場外配資的刑法規(guī)制研究

劉歡逸

一、問題的提出

（一）2019年修訂的《證券法》帶來的變化

2019年修訂的《證券法》第120條明確將“證券融資融券”業(yè)務(wù)納入“證券業(yè)務(wù)”的范疇，該條第4款規(guī)定，“除證券公司外，任何單位和個人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經(jīng)紀(jì)和證券融資融券業(yè)務(wù)”，這意味著修訂的《證券法》自2020年3月1日生效實(shí)施后，融資融券業(yè)務(wù)屬于需要經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)的證券公司特許經(jīng)營業(yè)務(wù)。因此，非法經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)的場外配資行為入刑的法律基礎(chǔ)發(fā)生了本質(zhì)的改變。有學(xué)者曾認(rèn)為：“配資并不是實(shí)質(zhì)上的證券業(yè)務(wù)，更不是《證券法》等‘國家規(guī)定’明確禁止的行為。所以，配資機(jī)構(gòu)在提供場外資金杠桿過程中未經(jīng)批準(zhǔn)非法從事其他證券業(yè)務(wù)的，才能在刑法實(shí)質(zhì)判斷層面被認(rèn)定為具有刑事違法性，單純以證券為擔(dān)保的借貸活動并不能構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪。”很顯然，上述關(guān)于場外配資行為不是《證券法》等“國家規(guī)定”明確禁止的行為的觀點(diǎn)，在2019年修訂的《證券法》生效后要有所修正。

（二）場外配資入刑的觀點(diǎn)分歧

司法實(shí)踐中對場外配資行為定罪處罰的案例較少。對場外配資是否應(yīng)當(dāng)入刑，如果入刑哪些場外配資類型應(yīng)被刑法規(guī)制，適用什么罪名規(guī)制及場外配資的規(guī)制可溯及的時間節(jié)點(diǎn)等問題，司法實(shí)踐中仍然存在不同的觀點(diǎn)。如在孫某某、鮑某某非法經(jīng)營案中，法院認(rèn)為，“各被告人在未經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會及相關(guān)主管部門批準(zhǔn)，沒有相關(guān)經(jīng)營許可證的情況下，通過恒生HOMS系統(tǒng)第三方交易終端軟件為客戶提供賬戶開立、證券委托交易、清算、查詢和強(qiáng)制平倉等證券交易業(yè)務(wù)，以交納保證金可放大一倍至十倍不等的比例為自己及德正公司發(fā)展的客戶提供股票配資業(yè)務(wù)，吸引客戶投資，并收取保證金、利息及交易費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用。其行為均應(yīng)按照非法經(jīng)營罪定罪處罰”。其中明確將經(jīng)營場外配資業(yè)務(wù)的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。然而，更多的場外配資行為沒有被以非法經(jīng)營罪定罪處罰。本案中各被告人在沒有經(jīng)營證券業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，既從事了通過第三方交易終端軟件為客戶提供賬戶開立、證券委托交易、清算、查詢和強(qiáng)制平倉等證券交易業(yè)務(wù)，又從事了以交納保證金可放大1倍至10倍不等的比例為客戶提供股票配資的業(yè)務(wù)，這兩類行為的性質(zhì)有所不同，前者實(shí)際上屬于經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，后者屬于純正的配資行為即經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)。而與證券融資業(yè)務(wù)不同的是，在2019年修訂的《證券法》生效之前，證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)就已經(jīng)屬于證券公司特許經(jīng)營的證券業(yè)務(wù)的范疇。因此，對于是否應(yīng)以非法經(jīng)營罪進(jìn)行規(guī)制這一問題，在缺乏相關(guān)經(jīng)營資質(zhì)情況下經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)是需要區(qū)分行為發(fā)生時間來予以區(qū)別判斷的。但法院進(jìn)行裁判時，并沒有明確解構(gòu)本案各被告人具體行為的性質(zhì)。不僅如此，上述行為發(fā)生的時間區(qū)間為2013年12月至2015年11月，均屬于2019年修訂的《證券法》生效之前，此時直接將經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)認(rèn)定為非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的法律依據(jù)是什么，法院也沒有給予明確的答案，這是必須予以解決的問題。

（三）本文擬解決的主要問題

對場外配資行為是否可以入刑的爭議與分歧，如不作出深入梳理和分析，不僅不利于場外配資活動的有效治理，也容易造成案件處理的不統(tǒng)一。解決上述問題首先需要解決場外配資到底應(yīng)如何界定、從刑法評價角度該如何解構(gòu)場外配資中的具體行為，在此基礎(chǔ)上才可以進(jìn)一步探討場外配資行為是否可以入刑，研究其入刑的法律基礎(chǔ)和實(shí)踐基礎(chǔ)。進(jìn)一步地，我們可以對場外配資行為以非法經(jīng)營罪規(guī)制的具體問題進(jìn)行深入分析，包括不同的場外配資行為受刑法規(guī)制的時間階段是否相同，受規(guī)制的場外配資行為應(yīng)滿足怎樣的入罪標(biāo)準(zhǔn)等。在厘清場外配資行為本身的刑法規(guī)制問題后，我們可以對與場外配資相關(guān)的行為的刑法規(guī)制問題進(jìn)行研究，如虛盤配資的刑法評價問題、非法放貸行為的場外配資的規(guī)制等。

二、場外配資行為的刑法再定義

（一）場外配資的概念及類型

中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）對場外配資作出的界定是：“場外配資是指以高于投資者支付的保證金數(shù)倍的比例向其出借資金，組織投資者在特定證券賬戶上使用借用資金及保證金進(jìn)行股票交易，并收取利息、費(fèi)用或收益分成的活動?！?019年最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）對場外配資的定義是：“場外配資業(yè)務(wù)主要是指一些P2P公司或者私募類配資公司利用互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)，搭建起游離于監(jiān)管體系之外的融資業(yè)務(wù)平臺，將資金融出方、資金融入方即用資人和券商營業(yè)部三方連接起來，配資公司利用計算機(jī)軟件系統(tǒng)的二級分倉功能將其自有資金或者以較低成本融入的資金出借給用資人，賺取利息收入的行為。”從場外配資的相關(guān)案件來看，上述兩種定義似乎都不夠周延。前者沒有強(qiáng)調(diào)場外配資的經(jīng)營方缺乏經(jīng)營證券融資融券業(yè)務(wù)的資質(zhì)，游離于金融監(jiān)管體系之外的特征；后者則將場外配資的行為模式僅限于分倉系統(tǒng)，無法囊括所有類型的場外配資行為。實(shí)際上，自2015年證監(jiān)會重點(diǎn)打擊了以HOMS系統(tǒng)為代表的二級分倉系統(tǒng)后，以該種形式進(jìn)行場外配資的比例已經(jīng)大大減少，而相應(yīng)地，出現(xiàn)了許多新型的場外配資模式。綜合分析場外配資這一概念具有的特征，我們可以將場外配資的概念界定為：場外配資是指未取得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)資質(zhì)的配資平臺，以營利為目的，利用計算機(jī)軟件系統(tǒng)的二級分倉功能等方式將資金出借給用資方進(jìn)行證券交易，通過收取保證金、享有平倉權(quán)等方式保證配資不受損失，并賺取利息、費(fèi)用或收益分成的活動。

實(shí)踐中，場外配資主要有四種行為模式，具體而言：一是系統(tǒng)分倉模式。系統(tǒng)分倉模式是指配資經(jīng)營者利用分倉系統(tǒng)從事場外配資，即在客戶（融資方）向配資經(jīng)營者指定的賬戶繳納保證金后，配資經(jīng)營者向客戶分配分倉系統(tǒng)的虛擬子賬戶并轉(zhuǎn)入本金和配資?？蛻敉ㄟ^子賬戶發(fā)出證券交易指令，分倉系統(tǒng)再集中通過一個或多個證券賬戶委托證券公司下單。這種場外配資模式是實(shí)踐中最常見的一種模式。二是出借賬戶模式。出借賬戶模式是指在客戶繳納保證金后，配資經(jīng)營者將客戶本金和配資轉(zhuǎn)移至其控制的賬戶并將賬戶出借給客戶，使客戶可以通過真實(shí)的證券賬戶直接下單交易。三是客戶賬戶模式?？蛻糍~戶模式是指客戶在自己的賬戶下單交易，配資經(jīng)營者與客戶簽訂配資協(xié)議后，將配資轉(zhuǎn)入客戶賬戶，并取得盯盤、平倉等操作權(quán)利。這種模式對于配資經(jīng)營者和資方的風(fēng)險較高，實(shí)踐中采用較少。四是虛盤配資模式。虛盤配資模式并非真正意義上的場外配資，配資經(jīng)營者吸引客戶在平臺配資炒股后，客戶實(shí)際上是在配資經(jīng)營者的模擬系統(tǒng)內(nèi)交易，客戶的資金并未真正進(jìn)入股市，而是最終流入配資經(jīng)營者或其關(guān)聯(lián)賬戶。

（二）場外配資行為的刑法解構(gòu)

場外配資行為從刑法評價的角度可能納入《刑法》第225條第3項中的“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的”非法經(jīng)營罪的規(guī)制范疇。而結(jié)合《證券法》第 120條關(guān)于“證券業(yè)務(wù)”的規(guī)定，場外配資行為又可以具體解構(gòu)出兩個違法行為：非法經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的行為與非法經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)的行為。

第一，就非法經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的行為而言，《證券法》及相關(guān)規(guī)定并沒有對證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的含義和內(nèi)容作出明確規(guī)定。證監(jiān)會2019年發(fā)布的《證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)管理辦法（征求意見稿）》中規(guī)定：“本辦法所稱證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，是指在證券交易活動中，接受投資者委托，處理交易指令、辦理清算交收的經(jīng)營性活動?！苯Y(jié)合證監(jiān)會于2016年集中對場外配資中證券違法違規(guī)案件作出的行政處罰，證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的核心是接受客戶委托買賣證券，即代理買賣的行為。其主要交易環(huán)節(jié)包括為客戶提供賬戶開立、證券委托交易、清算交收登記、數(shù)據(jù)查詢等證券服務(wù)。而非法經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)則是未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，未取得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證即經(jīng)營此類業(yè)務(wù)的行為。系統(tǒng)分倉模式包含了非法經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)行為，配資經(jīng)營者利用HOMS等分倉軟件系統(tǒng)通過向客戶提供虛擬子賬戶的方式，讓其實(shí)現(xiàn)了無須在證券公司開立真實(shí)的證券賬戶即可下單買賣股票的目的。投資者通過子賬戶在分倉軟件系統(tǒng)進(jìn)行的交易集中通過配資經(jīng)營者在證券公司開設(shè)的母賬戶完成，這實(shí)際上替代了證券公司接受投資者委托，統(tǒng)一處理交易指令并辦理清算交收業(yè)務(wù)的經(jīng)紀(jì)功能，延長了投資者與交易所之間的代理買賣的鏈條，使證券公司成為“經(jīng)紀(jì)的經(jīng)紀(jì)”“通道的通道”，這屬于非法從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。

第二，就非法經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)的行為而言，根據(jù)證監(jiān)會2015年發(fā)布的《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定，證券融資融券業(yè)務(wù)是“向客戶出借資金供其買入證券或者出借證券供其賣出，并收取擔(dān)保物的經(jīng)營活動”。從上述定義可以看出，證券融資業(yè)務(wù)的核心包括：一是向客戶出借資金供其進(jìn)行證券交易；二是通過收取擔(dān)保物等方式保證融資不受損失。而非法經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)則是未經(jīng)證監(jiān)會的核準(zhǔn)，未取得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證即經(jīng)營此類業(yè)務(wù)的行為。系統(tǒng)分倉模式、客戶賬戶模式及出借賬戶模式均包含向客戶出借資金供其進(jìn)行證券交易的行為，且這三種模式中配資經(jīng)營者都享有收取保證金、享有強(qiáng)制平倉權(quán)等保證配資不受損失的權(quán)利，這說明該三種場外配資行為都可能包含了非法經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)的行為。

三、場外配資入刑的法律和實(shí)踐基礎(chǔ)

（一）場外配資入刑的法律基礎(chǔ)

其一，根據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，非法經(jīng)營行為要求“違反國家規(guī)定”才能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，因此某一行為若構(gòu)成非法經(jīng)營罪首先要具有行政違法性。根據(jù)《證券法》第120條的規(guī)定，證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)與證券融資融券業(yè)務(wù)都是證券公司的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，因此配資經(jīng)營者未經(jīng)證監(jiān)會核準(zhǔn)，未取得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證即經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)與證券融資業(yè)務(wù)的行為在現(xiàn)行法律下都具有行政違法性。但在2019年修訂的《證券法》生效之前，由于彼時證券融資融券業(yè)務(wù)并未被列舉至《證券法》規(guī)定的“證券業(yè)務(wù)”的范疇，前述配資經(jīng)營者經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)的行為的行政違法性具有一定的爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，融資融券業(yè)務(wù)屬于2014年修訂的《證券法》第125條規(guī)定的“其他證券業(yè)務(wù)”，需法定許可方可經(jīng)營。因?yàn)?014年《證券法》第128條規(guī)定未取得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證，證券公司不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)；第205條規(guī)定證券公司違反規(guī)定為客戶買賣證券提供融資融券的，沒收違法所得，暫?；蛘叱蜂N相關(guān)業(yè)務(wù)許可，并處以非法融資融券等值以下的罰款。且2015年證監(jiān)會發(fā)布的《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第9條明確該項業(yè)務(wù)系證券公司需經(jīng)許可業(yè)務(wù)，要求證券公司取得《經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證》后，方可開展融資融券業(yè)務(wù)?？梢姡鶕?jù)該觀點(diǎn)，2019年修訂的《證券法》生效前，前述配資經(jīng)營者經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)即具有行政違法性。但筆者認(rèn)為，在2019年修訂的《證券法》生效前，前述配資經(jīng)營者經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)的行為不具有《刑法》第225條要求的行政違法性。第一，《刑法》第225條中的“違反國家規(guī)定”，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。因此，對于“違反國家規(guī)定”這一犯罪構(gòu)成要件，違反證監(jiān)會頒布的規(guī)定的經(jīng)營行為則無法滿足。第二，雖然2014年修訂的《證券法》第142條規(guī)定“證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”，第205條也規(guī)定了證券公司違反規(guī)定從事融資融券業(yè)務(wù)的法律后果，但這些規(guī)定應(yīng)理解為證監(jiān)會基于對證券公司的監(jiān)管與風(fēng)控而就融資融券業(yè)務(wù)行使批準(zhǔn)與管理權(quán)，不能據(jù)此認(rèn)為除證券公司外的單位和個人不得從事證券融資業(yè)務(wù)。綜上，依照現(xiàn)行法律，場外配資行為符合非法經(jīng)營罪成立所要求的行政違法性要件，但在2019年修訂的《證券法》生效前的場外配資行為則不當(dāng)然滿足這一要件。

其二，場外配資行為具有法益實(shí)質(zhì)侵害性。從《刑法》第225條第1項至第3項對專營專賣物品、經(jīng)營許可證以及經(jīng)營金融業(yè)務(wù)等方面的規(guī)定不難看出，非法經(jīng)營罪的法益是國家特許經(jīng)營制度。場外配資中的非法經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的行為會擾亂證券市場的秩序，不利于證券市場的穩(wěn)定。而場外配資中的非法經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)的行為則影響了融資融券業(yè)務(wù)的正常發(fā)展，同樣擾亂了證券市場的正常秩序。有學(xué)者認(rèn)為，場外配資影響了融資融券業(yè)務(wù)作用的發(fā)揮，擾亂了證券市場的正常秩序，更為操縱證券市場犯罪等諸多金融犯罪的滋生推波助瀾。因此，非法經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)的場外配資行為侵害的法益與非法經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)等行為一致，為證券業(yè)務(wù)特許經(jīng)營制度，自2019年修訂的《證券法》生效后更有了入刑的明確法律基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪進(jìn)行規(guī)制。

（二）場外配資入刑的實(shí)踐基礎(chǔ)

首先，場外配資入刑是嚴(yán)打證券違法活動的必要手段。場外配資活動是我國證券市場的沉疴宿疾，2015年證監(jiān)會《關(guān)于加強(qiáng)證券公司信息系統(tǒng)外部接入管理的通知》中就要求“各證券公司不得通過網(wǎng)上證券交易接口為任何機(jī)構(gòu)和個人開展場外配資活動、非法證券業(yè)務(wù)提供便利”。2016年，證監(jiān)會對以開發(fā)HOMS分倉系統(tǒng)的杭州恒生網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)公司為代表的一系列場外配資中的證券違法違規(guī)案件予以重拳治理，開出了近3.3億元的“天價罰單”。然而，場外配資依然猖獗。由此可知，只通過行政手段不能實(shí)現(xiàn)對場外配資的有效治理。2021年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的意見》指出：“在經(jīng)濟(jì)金融環(huán)境深刻變化、資本市場改革開放不斷深化背景下，資本市場違法行為仍較為突出，案件查處難度加大，相關(guān)執(zhí)法司法等工作面臨新形勢新挑戰(zhàn)……要依法嚴(yán)厲打擊非法證券活動。加強(qiáng)場外配資監(jiān)測，依法堅決打擊規(guī)模化、體系化場外配資活動?！苯Y(jié)合以行政手段打擊場外配資乏力的現(xiàn)實(shí)情況，場外配資入刑能夠?yàn)閷?shí)現(xiàn)提高證券違法犯罪成本、遏制重大違法犯罪案件多發(fā)頻發(fā)態(tài)勢、改善資本市場秩序的目標(biāo)提供有效的途徑。

其次，打擊場外配資已形成社會共識。在民事領(lǐng)域，《九民紀(jì)要》指出：“融資融券作為證券市場的主要信用交易方式和證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)的核心業(yè)務(wù)之一，依法屬于國家特許經(jīng)營的金融業(yè)務(wù)，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，任何單位和個人不得非法從事配資業(yè)務(wù)?！痹撐募瑫r明確了場外配資合同無效的法律效果，向我們傳遞了嚴(yán)厲打擊場外配資的政策信號。不論是《九民紀(jì)要》確認(rèn)場外配資違法對應(yīng)的合同無效，還是《證券法》將融資融券列入證券公司特許經(jīng)營業(yè)務(wù)以及證監(jiān)會開展專項整治行動，都說明社會各方對于打擊場外配資已經(jīng)形成共識。這對于配資經(jīng)營者而言可以起到充分的警示作用。若配資經(jīng)營者仍然繼續(xù)從事違法行為，并且其行為符合了非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，自然可以運(yùn)用刑事法律對其行為進(jìn)行規(guī)范。

最后，打擊場外配資的市場風(fēng)險可控。就對資本市場的影響而言，對場外配資進(jìn)行清理整治能夠促進(jìn)融資融券業(yè)務(wù)的發(fā)展，發(fā)揮融資融券業(yè)務(wù)應(yīng)有的對資本市場的積極作用。在2016年證監(jiān)部門對場外配資進(jìn)行較為集中的行政處罰后，系統(tǒng)分倉模式的場外配資已經(jīng)被大大削弱，資本市場雖經(jīng)歷波動但仍能夠慢慢恢復(fù)至平穩(wěn)發(fā)展的狀態(tài)。因此，對場外配資進(jìn)行刑事打擊不會對目前相對更加成熟的資本市場產(chǎn)生較大的負(fù)面影響，反而會降低資本市場的杠桿率，便于控制證券投資資金來源的合法性，營造一個規(guī)范、透明、開放、有活力、有韌性的資本市場。

四、以非法經(jīng)營罪規(guī)制的具體問題

（一）經(jīng)營行為是場外配資客觀方面的重要特征

一是受規(guī)制配資平臺要求以營利為目的。區(qū)分于常見的“借錢炒股”行為，受刑法規(guī)制的配資平臺要求以營利為目的，這也是對非法經(jīng)營之“經(jīng)營”進(jìn)行文義解釋的當(dāng)然結(jié)果。即如果配資平臺不以賺取利息、報酬或獲取收益分成為目的，不能認(rèn)定為是受非法經(jīng)營罪規(guī)制的場外配資行為。這一特點(diǎn)也將可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪的場外配資行為和一般的民間借貸即“借錢炒股”行為相區(qū)分。有論者認(rèn)為，場外配資行為就是一種民間借貸行為，不應(yīng)以刑法進(jìn)行規(guī)制。但筆者認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，民間借貸，是指自然人、法人和非法人組織之間進(jìn)行資金融通的行為?？梢姡耖g借貸的概念十分寬泛，并且某一行為是否屬于民間借貸與這一行為的合法性無關(guān)。因此，場外配資屬于民間借貸行為僅是從民事角度對其行為性質(zhì)進(jìn)行的界定，不影響其構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪。

二是配資經(jīng)營需滿足經(jīng)常性特征。經(jīng)營不僅是一種營利行為，更是一種具有計劃性、長期性、經(jīng)常性的經(jīng)濟(jì)活動。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《非法放貸意見》）對非法放貸類非法經(jīng)營罪的客觀構(gòu)成要素之一的“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”中的放貸頻率進(jìn)行了明確規(guī)定，即“兩年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上”。實(shí)踐中，對于場外配資經(jīng)營的“經(jīng)常性”這一特征也可參考該規(guī)定予以認(rèn)定。

三是配資的對象應(yīng)是不特定的。對于僅向親友、單位內(nèi)部人員等特定對象出借資金配資炒股的不屬于非法經(jīng)營罪的規(guī)制對象。

綜上所述，通過對非法經(jīng)營罪中的“經(jīng)營”進(jìn)行解釋，受非法經(jīng)營罪規(guī)制的場外配資行為的三個構(gòu)成要素包括：以營利為目的、經(jīng)常性與對象不特定。以這三個要素對場外配資行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪加以認(rèn)定，能夠避免打擊面過寬的情況出現(xiàn)。

（二）場外配資行為入刑的時間界限

就非法經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的行為入刑的時間界限而言，從1999年《證券法》實(shí)施以來，證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)就屬于《證券法》規(guī)定的證券公司特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的范疇，也即未經(jīng)證監(jiān)會審查批準(zhǔn)經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)即具備行政違法性。直到1999年《刑法修正案》才將“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的”非法經(jīng)營行為納入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范疇，自此非法經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)行為才可以納入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范疇。系統(tǒng)分倉模式的場外配資，因?yàn)榘朔欠ń?jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的行為，實(shí)際上自1999年起即可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

就非法經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)的行為入刑的時間界限而言，隨著2019年修訂的《證券法》的生效，非法經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)的行為應(yīng)從2020年3月1日起才可受非法經(jīng)營罪的規(guī)制。如前所述，系統(tǒng)分倉模式、客戶賬戶模式及出借賬戶模式三種類型的場外配資行為均包含了非法經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)的行為，自2020年3月1日起，該三種類型的場外配資都可以受非法經(jīng)營罪的規(guī)制。

綜上所述，就不同類型的場外配資模式而言，系統(tǒng)分倉模式雖然自1999年12月25日起即具備入刑的法律基礎(chǔ)，但實(shí)踐基礎(chǔ)不成熟，即盡管系統(tǒng)分倉模式的場外配資中包含了非法經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的行為，但當(dāng)時社會各方并不存在對場外配資刑事違法性認(rèn)識的共識，配資經(jīng)營者對自己的行為的法律后果缺乏預(yù)期。因此，系統(tǒng)分倉模式應(yīng)同其他類型的場外配資一并自2020年3月1日起才可以非法經(jīng)營罪予以規(guī)制。

（三）場外配資的入罪標(biāo)準(zhǔn)

非法經(jīng)營罪屬于情節(jié)犯，而對于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，目前的追訴標(biāo)準(zhǔn)是2010年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》，根據(jù)該規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)30萬元以上或違法所得數(shù)額在5萬元以上的應(yīng)予立案追訴。而這一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)對于場外配資的入罪標(biāo)準(zhǔn)而言，顯然存在打擊面過寬的情況，這就需要在司法實(shí)踐中結(jié)合對經(jīng)營行為的解釋與其他考量因素進(jìn)行綜合判斷。而對于非法經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定，實(shí)踐中存在以入金額認(rèn)定、配資額認(rèn)定、入金加配資額認(rèn)定及實(shí)際交易額認(rèn)定等不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，對于系統(tǒng)分倉型的場外配資，由于兼有非法經(jīng)營證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和證券融資業(yè)務(wù)的雙重違法性，應(yīng)以實(shí)際交易額認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額；而對于出借賬戶類型等單純非法經(jīng)營證券融資業(yè)務(wù)的情況，從主客觀相統(tǒng)一的角度出發(fā)，入金額和實(shí)際交易額并不在配資經(jīng)營者犯罪的主觀故意范圍內(nèi)，則可僅以配資額認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額。歸納相關(guān)案例，除數(shù)額外，影響認(rèn)定場外配資行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的其他情節(jié)考量因素主要有從事非法經(jīng)營活動被行政處罰后仍不悔改、非法經(jīng)營的規(guī)模較大、非法經(jīng)營造成嚴(yán)重后果等。

五、類場外配資行為的刑法規(guī)制

（一）虛盤配資的刑法規(guī)制

如前所述，虛盤配資模式的場外配資多是在以配資為名實(shí)施詐騙行為。配資經(jīng)營者以非法占有的目的，虛構(gòu)為客戶提供配資炒股服務(wù)的情況，實(shí)際將投資者的資金轉(zhuǎn)入沒有連入股市的模擬系統(tǒng)，最后轉(zhuǎn)出到配資經(jīng)營者或其關(guān)聯(lián)賬戶，以對賭等方式騙取投資者的本金和利息，數(shù)額較大的，應(yīng)以詐騙罪論處。需要注意的是，實(shí)踐中存在這樣的情況，即客戶雖然是在虛擬系統(tǒng)進(jìn)行下單，但實(shí)際上是由配資經(jīng)營者利用其控制的證券賬戶在真正的證券市場與客戶進(jìn)行同步操作，并從中賺取客戶的手續(xù)費(fèi)或利息。這樣的行為由于配資經(jīng)營者實(shí)際進(jìn)行了證券交易并且僅是為了謀取手續(xù)費(fèi)或者利息而非客戶和資方的本金，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為場外配資行為，應(yīng)同出借賬戶模式的場外配資一樣區(qū)分行為時間階段作是否以非法經(jīng)營罪論處的安排。

（二）場外配資涉及非法放貸行為的規(guī)制

由于場外配資行為實(shí)質(zhì)上也屬于一種包含了特定目的的放貸行為，若特定的場外配資行為符合《非法放貸意見》關(guān)于非法放貸行為的規(guī)定，可納入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范疇?！斗欠ǚ刨J意見》第1條第1款規(guī)定：“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！币虼?，不符合《非法放貸意見》規(guī)定所實(shí)施的場外配資行為，由于沒有司法解釋的明確規(guī)定和最高人民法院的批復(fù)，則無從適用《刑法》第225條第4項的規(guī)定以非法經(jīng)營罪論處。

（三）配資案件中的其他主體的司法處理

對于配資公司內(nèi)部或第三方的研發(fā)軟件、提供技術(shù)支持和運(yùn)維服務(wù)的公司和人員，可能因“技術(shù)中立”不構(gòu)成犯罪，或者可能單獨(dú)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，甚至可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯，要根據(jù)其對配資的具體參與程度、獲利模式、明知的內(nèi)容去具體分析。對于場外配資中的資方即俗稱的“金主”，一般認(rèn)為不應(yīng)以犯罪處理。但實(shí)踐中存在資方實(shí)際上明知配資平臺在從事場外配資的非法活動，仍然對其提供大量資金及借用賬戶等幫助，此時結(jié)合“金主”的獲利情況及配資的規(guī)模、造成的嚴(yán)重后果等進(jìn)行綜合認(rèn)定，存在以非法經(jīng)營罪的幫助犯予以追究的可能。