(diào)整刑事訴訟活動(dòng)的法律規(guī)范的有機(jī)統(tǒng)一體。刑事訴訟活動(dòng)是國(guó)家的司法機(jī)關(guān)在當(dāng)事人以及其他訴訟參與人的參加下，依照法律規(guī)定的程序和要求，解決被追訴者的刑事責(zé)任問題的活動(dòng)?！靶淌略V訟的根本目的在于維護(hù)國(guó)家的政治和經(jīng)濟(jì)制度，促進(jìn)社會(huì)文明和進(jìn)步；直接目的則體現(xiàn)為懲罰犯罪和保障人權(quán)兩個(gè)方面”?！?1〕參見陳玉忠等：《刑事訴訟法學(xué)》，法律出版社2016 年版，第2-7 頁(yè)。刑事訴訟不是圍繞如何彌補(bǔ)被害人因犯罪行為所遭受的法益損失而展開活動(dòng)的。刑事訴訟的目的與民事訴訟的目的根本不同，民事訴訟的目的是解決當(dāng)事人之間的民事糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（三）給刑法法益加入量的限定

首先，與我國(guó)《刑法》第13 條“但書”之“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為不是犯罪的規(guī)定相適應(yīng)，中國(guó)刑法法益說中的“法益”，其起點(diǎn)必須是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一，具有“質(zhì)與量?jī)煞矫妗钡囊?guī)定性。其次，已經(jīng)躋身于“刑法法益集體”之后，刑法法益在刑事訴訟中還需要在定性的基礎(chǔ)上進(jìn)行量的維度的測(cè)算。比如，盜竊罪有“盜竊數(shù)額較大”“盜竊數(shù)額巨大”“盜竊數(shù)額特別巨大”等情形。再如，拐賣婦女、兒童罪有“基本情節(jié)”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”等情形。這就是說，基于我國(guó)刑法所進(jìn)行的定罪和量刑活動(dòng)中，刑法法益還需要在一定的“質(zhì)”的基礎(chǔ)上進(jìn)行“量的規(guī)定性”的考察。

（四）把刑法法益的內(nèi)涵繼續(xù)往前延伸至“抽象危險(xiǎn)性”

在刑事古典學(xué)派看來，應(yīng)堅(jiān)持絕對(duì)的個(gè)人自由主義，堅(jiān)持完全的結(jié)果無價(jià)值立場(chǎng)，故德日法益說“法益侵害”的內(nèi)涵當(dāng)時(shí)只限于“實(shí)害結(jié)果”這一形態(tài)。但是，若把法益侵害僅限于實(shí)害形態(tài)，就不能說明對(duì)未遂犯處罰的正當(dāng)性（因?yàn)槲此旆缸飳?duì)法益的侵害不具有實(shí)害結(jié)果，只是具有具體危險(xiǎn)狀態(tài)）。然而，維護(hù)國(guó)家整體法律秩序又必須處罰未遂犯，由此，基于懲罰重罪未遂犯的刑事政策要求，法益理論便不得不適應(yīng)立法和司法實(shí)踐的需要，把法益侵害擴(kuò)張為“實(shí)害結(jié)果+具體危險(xiǎn)結(jié)果”兩種情形。這里的具體危險(xiǎn)結(jié)果是指在未遂犯的情況下，實(shí)行行為對(duì)法益侵害的具體危險(xiǎn)狀態(tài)。于是，法益說對(duì)法益的侵害由“實(shí)害結(jié)果”擴(kuò)展至“侵害的具體危險(xiǎn)狀態(tài)”。

不過，至此還不夠。首先，德日法益說在德日立法框架下，因?yàn)橐圆惶幜P犯罪預(yù)備行為為原則，對(duì)預(yù)備犯的處罰是例外，故法益說不負(fù)有說明處罰預(yù)備犯合理性的功能。德日刑法不處罰預(yù)備犯是因?yàn)轭A(yù)備行為對(duì)于法益的侵害只“具有抽象危險(xiǎn)性”?！?2〕中外刑法理論對(duì)于“具體危險(xiǎn)與抽象危險(xiǎn)”的內(nèi)涵與關(guān)系的理解爭(zhēng)議很大。在哲學(xué)上，“抽象危險(xiǎn)性”經(jīng)由“具體危險(xiǎn)狀態(tài)”通向“實(shí)害結(jié)果”。故筆者認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)應(yīng)屬于危害行為的屬性；具體危險(xiǎn)是實(shí)行行為對(duì)法益侵害所導(dǎo)致的一種危險(xiǎn)：危險(xiǎn)結(jié)果，與實(shí)害結(jié)果相對(duì)應(yīng)。但我國(guó)卻是以“處罰犯罪預(yù)備行為”為原則。即原則上對(duì)于許多故意犯罪的預(yù)備形態(tài)也要處罰，因此移植德日的法益說也必須賦予其新的內(nèi)涵、增加新的功能即將法益的內(nèi)涵繼續(xù)向前延展至“對(duì)于法益侵害具有抽象危險(xiǎn)性”。其次，為適應(yīng)當(dāng)代社會(huì)的各種風(fēng)險(xiǎn)侵襲，當(dāng)今世界范圍內(nèi)的刑事立法表明，對(duì)法益的侵害的理解也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)向前延展至有侵害法益的“抽象危險(xiǎn)性”的情形。目前全世界范圍內(nèi)，包括德國(guó)、法國(guó)、意大利等國(guó)家，刑法不斷增設(shè)環(huán)境犯罪、恐怖犯罪，以及增設(shè)高科技領(lǐng)域的犯罪，刑法的擴(kuò)張已是不爭(zhēng)的事實(shí)。我國(guó)也一樣，自《刑法修正案（八）》開始，包括之后的《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十一）》都奉行積極預(yù)防性刑法觀，先后設(shè)立了大量的獨(dú)立預(yù)備罪，增設(shè)了抽象危險(xiǎn)犯，把預(yù)備行為實(shí)行行為化。獨(dú)立預(yù)備罪的犯罪化根據(jù)就是立法者認(rèn)為這些“預(yù)備行為”對(duì)法益的侵害具有抽象危險(xiǎn)性而“可罰”?？梢钥隙ǎS著未來風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的真正到來，包括我國(guó)刑法在內(nèi)的各國(guó)刑法會(huì)繼續(xù)擴(kuò)張，刑法介入社會(huì)生活調(diào)整的時(shí)點(diǎn)會(huì)繼續(xù)前移，立法將會(huì)設(shè)立更多的抽象危險(xiǎn)犯。由此，在抽象危險(xiǎn)犯的場(chǎng)合，“法益”內(nèi)涵必須與時(shí)俱進(jìn)地繼續(xù)向前延展到“抽象危險(xiǎn)性”。

四、結(jié)語

法益是根源于憲法的精神和基本原則，由民法、行政法等部門法直接保護(hù)的公民的基本利益。當(dāng)這些基本利益遭受“嚴(yán)重的違法行為”的侵害，以至于立法者認(rèn)為若不動(dòng)用刑罰來懲治這種違法行為，則“國(guó)家的整體法律秩序”就會(huì)受到嚴(yán)重破壞，因而立法把這種違法行為確定為犯罪。此時(shí)，構(gòu)成國(guó)家整體法秩序的法益就轉(zhuǎn)化為“刑法法益”。我國(guó)的刑法法益以民法、行政法等部門法直接保護(hù)的利益為基礎(chǔ)。在法治國(guó)家，刑法法益的外延不能越過民法法益、行政法法益及其他部門法的法益范圍之集合體。刑法法益根植于憲法的精神和原則，這不但為刑法法益找到了適當(dāng)性根據(jù)，并且有理由賦予刑法法益以刑事政策職能?；谛谭ㄔ趪?guó)家法律體系中處于保障法地位，我國(guó)刑法法益與民法法益、行政法法益處于遞進(jìn)關(guān)系，而不是并列關(guān)系。與我國(guó)對(duì)犯罪規(guī)定的量的限定性相適應(yīng)，刑法法益也應(yīng)當(dāng)具有量的限定性，同時(shí)，在刑法法益“質(zhì)”的基礎(chǔ)上，具體犯罪侵害的法益還有“量的規(guī)定性的不同”。因應(yīng)處罰預(yù)備犯和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的不斷發(fā)展所產(chǎn)生的各種風(fēng)險(xiǎn)，客觀上要求擴(kuò)張刑法的調(diào)整范圍，刑法法益的內(nèi)涵應(yīng)向前延伸，直至“抽象危險(xiǎn)性”。這樣改良之后，才真正是“刑法法益”。