《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》對(duì)公司有限責(zé)任的思考

李甘黎

（澳門(mén)科技大學(xué)， 澳門(mén)特別行政區(qū) 999078）

《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》強(qiáng)調(diào)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看科斯定理，從交易成本和契約的角度做了功能主義的解釋?zhuān)瑥慕灰壮杀镜墓?jié)約出發(fā)，挖掘公司法條文背后的效率含義，將法學(xué)與金融經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)合起來(lái)。

公司是一個(gè)“合同束”，公司法就是這個(gè)合同束的基本內(nèi)容，在零交易成本的條件下，公司法的規(guī)則和運(yùn)作就類(lèi)似于參與者自愿達(dá)成的契約。公司法是開(kāi)放的，因此在需要付出成本時(shí)，參與者可以協(xié)商補(bǔ)充，而公司法能為此提供規(guī)則和實(shí)施機(jī)制。

一、有限責(zé)任概述

第一，有限責(zé)任并未違背契約精神。責(zé)任承擔(dān)在財(cái)產(chǎn)上的限制，屬于有限責(zé)任，反之則為無(wú)限責(zé)任。有限責(zé)任并非法人的責(zé)任有限，而是公司的投資者以其投資額為限承擔(dān)責(zé)任。因此有限責(zé)任的概念并沒(méi)有違背契約精神，法人仍舊以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。

第二，有限責(zé)任并不使公司規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。就算法律不創(chuàng)設(shè)有限責(zé)任的概念，公司也能通過(guò)合同來(lái)創(chuàng)設(shè)，貸款方可以通過(guò)“無(wú)追索權(quán)”的信貸來(lái)替代有限責(zé)任。因此有限責(zé)任本身不是法律強(qiáng)制的風(fēng)險(xiǎn)逃避，而是市場(chǎng)的自然選擇。

二、有限責(zé)任的基本原理

(一)有限責(zé)任的內(nèi)涵

當(dāng)交易雙方都厭惡風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，最理想的狀態(tài)是雙方都承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。有限責(zé)任制度就是如此，投資人承擔(dān)投資份額的風(fēng)險(xiǎn)，債權(quán)人承擔(dān)債權(quán)份額的風(fēng)險(xiǎn)。

第一，債權(quán)人和股東是利益共同體，債權(quán)人不論如何都承擔(dān)的是有限責(zé)任，故股東和債權(quán)人都是有限責(zé)任，這比起只讓債權(quán)人一方承擔(dān)有限責(zé)任的監(jiān)督成本更低。

第二，債權(quán)人可通過(guò)對(duì)債權(quán)利率的調(diào)整來(lái)對(duì)抗風(fēng)險(xiǎn)，這既是對(duì)債權(quán)人的補(bǔ)償，也是對(duì)公司風(fēng)險(xiǎn)行為的重新定價(jià)，也便利了債權(quán)人對(duì)公司行為的監(jiān)督。故有限責(zé)任下，債權(quán)人未受損失。

(二)有限責(zé)任的優(yōu)勢(shì)

第一，降低了監(jiān)督管理者的必要。股東的有限責(zé)任使其承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)降低，因此可以適當(dāng)降低監(jiān)督成本。且有限責(zé)任使得其投資風(fēng)險(xiǎn)降低，也能激勵(lì)投資者多元投資。

第二，有限責(zé)任下，財(cái)產(chǎn)不同的股東其承擔(dān)的責(zé)任一樣，因此股東之間不會(huì)過(guò)多相互監(jiān)督，故可以降低股東相互監(jiān)督的成本。

第三，無(wú)限責(zé)任下股票專(zhuān)屬性強(qiáng)，不是種類(lèi)物，購(gòu)買(mǎi)者需與每一位股份持有者訂立合同。有限責(zé)任則能促進(jìn)股份自由轉(zhuǎn)讓。也使運(yùn)營(yíng)不善的公司吸引低價(jià)購(gòu)入大量股票的新投資者組織新團(tuán)隊(duì)，這種被替代的風(fēng)險(xiǎn)能督促經(jīng)理人高效經(jīng)營(yíng)。

第四，自由買(mǎi)賣(mài)股票保證了股票價(jià)格由市場(chǎng)決定，能反映公司情況，投資人無(wú)須支付額外信息成本。

第五，有限責(zé)任可促進(jìn)投資者多元化投資。

第六，在有限責(zé)任下，投資者不用擔(dān)心某項(xiàng)目的失敗導(dǎo)致破產(chǎn)，故代理人和投資人都愿投資，雖有風(fēng)險(xiǎn)，但具有正的凈現(xiàn)值的項(xiàng)目以最大化利益來(lái)增加回報(bào)資金。

三、有限責(zé)任制度不可替代

如果公司能購(gòu)買(mǎi)“經(jīng)營(yíng)失敗保險(xiǎn)”，則可能替代有限責(zé)任。但股東單獨(dú)購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)需要每位股東與承保人談判，承保人對(duì)每位股東都負(fù)有監(jiān)督責(zé)任，成本高。因此只能是公司作為法人購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)。

公司承保人有兩種，一是保險(xiǎn)公司，二是公司債權(quán)人。保險(xiǎn)公司作為承保人需面臨誰(shuí)承擔(dān)保險(xiǎn)公司破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的問(wèn)題，若由保險(xiǎn)公司的股東承擔(dān)，則與無(wú)限責(zé)任無(wú)分別；若股東和債權(quán)人承擔(dān)，就與有限責(zé)任沒(méi)有分別。

在有限責(zé)任下，債權(quán)人不論是否為承保人，都承擔(dān)公司失敗的風(fēng)險(xiǎn)，故選擇有限責(zé)任制度，可滿(mǎn)足上述保險(xiǎn)的作用。無(wú)須再就公司購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)，可避免更多交易成本。需注意的是，此處的保險(xiǎn)是針對(duì)經(jīng)營(yíng)不善的而破產(chǎn)的情況，對(duì)于公司火災(zāi)、侵權(quán)等情形與有限責(zé)任無(wú)關(guān)。

四、有限責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)外部性

風(fēng)險(xiǎn)外部性指在有限責(zé)任下，公司股東獲取了風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的所有收益，而無(wú)須承擔(dān)所有成本，其中部分成本由債權(quán)人承擔(dān)。

(一)有限責(zé)任和自愿?jìng)鶛?quán)人

有限責(zé)任未損害自愿?jìng)鶛?quán)人的利益，自愿?jìng)鶛?quán)人的風(fēng)險(xiǎn)是股東的有限責(zé)任使其無(wú)法獲得償付，及公司從事更冒險(xiǎn)的行為損害其利益。公司通過(guò)“貸款必須償還及高水平的利率”換取從事冒險(xiǎn)行為的自由，來(lái)平衡公司的冒險(xiǎn)行為并降低債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)。這樣即便公司破產(chǎn)，債權(quán)人也已經(jīng)獲得了事前補(bǔ)償(利息)，故有限責(zé)任未損害自愿?jìng)鶛?quán)人的利益。也不存在風(fēng)險(xiǎn)外部性的問(wèn)題。

(二)非自愿?jìng)鶛?quán)人和公司的保險(xiǎn)激勵(lì)

非自愿?jìng)鶛?quán)人指那些基于公司侵權(quán)等行為成為公司債權(quán)人的人。在關(guān)系上，公司獲取風(fēng)險(xiǎn)行為的收益，但是轉(zhuǎn)嫁部分成本給非自愿?jìng)鶛?quán)人。

如購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)(包括侵權(quán)的保險(xiǎn))，能使投資者的風(fēng)險(xiǎn)減少或消失。雖侵權(quán)行為的風(fēng)險(xiǎn)后果由保險(xiǎn)公司承擔(dān)，降低了經(jīng)理人謹(jǐn)慎經(jīng)營(yíng)的動(dòng)力，但公司本身通過(guò)支付高額保費(fèi)而承擔(dān)了上述經(jīng)理人要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。故公司在作出購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)決策時(shí)，仍會(huì)力求使收益和成本相等。

若決定不投保。對(duì)比潛在的巨大損失，可能支付高額保費(fèi)補(bǔ)償前述經(jīng)理的損失成本更低。故公司即便有購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)的激勵(lì)，也不能消除其從事過(guò)分冒險(xiǎn)行為的可能。

因此即便存在有限責(zé)任制度，主要還是就利益的角度看公司購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)與否。

(三)揭開(kāi)公司面紗

揭開(kāi)公司面紗會(huì)否認(rèn)法人獨(dú)立人格，降低有限責(zé)任引發(fā)的公司從事過(guò)度冒險(xiǎn)行為的傾向。

1.公司股東和個(gè)人股東：相比于個(gè)人股東，法院更愿意追索公司股東的財(cái)產(chǎn)。因?yàn)槿裟腹緸榱藦氖略擄L(fēng)險(xiǎn)的行為設(shè)立子公司，當(dāng)子公司破產(chǎn)而不追索母公司的責(zé)任，則會(huì)激勵(lì)母公司通過(guò)設(shè)立子公司來(lái)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)促進(jìn)大量高風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)。

但這并不意味著母公司或關(guān)聯(lián)公司總要為其子公司負(fù)責(zé)，否則擁有少數(shù)投資公司的公司股東將會(huì)承擔(dān)更低的運(yùn)營(yíng)成本，這會(huì)造成反向激勵(lì)。還可能導(dǎo)致公司債權(quán)人監(jiān)督所有關(guān)聯(lián)企業(yè)，造成浪費(fèi)。故只有在“公司投資安排增加的風(fēng)險(xiǎn)，超過(guò)了公司作為獨(dú)立實(shí)體應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)”時(shí)，法院會(huì)否認(rèn)公司人格。

2.合同、侵權(quán)和欺詐或虛假陳述的例外：相對(duì)于合同糾紛案件，法院更傾向在侵權(quán)案件中揭開(kāi)公司面紗。因?yàn)楹贤瑐鶛?quán)人可通過(guò)約定，就事后風(fēng)險(xiǎn)的增加而事先獲得償付(利息)，而侵權(quán)債權(quán)人無(wú)法實(shí)現(xiàn)獲得補(bǔ)償。但在債務(wù)人實(shí)施欺詐或虛假陳述時(shí)，因債權(quán)人不知真實(shí)風(fēng)險(xiǎn)而未獲得事先償付，法院會(huì)允許自愿?jìng)鶛?quán)人否認(rèn)公司人格。

3.資本額不足：公司資本額越少，從事過(guò)度冒險(xiǎn)行為的動(dòng)力越大。若公司資本不足，而未披露，則債權(quán)人需調(diào)查，這會(huì)增加債權(quán)人的成本。故此時(shí)允許債權(quán)人否認(rèn)法人人格可促使公司在交易時(shí)披露實(shí)際情況。

五、降低道德風(fēng)險(xiǎn)的替代性方法

(一)最低法定注冊(cè)資本要求

公司資本越少就越有動(dòng)機(jī)從事過(guò)度冒險(xiǎn)行為。故可通過(guò)最低的法定注冊(cè)資本降低公司冒險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。但這種方法存在問(wèn)題：確定公司應(yīng)有的最低資本需花費(fèi)成本調(diào)查。其次若設(shè)定的門(mén)檻過(guò)高，將阻礙新市場(chǎng)主體進(jìn)入市場(chǎng)，增加行業(yè)壟斷風(fēng)險(xiǎn)。最后，無(wú)論是繳付等值保證金、在公司庫(kù)存中保留資金還是將其投資于無(wú)風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，都會(huì)提高成本。

(二)公司購(gòu)買(mǎi)強(qiáng)制保險(xiǎn)

同樣會(huì)有行政管理成本和準(zhǔn)入壁壘的問(wèn)題。

(三)經(jīng)營(yíng)責(zé)任

要求經(jīng)理人和公司同樣承擔(dān)責(zé)任。但經(jīng)理人并不是有效的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者，故公司基于激勵(lì)會(huì)向其支付補(bǔ)償或保險(xiǎn)以降低經(jīng)營(yíng)責(zé)任，這會(huì)增加公司成本。其次管理人面臨不可預(yù)知的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，且不一定能轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)會(huì)導(dǎo)致公司放棄任何冒險(xiǎn)活動(dòng)。

(四)投入管制

例如對(duì)核動(dòng)力工廠的管制。首先會(huì)產(chǎn)生成本。其次管制者是政府人員，其缺乏如市場(chǎng)參與者的激勵(lì)。因此投入管制更可能造成對(duì)其他市場(chǎng)主體的競(jìng)爭(zhēng)性排斥。