侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的適用困境與出路

葉建平 陳海燕

（1.北京師范大學，北京，100089；2.西北師范大學，甘肅蘭州，730000；3.甘肅徽縣人民檢察院，甘肅徽縣，742300）

法益就是刑法所保護的利益，圍繞這一問題，形成了一元論、二元論以及緩和的一元論三種法益理論[1]134-150。一元論主張只有實在的個人利益，才能成為適格的法益，不存在不能被還原為個人法益的集體法益。一元論中的“一元”是指個人利益，一元論中的“實在”是指法益必須像“觀念上的石頭”[2]一樣能被感知。二元論認為，個人利益與集體利益是平等共生的關系，在刑法上不存在從個人利益推導集體利益的位階關系，因此個人利益與集體利益都是適格的法益。緩和的一元論立足于傳統(tǒng)的一元論立場，將一部分被一元論排除的集體利益，通過解釋為與個人利益相關，也納入了個人利益中，從而擴大了一元論下個人利益的范圍，實現(xiàn)了一元論下個人法益的擴張[1]134-150。但是緩和的一元論與一元論一樣，都認為國家名譽精神這樣的集體法益，不能被還原為個人法益，所以不是適格的法益。

在處于通說地位的法益一元論與緩和的一元論下，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪面臨種種無法解決的困境。而這些困境，必須在徹底的法益二元論下才能徹底解決。由于一元論與緩和的一元論都認為，國家精神名譽不是適格的法益，因此，為行文方便，下文將一元論與緩和的一元論統(tǒng)稱為法益一元論。

一、法益一元論下侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的困境分析

（一）法益一元論與《刑法修正案（十一）》對侵害英雄烈士名譽、榮譽罪法益的立法設定不符

刑法大體上可以分為總則和分則，總則是對犯罪與刑罰的總體性規(guī)定，分則是對具體罪名與刑罰的詳述。無論是刑法總則還是刑法分則，都不是雜亂無章的法條堆砌，而是存在其內(nèi)在的邏輯排列順序。具體而言，刑法分則的眾多罪名是按照各罪所侵犯的法益分類排序的。也就是說，各罪所侵犯的法益就是刑法分則分類的標準和依據(jù)。刑法依據(jù)法益標準，將侵犯相同法益的罪名歸為一類排放在一起，形成了刑法分則的篇章結(jié)構(gòu)。同時，我國刑法分則按照各類法益的輕重順序，從重到輕依次排列，這也反映了立法者對各類犯罪的認識和態(tài)度。刑法體例的這種分類安排，既是刑法罪刑法定的要求，也有助于定罪量刑[3]492。

既然立法者是按照法益的類別對刑法分則規(guī)定的各罪分類的，則可通過考察各罪名所在的章節(jié)類別，推導出立法者為各罪所設定的具體法益。侵害英雄烈士名譽、榮譽罪在設立過程中，其在刑法章節(jié)中的位置有過變動，《刑法修正案（十一）》的草案一審稿將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪增設為《刑法》第246條第4款，而第246條歸屬于《刑法》第四章，這一章的法益是公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利，屬于個人法益[4]。從同類法益歸為一類的刑法篇章體系安排，可以推導出《刑法修正案（十一）》的草案一審稿將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益設定為了公民個人人身權(quán)中的名譽權(quán)。這可以說是對法益一元論的回應。而《刑法修正案（十一）》的草案二審稿及其之后生效的《刑法修正案（十一）》將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪改設為了《刑法》第299條之一，該條屬于《刑法》第六章第一節(jié)，這一章的法益是社會的管理秩序，屬于集體法益。從《刑法修正案（十一）》對侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪在刑法章節(jié)中的變動，說明立法者已經(jīng)意識到，將侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪的法益定義為法益一元論者所主張的個人法益是不妥當?shù)?，并不是刑法上的所有法益都可以還原為一元的個人法益。可見法益一元論與《刑法修正案（十一）》的立法現(xiàn)實不符。

（二）法益一元論將導致侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪的謙抑性無法證成

刑法作為一種不得已的最嚴厲法律手段，為了保護人權(quán)，必須保持審慎的謙抑性。因此，任何一種危害行為的入罪化，必須對其刑法規(guī)制的必要性進行考察。只有這種行為的危害性達到刑法規(guī)制的必要性，才能動用刑法對這種危害行為進行規(guī)制。刑法的謙抑性包括罪之謙抑與刑之謙抑兩個方面。罪之謙抑是指在其他法律可以給予法益充分的必要救濟時，不應當適用刑法規(guī)制，也就是把犯罪圈限定在最小范圍之內(nèi)。刑之謙抑是指在有眾多可達處罰目的的刑罰時，要選擇其中最輕緩的刑罰[5]。刑法設定任何一個新的罪名，都應當從罪的謙抑性與刑的謙抑性兩個方面進行考察。

從罪的謙抑性角度看，如果按照一元法益觀，將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益定位為公民個人名譽這種個人法益，必將導致本罪的設立存在謙抑性證成的難題。侵犯公民個人名譽、榮譽的罪名中最具代表的罪名是刑法第246條規(guī)定的侮辱罪和誹謗罪。但是，侮辱罪和誹謗罪自身的謙抑性就存在巨大疑問。第一，侮辱罪和誹謗罪與言論自由之間存在巨大矛盾。從工業(yè)革命至今，言論自由似乎已經(jīng)成為了一個毋庸置疑的公理被人民廣為接受。認為對于侮辱誹謗行為進行刑法規(guī)制會導致言論自由受到壓制一直是一種有影響力的觀點[6]55-70；第二，認為侮辱誹謗公民的行為完全屬于民事侵權(quán)的問題，完全可以通過民事法律侵權(quán)法給予救濟，沒必要運用刑法對侮辱誹謗個人的行為進行規(guī)制，這種觀點在國際上同樣一直很強勢，并在一些國家得到了實踐[6]55-70。第三，侮辱罪與誹謗罪容易被官員利用，作為打壓公民行使正當批評建議權(quán)的工具[7]?；谝陨先c原因，廢除《刑法》第246條的觀點在國內(nèi)一直存在，在國際上（尤其是英美法系國家）已經(jīng)成為一種趨勢[8]。在《刑法》第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪已經(jīng)自身難保的情況下，再將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益設定為是公民個人的名譽，必將導致在侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的謙抑性證成中，不僅要證成自身的謙抑性問題，同樣還要證成《刑法》第246條本身所一直存在的謙抑性證成難題。這對于侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的謙抑性證成將是不可承受之重。

從罰的謙抑性來看，在一元論法益觀下，將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益設定為公民個人名譽，也必將導致本罪的設立存在謙抑性難以證成的問題。侮辱罪與誹謗罪的對象是否包括死者這一問題在我國至今仍有爭議，但通說認為不包括死者[9]。即使支持應當對死者名譽進行刑法保護的學者，也主張通過刑法修訂，單獨對死者名譽進行規(guī)制[10]如果將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益設定為公民個人的法益，那么，與侵害英雄烈士名譽、榮譽罪為同一法益的侮辱誹謗普通死者不予刑法保護的理由是什么？如果認為普通死者的名譽不是刑法保護的對象，只有有生命的人的名譽才是刑法保護的對象，那么單獨對過世的英雄烈士的名譽給予刑法保護的理由便無從尋找。

（三）法益一元論將導致侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪中的“情節(jié)嚴重”無法通過法益理論進行解釋與細化

由于我國施行的是區(qū)分違法與犯罪的二元治理模式。情節(jié)較輕的不認為是犯罪，而通過行政處罰進行規(guī)制；情節(jié)較重的才構(gòu)成犯罪，通過刑法規(guī)制。這一制度具體通過刑法總則第13條中的“但書”規(guī)定和刑法分則中各罪中的“情節(jié)嚴重”規(guī)定相呼應而實現(xiàn)。因此“情節(jié)嚴重”在我國刑法中至關重要，其直接關系到罪與非罪的問題。如果將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益定位為公民個人的名譽法益，那么對于“情節(jié)嚴重”的理解就應當從個人法益的角度闡發(fā)，而從個人法益角度闡發(fā)的“情節(jié)嚴重”無法準確實現(xiàn)侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的立法目的，因為本質(zhì)上本罪的立法目的在于保護英雄烈士名譽、榮譽背后的國家精神。具體而言，對于英雄烈士個人法益危害不大，但對于國家精神危害嚴重的“情節(jié)”，是否屬于侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪中的“情節(jié)嚴重”的問題，如果按照一元法益觀將侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪的法益定義為個人的名譽法益，則無法得到合理的回答。例如，對于沒有造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果，但對于國家尊嚴名譽造成重大損害的案件，則會因為未達到“情節(jié)嚴重”的標準而無法規(guī)制。

（四）法益一元論將導致侮辱誹謗集體英雄烈士的行為無法規(guī)制

按照法益一元論，如果將侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪的法益定位為個人法益，將導致侵犯集體英雄烈士的行為無法進行有效的刑法規(guī)制。因為，如果認為侵害英雄烈士名譽、榮譽罪侵犯的是個人法益，那么其對象就和刑法第246條規(guī)定的侮辱罪和誹謗罪的對象相同，都必須是具體的公民個人的人身權(quán)，而不能是集體[3]678。例如，行為人甲在公眾場合公開侮辱誹謗抗美援朝志愿軍集體，但未造成公共秩序混亂，這種情況下應當如何進行刑法規(guī)制？因為甲未侵犯某個具體的英雄烈士個人的名譽、榮譽，所以就未侵犯具體的特定的公民的個人法益，就不能適用侵害英雄烈士名譽、榮譽罪對其進行規(guī)制。也許有學者提出，此時應當適用尋釁滋事罪進行刑法規(guī)制，但適用尋釁滋事罪存在兩個問題，一是尋釁滋事罪的法益是正常的公共秩序，只有造成公共秩序混亂的行為才有可能構(gòu)成尋釁滋事罪，如果甲的侮辱誹謗行為只有多人有序圍觀，并未造成全局的公共秩序混亂，就不能將甲的行為評價為尋釁滋事罪[11]。二是尋釁滋事罪素有口袋罪的惡名，主張廢止的呼聲一直存在[12]。三是如果以尋釁滋事罪定罪處罰，那么這又回到了侵害英雄烈士名譽、榮譽罪設立之前的刑法規(guī)制老路上了，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪就沒有設立的必要了。不難看出，導致以上問題的根源就是對侵害英雄烈士名譽、榮譽罪法益的錯誤設定，因此，要想使這一問題得到根本性的合理解決，就必須按照法益二元論的觀點，將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益定位為國家的精神法益。否則將導致侮辱誹謗集體英雄烈士的行為無法得到有效的刑法規(guī)制，這不僅造成處罰漏洞，而且還導致出現(xiàn)侵犯具體英雄烈士名譽、榮譽的行為被刑法處罰，而比此行為更重的侵犯集體英雄烈士的行為卻無法得到有效刑法規(guī)制的困局，造成刑罰輕重邏輯之間的混亂。

（五）法益一元論將導致侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪在出現(xiàn)承諾阻卻違法情形時的規(guī)制難題

如果按照法益一元論的觀點，將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益設定為公民個人的名譽，在出現(xiàn)被侵犯名譽及榮譽的英雄烈士個人（犧牲或過世的英雄烈士為其家屬）對該侵犯行為做出有效的承諾時，將出現(xiàn)即使嚴重損害國民情感，但也不能適用侵害英雄烈士名譽、榮譽罪進行刑法規(guī)制的難題。雖然這種情況十分少見，但是不等于永遠不可能發(fā)生，嚴謹科學的刑事立法應當盡最大可能的考慮到各種情況，不能因為這種情況十分少見，就對這種情況不予考慮。因為在侵犯公民個人法益的情況下，被害人有自我處分的權(quán)利，當被害人放棄屬于個人的法益時，法律就沒有必要予以保護。損害被放棄的法益，就是沒有侵害法益，因此就沒有違法性[3]492。所以，存在被害人的有效承諾時，將得出不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。這將導致侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪的核心立法目的落空。

二、基于二元論的法益分析及問題的解決

(一)基于法益二元論的侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益分析

英雄烈士不同于普通個人，而具有其特殊性?！吨腥A人民共和國英雄烈士保護法》（以下簡稱：《英雄烈士保護法》）第二條規(guī)定：“國家和人民永遠尊崇、銘記英雄烈士為國家、人民和民族作出的犧牲和貢獻。近代以來，為了爭取民族獨立和人民解放，實現(xiàn)國家富強和人民幸福，促進世界和平和人類進步而畢生奮斗、英勇獻身的英雄烈士，功勛彪炳史冊，精神永垂不朽?！痹摋l屬于對英雄烈士的定義，從這一定義來看，英雄烈士是近代以來為爭取民族獨立、國家富強和人民幸福而做出卓越貢獻的人，英雄烈士已經(jīng)成為國家和民族精神的一部分，是國家和民族精神的符號。國家和民族是人的有機集合體，國家和民族精神是一個國家和民族的靈魂，是公民認同感的集中體現(xiàn)，國家和民族精神不是憑空虛構(gòu)的，而是由國家和民族的英雄烈士事跡共同構(gòu)筑的，每一個英雄烈士事跡就像一個磚塊，共同構(gòu)筑了國家和民族精神這座豐碑。一部新中國史，就是一部無數(shù)英雄烈士的奮斗史。正因如此，新中國成立后，國家為了紀念和緬懷英雄烈士的功績，建立了人民英雄紀念碑?？梢哉f，英雄烈士已成為國家和民族精神的組成部分，對英雄烈士名譽、榮譽的侵犯，不僅僅損害的是英雄烈士的個人法益，更是對國家和民族精神的損害。因此，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益本質(zhì)上是國家的尊嚴名譽，是一種集體性精神法益。

國家對于公民不是一部冰冷的職能機器，而是一個有靈魂的法律擬定主體。在風險社會，國家不再是只為公民提供消極保護的“守夜人”，而是為公民的自由發(fā)展提供各種積極保障的“總管家”。國家要順利完成其前述的全部職能，必須得到公民的情感認可。因此，將國家尊嚴名譽這種集體精神作為刑法的法益是必要的。

（二）法益二元論下侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的謙抑性證成

1.侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的設置與言論自由之間關系的厘清。如何協(xié)調(diào)侵害英雄烈士名譽、榮譽罪與言論自由之間的關系，是法治國家永恒的課題。既不能使言論自由無邊無際，導致對英雄烈士及國家的尊嚴名譽造成不必要的重大損害；同時也不能窒息言論，導致國家的代理人可以假借國家尊嚴名譽克扣公民對國家及官員的批評建議權(quán)。這一微妙關系的把握，關鍵在于國家與公民之間權(quán)利義務關系的動態(tài)衡平。這一動態(tài)衡平關系的實現(xiàn)，不是單憑法律一己之力就可以實現(xiàn)的，而需要法律、文化、經(jīng)濟等因素共同發(fā)力才能實現(xiàn)，而刑法只是整個龐大法律體系中的一環(huán)，幻想單憑刑法徹底實現(xiàn)這一平衡關系是不現(xiàn)實的。實質(zhì)上，國家與公民之間的權(quán)利關系也是隨著社會的變遷而處于不斷變動中的，即使一時實現(xiàn)了兩者之間的衡平，隨著社會的變遷，國家職能的轉(zhuǎn)化，也需要對于這一關系做出新的衡平。因此，奢望通過刑法一勞永逸的解決國家與公民之間權(quán)利的動態(tài)衡平關系，這也是不現(xiàn)實的。

實質(zhì)上，現(xiàn)代法治國家通過以憲法為母法，其他部門法為子法的位階關系來實現(xiàn)國家與公民之間的權(quán)利衡平。首先，在憲法的制定與修改時，通過程序性的協(xié)商確定總體的權(quán)利衡平關系，再通過各部門法實現(xiàn)進一步的深化。在憲法確立以后，已經(jīng)通過憲法擬制了國家主體，因此，國家和公民個人都已經(jīng)是適格的法益主體，都應當享有包括財產(chǎn)、尊嚴名譽在內(nèi)的法益。同時通過修憲可以對公民和國家之間的權(quán)利關系進行調(diào)整。其次，刑法作為憲法的下位法，在制定修改刑法時，從宏觀層面，應當避免與憲法相抵觸，從中觀層面應當將刑法構(gòu)成要件的明確性作為關鍵點，保證刑法在不違憲的情況下盡量明確，而這也是防止侵害英雄烈士名譽、榮譽罪在刑法層面與言論自由相協(xié)調(diào)的關鍵。至于如何在構(gòu)成要件中再進一步明確侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的構(gòu)成要件，筆者在后文討論侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的重構(gòu)時將做詳細的討論。當然，由于立法天然的抽象性和概括性，再加之現(xiàn)實生活的具體性和復雜多變性，在中觀層面完全做到明確也是不可能的，這就需要我們在微觀層面繼續(xù)努力。在微觀層面，需要司法機關準確理解法條所保護的國家法益，在法治的總體理念下把握侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪的罪質(zhì)與罪量，在自由裁量的范圍內(nèi)，化解侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪與言論自由在微觀層面的張力。

2.民事救濟的局限性。首先，從民事訴訟的主體而言，民事公益訴訟的方式無法為英雄烈士背后的國家尊嚴提供有效的救濟。一般而言，侮辱誹謗英雄烈士的民事訴訟有兩類存在從先后順序的適格原告。第一類是英雄烈士或其近親屬。英雄包括兩類，一類是存活的英雄，另一類是已經(jīng)去世或犧牲的英雄，當被侵權(quán)人為存活的英雄時，第一序位的適合格原告為英雄本人，當被侵權(quán)人為已經(jīng)去世或犧牲的英雄時，第一序位的適格原告為英雄的近親屬。當然，烈士在當時都已經(jīng)犧牲，所以烈士的第一序位原告為烈士的近親屬。第二類是檢察院。檢察院只有在第一序位的適格原告缺失或不履行職權(quán)時，才能根據(jù)民事公益訴訟制度遞補取得原告的地位。這種位階設置導致侮辱誹謗英雄烈士的行為在實踐中出現(xiàn)了適格原告取證難度大，勝訴率不高，而檢察院又無法及時補位的困境。其次，從民事救濟的效果而言，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）未為侮辱誹謗英雄烈士的侵權(quán)行為制定專門的民事責任，只能按照《民法典》第八章規(guī)定的一般責任形式救濟，具體形式包括：停止侵害、賠償損失、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。由于缺少具有針對性的責任形式，導致實踐中侮辱誹謗英雄烈士的行為無法實現(xiàn)有效的民事救濟。例如就賠償損失而言，由于損失的大小不好確定、證明難度大，所以法院在實踐中很少支持精神賠償，或者只判決很少的賠償。部分原告本身起訴并不是為了經(jīng)濟賠償，或擔心他人說自己為錢而起訴，所以在起訴時只是象征性的提出精神賠償。更尷尬的是檢察機關作為原告提起公益訴訟時，能否提出精神賠償，目前還無定論。在實踐中，檢察機關一般也不提精神賠償。這就導致通過漫長的民事訴訟后，即使原告勝訴，被告所承受的也僅僅是不痛不癢的賠禮道歉。通過以上分析可知，《民法典》雖然對侮辱誹謗英雄烈士的行為設置了特別條款，但是并未對侮辱誹謗英雄烈士的行為規(guī)定專門的責任形式，導致侮辱誹謗英雄烈士的行為未得到應有的遏制。在方華清用法律武器捍衛(wèi)方志敏烈士名譽案件中，先是取證和查找侵權(quán)人難，方華清在江西省、市、縣三級公安機關上下聯(lián)動，網(wǎng)監(jiān)部門組織警力對相關帖文進行了遠程勘驗和電子證據(jù)固定的情況下，才查獲了在上饒市境內(nèi)涉及傳播侵權(quán)網(wǎng)貼人員20多人。審理結(jié)果也僅是賠禮道歉，由于原告方華清認為烈士的名譽不能用金錢來衡量，所以自愿放棄了精神賠償[13]。可見，民事救濟明顯不足，因此，刑法作為最后的法律措施，應當補位保護法益[14]。

（三）法益二元論下侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中其他問題的解決

1.法益二元論下侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中“情節(jié)嚴重”的細化。前面談到，將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益設定為公民個人法益，這種將國家法益強行還原為個人法益的觀點，將導致在司法實踐中，本罪“情節(jié)嚴重”無法被理解與細化，出現(xiàn)要么使無罪之人受冤，要么使侵害英雄烈士名譽、榮譽罪被架空虛置的混亂局面。要想化解這一難題，應使侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益歸位，即將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益設定為國家集體法益。在國家法益的指引下，展開對情節(jié)嚴重的理解與細化。具體從以下兩點展開：第一，既然是國家法益。則應當對于英雄烈士的范圍進行限定。具體從以下三個維度進行限定：（1）時間維度。根據(jù)《英雄烈士保護法》關于英雄烈士的定義，應當把英雄烈士的范圍從時間上限定在近代以來，將近代之前的古人排除出英雄烈士的范圍；（2）空間維度。既然法益是國家利益，那么從空間維度看，英雄烈士就必須是全國全民族視域下的英雄烈士，而不能是地方性或個別民族性的英雄烈士。（3）英雄烈士認定的主體維度。既然是國家法益，具體英雄烈士的確認就只能屬于中央職權(quán)，各級地方職能部門只有權(quán)向中央建議，而無權(quán)擅自認定。在國家法益的指引下，通過以上三個維度，明確英雄烈士的范圍。第二，既然是國家法益，就應當排除只侵害英雄烈士個人名譽，而對于國家法益未造成明顯影響的行為。對于只侵犯英雄烈士個人名譽、榮譽，而未侵犯國家精神法益的極端情況，可以通過民事途徑解決，情節(jié)嚴重的可通過刑法中侮辱罪與誹謗罪的相關規(guī)定解決?！队⑿哿沂勘Ｗo法》第三條規(guī)定：“英雄烈士事跡和精神是中華民族的共同歷史記憶和社會主義核心價值觀的重要體現(xiàn)?！笨梢?，每一個英雄烈士都有其英雄的事跡，英雄烈士的個人事跡和精神是中華民族的共同記憶和核心價值觀。所以應當將英雄烈士的事跡限定在與中華民族共同記憶和核心價值觀相關的部分。與中華民族共同記憶和核心價值觀無關或關系較遠的侮辱誹謗行為應當被排除。這也是國家法益設定對于侵害英雄烈士名譽、榮譽罪內(nèi)在的必然要求?；谝陨蟽牲c，為配合侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的設置，建議由國家統(tǒng)一編訂頒布《國家英雄烈士名錄及事跡》與《國家集體英雄烈士名錄及事跡》兩個附件。這兩個附件一可為侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的司法適用提供準確依據(jù)，二可作為公民愛國教育的范本教材。有學者擔心將侮辱誹謗英雄烈士的法益設定為國家法益會窒息言論，但是從以上分析可知，恰好相反，將侮辱誹謗英雄烈士的行為設定為國家集體法益，反而通過法益目的限定了處罰范圍，為言論自由劃定了最大的合理空間。

2.法益二元論下侮辱誹謗集體英雄烈士行為規(guī)制難題的解決。將侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪的法益設定為是國家尊嚴和名譽后，因為本罪的法益不再是具體公民的名譽權(quán)，所以侵犯集體英雄烈士名譽、榮譽的行為雖然沒有針對某個具體的英雄烈士個人，但只要侵犯了國家的尊嚴和名譽，依然可以進行刑法規(guī)制，避免出現(xiàn)侵犯具體英雄烈士個人的行為可以被刑法規(guī)制，而侵犯集體英雄烈士名譽、榮譽這種對于國家尊嚴名譽損害更大的行為卻無法規(guī)制的混亂局面。

3.法益二元論下侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪在出現(xiàn)承諾阻卻違法情形時的規(guī)制難題之解決。

將侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益認定為是國家尊嚴和名譽后，因為法益不再是具體公民個人的名譽權(quán)，而是屬于國家集體法益。對于國家集體法益，英雄烈士個人沒有處分權(quán)，所以當出現(xiàn)侵犯國家尊嚴名譽，而又存在英雄烈士（烈士是已經(jīng)犧牲的英雄，而英雄則既有仍然存活的，也有已經(jīng)死亡的。）的有效承諾時，不能阻卻違法，從而進一步嚴密了法網(wǎng)。

（四）基于法益二元論對侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的解釋完善

第一，為保障國民自由，限制侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的適用，筆者建議對《英雄烈士保護法》進行修改，其中之一就是增加《國家英雄烈士名錄及事跡》與《國家集體英雄烈士名錄及事跡》兩個附件，有這兩個附件具體列明英雄烈士的具體范圍，防止打擊面過大。第二，統(tǒng)籌侵害英雄烈士名譽、榮譽罪與《民法典》《中華人民共和國治安處罰法》（以下簡稱：《治安處罰法》）以及《英雄烈士保護法》之間的關系?！队⑿哿沂勘Ｗo法》第26條規(guī)定：“以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，依法承擔民事責任。構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！边@一條的“民事責任”主要與《民法典》第185條相銜接，而這一條中規(guī)定的 “治安管理處罰”則與《治安管理處罰法》相銜接。但《治安管理處罰法》第42條關于侮辱誹謗行為的規(guī)制條款只是與《刑法》第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪相銜接，無法與侵害英雄烈士名譽、榮譽罪相銜接，因為《治安管理處罰法》第42條規(guī)定在該法第三章第三節(jié)《侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的行為和處罰》之中，其與侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法益完全不同。另外，《治安管理處罰法》第42條所規(guī)制的行為對象中的“他人”不包括逝者，而英雄烈士卻既包括逝世英雄烈士，也包括存活的英雄，兩者的對象范圍不完全相同。所以，建議《英雄烈士保護法》應當配合刑法中侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的設立，仿照《國歌法》第15條和《國旗法》第19條的相關規(guī)定，通過修訂《英雄烈士保護法》專門設置針對侮辱誹謗英雄烈士行為的行政處罰條款，以此來實現(xiàn)侵害英雄烈士名譽、榮譽罪與行政處罰之間的銜接。

三、結(jié)論

圍繞哪些利益才是適格法益的問題，學界先后產(chǎn)生了具有代表性的法益一元論、法益二元論和緩和的法益一元論三種理論。隨著社會的發(fā)展，法益一元論及緩和的一元論的缺點日益凸顯，因此，應當樹立徹底的法益二元論。在徹底的法益二元論的指導下，才能解決侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的種種困境。