趨利避害，巧用“共享用工”

文/朱巖

2020 年以來，受疫情的影響，各行各業(yè)經(jīng)濟(jì)狀況與用工供需出現(xiàn)了階段性失衡。一方面，以線下門店為主要收入來源的傳統(tǒng)餐飲行業(yè)如西貝、云海肴等面臨收入銳減、現(xiàn)金流不足與人工成本的重壓；另一方面，以生鮮、電商為代表的生活消費(fèi)行業(yè)如盒馬、京東等卻又面臨著訂單激增、人手不足的問題。2020 年2 月，盒馬向西貝、云海肴等餐飲行業(yè)發(fā)出“招工令”，共享員工、抱團(tuán)戰(zhàn)“疫”，由此開啟了“共享用工”的新模式。2022 年以來，在疫情防控常態(tài)化的大環(huán)境下，“共享用工”模式加速成長。

為降低企業(yè)在“共享用工”實操中的法律風(fēng)險，筆者結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定及政策文件，對“共享用工”相關(guān)實務(wù)問題進(jìn)行梳理，以供參考。

“共享用工”的概念

“共享用工”并非法律概念，它是一種企業(yè)間合作調(diào)劑用工余缺的靈活用工模式。根據(jù)《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于做好共享用工指導(dǎo)和服務(wù)的通知》（人社廳發(fā)〔2020〕98 號）（下稱“98 號文”）的規(guī)定，結(jié)合目前用工實踐，“共享用工”可定義為：經(jīng)原企業(yè)與勞動者協(xié)商一致，將勞動者安排到缺工企業(yè)工作，并接受缺工企業(yè)指揮、管理的一種靈活用工方式。

有關(guān)“共享用工”模式的法律性質(zhì)到底屬于“一重勞動關(guān)系”還是“雙重勞動關(guān)系”，理論界仍存在爭議。所謂的“一重勞動關(guān)系”學(xué)說是指用人單位（原企業(yè)）與勞動者建立的是一重勞動合同關(guān)系，用人單位是單一雇主，借調(diào)關(guān)系實為委托合同關(guān)系。所謂的“雙重勞動關(guān)系學(xué)說”是指勞動者在與用人單位（原企業(yè)）建立勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上又與用工單位（缺工企業(yè)）建立了明示或默示的勞動關(guān)系，具有雙重勞動關(guān)系的性質(zhì)。綜合“98 號文”及各地就“共享用工”出臺的政策文件等規(guī)定，“共享用工”涉及的三方主體關(guān)系可明確為：原企業(yè)與勞動者之間簽訂勞動合同，且維持勞動關(guān)系不變；原企業(yè)與缺工企業(yè)之間簽訂“共享用工”合作協(xié)議，確立民事合同關(guān)系；缺工企業(yè)與勞動者之間不存在勞動關(guān)系，僅為階段性實際用工關(guān)系。據(jù)此，筆者傾向于“一重勞動關(guān)系”學(xué)說，即勞動者僅與原企業(yè)存在勞動關(guān)系，與缺工企業(yè)并不存在勞動關(guān)系。

新冠肺炎疫情一方面影響了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，另外一方面卻推動了勞動用工領(lǐng)域的變革、彈性用工體系的逐步構(gòu)建。人社部發(fā)〔2021〕56 號文將用工形式的二元結(jié)構(gòu)拓展至三元結(jié)構(gòu)，在標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系、非勞動關(guān)系基礎(chǔ)上增加了“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”，實踐中亦可稱為“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”。對于構(gòu)成非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的，企業(yè)與勞動者應(yīng)訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權(quán)利義務(wù)。

非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系主要包括勞務(wù)派遣、委派借調(diào)、共享用工、平臺用工、非全日制用工等用工模式，因“共享用工”模式與勞務(wù)派遣、委托借調(diào)均涉及用人單位、勞動者和實際用工單位三方主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，且均具有雇傭與使用相分離，但原勞動關(guān)系并不作改變等特征，但三者之間也存在著明顯的區(qū)別與不同。

●“共享用工”與委托借調(diào)的區(qū)別

委托借調(diào)是指用人單位通過委派或借調(diào)等形式，將勞動者于一定期間內(nèi)，借調(diào)到新的單位，接受該單位的指示與管理而形成的用工方式?！肮蚕碛霉ぁ迸c委托借調(diào)的區(qū)別主要在于：

（1）用人單位與用工單位間的關(guān)系不同：委托借調(diào)主要發(fā)生在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間，而“共享用工”既可發(fā)生在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間，也可發(fā)生在非關(guān)聯(lián)企業(yè)之間；

（2）涉及人員規(guī)模不同：委托借調(diào)往往涉及個別或少數(shù)勞動者，而“共享用工”往往涉及較多勞動者，具有群體派出的特征；

“共享用工”與委托借調(diào)、勞務(wù)派遣之比較

“共享用工”與委托借調(diào)、勞務(wù)派遣之比較

（3）在主營業(yè)務(wù)方面：委托借調(diào)一般發(fā)生在出借方所在的行業(yè)或其上下游行業(yè)，而“共享用工”一般不受此限。即便如此，本質(zhì)上兩種用工模式極為類似，均系原企業(yè)將勞動者安排到新企業(yè)工作，接受新企業(yè)的指揮管理，合作結(jié)束后勞動者再返回原企業(yè)的用工形式，故一定語境下可將兩種用工模式等同視之。

●“共享用工”與勞務(wù)派遣的區(qū)別

勞務(wù)派遣是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)（下稱“派遣單位”）與接收勞務(wù)派遣的單位（下稱“用工單位”）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣到用工單位，被派遣勞動者在用工單位的指揮、監(jiān)督下提供勞動的用工方式?！肮蚕碛霉ぁ迸c勞務(wù)派遣的區(qū)別主要在于：

（1）經(jīng)營資質(zhì)要求不同：從事勞務(wù)派遣需要獲得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的行政許可，而“共享用工”無此要求；

（2）營利性要求不同：派遣單位通過收取管理費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等進(jìn)行營利，而“共享用工”不得以營利為目的出借員工。營利性要求不同也是兩者最本質(zhì)的不同；

（3）適用崗位及比例限制不同：勞務(wù)派遣僅能在臨時性、輔助性或者替代性崗位上使用，且用工數(shù)量不得超過用工總量的10%，而“共享用工”無此限制。

“共享用工”法律分析

“共享用工”模式的推出是應(yīng)對疫情下用工的“權(quán)益之計”還是人力資源供給領(lǐng)域的“長久之策”，不僅有賴于國家的鼓勵和支持，更有賴于通過法規(guī)、政策予以規(guī)范、引導(dǎo)。

●相關(guān)法律規(guī)定

《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第七條規(guī)定：“用人單位應(yīng)與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學(xué)人員以及其他非在崗但仍保持勞動關(guān)系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學(xué)期間，勞動合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更?！薄豆ｋU條例》第四十三規(guī)定：“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法?！?/p>

“98 號文”對“共享用工”提出若干指導(dǎo)意見，支持企業(yè)間合法合規(guī)開展“共享用工”。之后北京、上海及廣州等地紛紛出臺 “共享用工”指導(dǎo)和服務(wù)工作指引等政策文件，加強(qiáng)對“共享用工”的指導(dǎo)服務(wù)，促進(jìn)其有序開展。

●基本原則

通過梳理前述法律規(guī)定及政策文件，企業(yè)間合法合規(guī)進(jìn)行“共享用工”，需遵循以下原則：

第一，與勞動者協(xié)商一致，依法變更勞動合同。企業(yè)間“共享用工”必然涉及勞動者勞動合同履行內(nèi)容的變化，而依據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，勞動合同變更的，需用人單位與勞動者協(xié)商一致，進(jìn)行書面變更。故企業(yè)在與擬“共享用工”的員工協(xié)商一致后，雙方應(yīng)明確“勞動者新的工作地點(diǎn)、工作崗位、工作時間、勞動報酬、勞動條件以及應(yīng)遵守的規(guī)章制度等”。

第二，不改變原勞動關(guān)系主體且不得超過原勞動合同期限?！肮蚕碛霉ぁ鄙婕叭疥P(guān)系，為避免勞動關(guān)系的復(fù)雜化，“98 號文”明確規(guī)定，將勞動者安排到缺工企業(yè)工作，不改變原企業(yè)與勞動者之間的勞動關(guān)系，且“共享用工”期限不應(yīng)超過勞動者與原企業(yè)訂立的勞動合同剩余期限。

第三，不得以“共享用工”之名，行勞務(wù)派遣之實。“共享用工”與勞務(wù)派遣最本質(zhì)的不同是能否營利，“共享用工”不得以營利為目的出借員工。故“共享用工”過程中，原企業(yè)一旦存在營利行為，將被認(rèn)定為非法勞務(wù)派遣行為，不僅會被沒收違法所得，還面臨被處以違法所得1—5 倍罰款的風(fēng)險。

第四，簽署合作協(xié)議，明確權(quán)責(zé)，維護(hù)員工合法權(quán)益。“共享用工”將兩方之間標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系變成了雇傭與使用相分離的三方主體關(guān)系，由此導(dǎo)致用工關(guān)系復(fù)雜化，故為防范風(fēng)險，原企業(yè)與缺工企業(yè)在“共享用工”前應(yīng)簽署合作協(xié)議，明確雙方權(quán)責(zé)，合理安排勞動者工時和工作，保障勞動者休息休假權(quán)利，提供符合國家規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生條件，維護(hù)勞動者合法權(quán)益。

“共享用工”的主要合規(guī)難點(diǎn)

“共享用工”作為一種新興用工模式，當(dāng)前法律規(guī)定不盡完善，企業(yè)間也存在用工管理不規(guī)范、權(quán)責(zé)約定不清等問題，從而導(dǎo)致一系列法律問題，給企業(yè)用工造成合規(guī)隱患。

●缺工企業(yè)與共享員工存在被認(rèn)定為事實勞動關(guān)系的風(fēng)險

在原企業(yè)未與共享員工簽訂勞動合同而將其安排至缺工企業(yè)提供勞動的情況下，若員工就勞動關(guān)系的歸屬提出異議，根據(jù)原勞動部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條的相關(guān)規(guī)定，缺工企業(yè)將面臨被認(rèn)定與共享員工存在事實勞動關(guān)系的較大風(fēng)險。而一旦被認(rèn)定存在事實勞動關(guān)系，缺工企業(yè)將面臨承擔(dān)包括但不限于向員工支付未簽書面勞動合同二倍工資、補(bǔ)繳社保、支付解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等用工風(fēng)險。

●未經(jīng)協(xié)商一致，擅自變更員工勞動合同存在違法風(fēng)險

在“(2021)粵06 民終1519 號”一案中，公司以“共享用工”之名，在未與員工進(jìn)行協(xié)商的情況下，將員工委派至缺工企業(yè)工作，并以員工未按時到崗為由解除雙方勞動關(guān)系，最終法院以公司上述行為缺乏法律依據(jù)且欠缺合理性為由認(rèn)定公司系違法解雇，進(jìn)而判決公司承擔(dān)不利責(zé)任。

●違法共享被派遣員工，造成損失需承擔(dān)連帶賠償風(fēng)險

勞務(wù)派遣作為一種靈活用工方式，本身已實現(xiàn)勞動力的雇傭與使用分離，如允許用工單位將勞務(wù)派遣員工進(jìn)行共享勢必會造成用工關(guān)系進(jìn)一步復(fù)雜化，難以監(jiān)管且不利于保障勞務(wù)派遣員工的合法權(quán)益。

基于此，“98 號文”規(guī)定，不得將在本單位工作的被派遣勞動者以“共享用工”的名義安排到其他單位工作，否則除應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)行政處罰責(zé)任外，對勞動者造成損害的，用人單位與用工單位還需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

在“(2020)蘇0214 民初5027 號”一案中，用工單位威孚公司將派遣員工朱某共享至其關(guān)聯(lián)公司，而后以朱某不服從借調(diào)安排，連續(xù)曠工3 天，構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)為由，將其退回用人單位政和公司，政和公司遂以違紀(jì)為由作出解除勞動關(guān)系決定，最終法院認(rèn)定系違法解雇，并判決用人單位與用工單位連帶承擔(dān)違法解除賠償金。

●約定不明時的工傷索賠風(fēng)險

北京市海淀區(qū)勞動人事爭議仲裁院曾發(fā)布過一則案例：某餐飲公司在疫情期間將員工共享至某超市任揀貨員，后員工發(fā)生工傷，要求支付工傷待遇，兩家公司相互推諉不愿擔(dān)責(zé)，員工遂訴至仲裁，最終仲裁裁決由餐飲公司向員工支付工傷保險待遇。

“共享用工”模式下工傷保險責(zé)任主體應(yīng)如何認(rèn)定？“98 號文”第六條明確規(guī)定：“勞動者在缺工企業(yè)工作期間發(fā)生工傷事故的，按照《工傷保險條例》第四十三條第三款規(guī)定，由原企業(yè)承擔(dān)工傷保險責(zé)任，補(bǔ)償辦法可與缺工企業(yè)約定。”故員工在“共享用工”期間發(fā)生工傷的，首先應(yīng)由原企業(yè)承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但原企業(yè)可與缺工企業(yè)約定進(jìn)行追償，以免所有責(zé)任均由原企業(yè)獨(dú)自承擔(dān)。

“共享用工”的合規(guī)實操建議

為推動“共享用工”模式行穩(wěn)致遠(yuǎn)，及時解決用工實踐中存在的合規(guī)問題，筆者提出如下實操建議以供參考。

在“共享用工”過程中，原企業(yè)、勞動者和缺工企業(yè)三方既可分別簽署《勞動合同變更協(xié)議》《“共享用工”合作協(xié)議》，亦可由三方共同簽署一份《“共享用工”合作協(xié)議》。

●原企業(yè)的關(guān)注重點(diǎn)

第一，與員工協(xié)商一致，如實告知缺工企業(yè)相關(guān)信息。尊重勞動者的知情權(quán)，及時告知員工缺工企業(yè)中涉及其切身利益的相關(guān)信息，包括但不限于“工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、勞動報酬、企業(yè)規(guī)章制度以及勞動者需要了解的其他情況”。

第二，明確告知員工其應(yīng)遵守的規(guī)章制度。“共享用工”期間，員工應(yīng)遵守的規(guī)章制度既可包括原企業(yè)制定的規(guī)章制度，也可包括缺工企業(yè)制定的規(guī)章制度，為避免爭議，各方可提前約定明確。

第三，提前約定“共享用工”中止、終止時各方關(guān)系的處理。“共享用工”的中止主要包括員工自行返還原企業(yè)及缺工企業(yè)退回員工兩種情形，“共享用工”的終止主要包括“共享用工”期限屆滿后是返回原企業(yè)、繼續(xù)共享還是協(xié)商解除三種情形，對于前述各類情形的構(gòu)成、處理、責(zé)任承擔(dān)等，建議各方事先明確，以免爭議。

第四，明確員工勞動保護(hù)義務(wù)、薪資福利待遇承擔(dān)主體。協(xié)議中應(yīng)明確約定“共享用工”期間，有關(guān)勞動安全衛(wèi)生、職業(yè)危害防護(hù)、工時休假的安排與限制等勞動保護(hù)義務(wù)應(yīng)由缺工企業(yè)承擔(dān)；缺工企業(yè)每月還應(yīng)按時、足額向原企業(yè)結(jié)算共享員工的工資、社保、各項福利待遇等應(yīng)付費(fèi)用，并應(yīng)約定遲延支付時的違約責(zé)任。

第五，按時繳納工傷保險，明確工傷賠償責(zé)任。因員工發(fā)生工傷事故后仍由原企業(yè)承擔(dān)工傷保險責(zé)任，故原企業(yè)仍應(yīng)及時為員工繳納工傷保險，以免承擔(dān)不利責(zé)任。同時，原企業(yè)應(yīng)與缺工企業(yè)就工傷保險基金應(yīng)承擔(dān)的待遇之外的其他待遇或費(fèi)用（如停工留薪期待遇、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金等）的承擔(dān)及補(bǔ)償進(jìn)行明確約定。

第六，遵守禁止性規(guī)定，避免承擔(dān)違法責(zé)任。原企業(yè)不得以營利為目的借出員工，不得以“共享用工”的名義違法開展勞務(wù)派遣，不得將在本單位工作的被派遣勞動者以“共享用工”的名義安排到其他單位工作。

●缺工企業(yè)的關(guān)注重點(diǎn)

第一，約定員工勞動關(guān)系歸屬，避免被認(rèn)定存在事實勞動關(guān)系。缺工企業(yè)應(yīng)與原企業(yè)明確約定，將員工安排到缺工企業(yè)工作，不改變與勞動者之間的勞動關(guān)系，且應(yīng)要求原企業(yè)提供與員工簽署的勞動合同以供查驗。

第二，約定退回機(jī)制，優(yōu)勝劣汰。建議提前約定退回機(jī)制，對于嚴(yán)重違反缺工企業(yè)規(guī)章制度、不能勝任工作以及不符合缺工企業(yè)明確要求標(biāo)準(zhǔn)的員工，可將其退回原企業(yè)，并可要求原企業(yè)及時補(bǔ)充更換合格員工。

第三，非因缺工企業(yè)原因引起的勞動爭議，應(yīng)由原企業(yè)自行處理。建議明確約定非因缺工企業(yè)原因引發(fā)的勞動爭議，包括但不限于原企業(yè)未按時足額支付薪資福利或未為員工繳納社保等，應(yīng)由原企業(yè)自行處理，因此給缺工企業(yè)造成損失的，缺工企業(yè)有權(quán)進(jìn)行追償。

第四，因員工原因給缺工企業(yè)造成損失的，約定追償機(jī)制。如因員工違約擅自中止“共享用工”或因不遵守缺工企業(yè)規(guī)章制度、違規(guī)操作等給缺工企業(yè)造成損失的，可約定要求原企業(yè)進(jìn)行相應(yīng)賠償。

●員工的關(guān)注重點(diǎn)

第一，按時、足額獲得薪資福利待遇。因共享員工的勞動關(guān)系依然歸屬原企業(yè)，故員工有權(quán)要求原企業(yè)按時、足額支付各方協(xié)商確認(rèn)的薪資福利，并有權(quán)要求原企業(yè)繼續(xù)繳納社保。在發(fā)生工傷事故時，有權(quán)要求原企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)工傷保險責(zé)任。

第二，約定可回原企業(yè)工作的情形，保障工作自主權(quán)。員工可與原企業(yè)約定在發(fā)生以下情形時其有權(quán)回原企業(yè)工作，原企業(yè)不得拒絕：（1）缺工企業(yè)未按約定履行保護(hù)勞動者義務(wù)的；（2）勞動者不適應(yīng)缺工企業(yè)工作的；（3）共享合作期屆滿。此外，員工還應(yīng)注意合作期屆滿后，不回原企業(yè)或者違法解除勞動合同給原企業(yè)造成損失的，依法需承擔(dān)賠償責(zé)任，故為避免該等責(zé)任的承擔(dān)，員工愿意繼續(xù)在缺工企業(yè)工作的，應(yīng)獲原企業(yè)同意。

第三，可約定共享期間的工齡累計計算。員工非因本人原因從原企業(yè)被安排到缺工企業(yè)工作的，為免日后因工齡計算問題引發(fā)糾紛，可事先與原企業(yè)約定，共享期間的工齡合并計算為原企業(yè)工齡，保障員工自身權(quán)益。