司法鑒定意見的撤銷
——基于鑒定意見糾錯視角

趙杰

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210097）

鑒定意見在訴訟活動中，由于有科學(xué)可靠性加持，且又是與案件無關(guān)的獨立第三方提供的，在訴訟證明活動中起著至關(guān)重要的證據(jù)作用，相比其他訴訟證據(jù)具有顯著優(yōu)勢。 但鑒定意見終究是技術(shù)人員依照科學(xué)技術(shù)和原理得出的認識性意見，必然受制于科學(xué)技術(shù)發(fā)展程度和個體認識能力的局限性，以及在鑒定過程存在的各種干擾性因素，并非所有的鑒定意見都能符合科學(xué)可靠性要求，出現(xiàn)錯誤的鑒定意見也是必然。 但關(guān)鍵在于一旦出現(xiàn)錯誤的鑒定意見，應(yīng)該采用何種方法進行救濟，是否可以采用直接撤銷鑒定意見的方式進行解決？ 關(guān)于該問題，現(xiàn)行的法律法規(guī)并無明確規(guī)定。 特別是2019年頒布的《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》（以下簡稱新《民事證據(jù)規(guī)定》）第一次提到鑒定意見的撤銷，但也只是含糊其辭說鑒定人無正當理由撤銷鑒定意見，應(yīng)當退還鑒定費并承擔相應(yīng)的后果。 顯然，法律并不禁止撤銷鑒定意見行為，但對于訴訟已經(jīng)作出的判決而言，如果鑒定意見為核心證據(jù)（如遺囑的真?zhèn)舞b定），鑒定意見的撤銷很可能會動搖原來判決的基礎(chǔ)，那么，應(yīng)該怎么撤銷，還是需要從程序上進行規(guī)制。

在當下訴訟活動中，鑒定意見撤銷，可能是鑒定人主動糾錯，或者是因為當事人“鬧鑒”，鑒定機構(gòu)或鑒定人不得已的自保行為；也可能是潛規(guī)則的運作結(jié)果等，本文并不探討鑒定意見撤銷可能存在的多種原因，主要還是基于糾錯的出發(fā)點談鑒定意見的撤銷程序和原則。

1 鑒定意見撤銷研究的界定

撤銷是一種對先前行為法律效力的消滅行為。從民法理論角度理解，撤銷權(quán)是權(quán)利人依其單方意思表示消滅法律行為的權(quán)利。 鑒定意見的撤銷是對已經(jīng)作出的鑒定意見，通過撤回鑒定意見書或特別說明等方式消滅鑒定意見法律效力的行為。 當然，法律效力的消滅是否是撤銷主體單方面能夠決定的暫且不論，但撤銷的目的一定是追求法律效力的消滅。

研究鑒定意見的撤銷，首先要區(qū)別撤銷與撤回。 雖然在形式上兩者有著共同之處，使用上經(jīng)常發(fā)生混淆，但法律意義以及實踐層面做法上兩者還是有著發(fā)生階段以及結(jié)果上的不同。 撤回的意義在于“回”字，通常是通過拿回鑒定意見書的方式撤回原先的鑒定意見，這是因為在司法鑒定活動中，撤回鑒定意見書的原因有多種，可能是對原先鑒定意見書的修訂或補正，撤回存在瑕疵的鑒定意見書；也可能是委托項目出錯，需重新作出新的鑒定意見，以新?lián)Q舊，原鑒定意見書的編號仍在繼續(xù)使用。撤回行為基本是發(fā)生在案件審理前期，比如鑒定意見書剛剛交付尚停留在法院工作人員手中，在初步審查過程中被發(fā)現(xiàn)存在問題，鑒定機構(gòu)撤回存在問題瑕疵的鑒定意見書，及時進行修改。 只要意見書撤回來，其法律效力也可一并撤回。 因此，撤回的重點是意見書的返回。 在結(jié)果上，撤回的鑒定意見應(yīng)當尚未對案件的審理和判決產(chǎn)生影響力。 正是由于撤回并不涉及對審判中使用的證據(jù)法律效力毀滅的問題，法律沒有必要對鑒定意見的撤回給予特別的規(guī)定。 撤銷也可能使用撤回鑒定意見書的形式，但撤銷的意義體現(xiàn)在“銷”字上，通過撤回的方式“消滅”鑒定意見。因此，撤銷一定是發(fā)生在鑒定意見書的證據(jù)效力已經(jīng)得到認可并被使用，可能是一方當事人的認可，也可能是法官的采信，即使撤回鑒定意見書也難以抹去鑒定意見書帶來的影響力。 因此，鑒定機構(gòu)和鑒定人必須采取明示的撤銷行為，以到達鑒定意見法律效力上的消滅。 而且，如果因本次鑒定意見的撤銷，當事人再次申請司法鑒定，不能以此為由簡單認定為重新鑒定，這是因為先前鑒定意見因撤銷已經(jīng)不復(fù)存在，不能以訴訟法關(guān)于重新鑒定的條件來決定鑒定活動的啟動。

本文在此研究鑒定意見的撤銷，并不是形式上鑒定意見書的撤回，而是基于法律效力消滅意義上的撤銷。 由于公安、檢察等體制內(nèi)的鑒定機構(gòu)不對外接受委托，在刑事訴訟中與控方的意見一致，鑒定意見的撤回屬于單方證據(jù)的撤回，已有程序規(guī)制。 故本文所討論的撤銷主要基于社會鑒定機構(gòu)提供的鑒定意見。

2 鑒定意見撤銷權(quán)的法理分析

正如開篇所言，鑒定意見撤銷的原因有多種，假設(shè)基于糾錯的原因撤銷鑒定意見，是否鑒定人或鑒定機構(gòu)就一定對鑒定意見擁有撤銷權(quán)，特別是鑒定意見已經(jīng)被采信，或者已經(jīng)成為生效判決的核心證據(jù)，鑒定意見的撤銷于法是否有據(jù)仍需要分析。

2.1 司法正義理論

依照《司法鑒定程序通則》的規(guī)定，司法鑒定機構(gòu)是為保障訴訟順利進行而設(shè)立的，司法鑒定意見是鑒定人為解決訴訟中專業(yè)性問題而給出的意見。司法鑒定機構(gòu)雖然是服務(wù)機構(gòu)，由于其服務(wù)對象為訴訟活動，是通過審判實現(xiàn)司法正義的活動，鑒定機構(gòu)必須要與訴訟所追求的公平公正價值理念相一致，要承擔維護法治社會的責任。 司法鑒定機構(gòu)有義務(wù)為司法機關(guān)實現(xiàn)公平正義提供合格的訴訟服務(wù)，出具科學(xué)可靠的鑒定意見，如果鑒定機構(gòu)或鑒定人發(fā)現(xiàn)已經(jīng)出具的司法鑒定意見存在錯誤，可能導(dǎo)致審判人員對案件事實的認定出現(xiàn)錯誤，鑒定機構(gòu)和鑒定人有責任對錯誤的鑒定意見進行修正，撤回錯誤鑒定意見書是為了確保訴訟結(jié)果符合司法正義的目標，那么該撤回就具有法律意義上的正當性。

2.2 合同法理論

根據(jù)《司法鑒定程序通則》的規(guī)定，鑒定機構(gòu)受理鑒定應(yīng)當與委托人簽訂《司法鑒定委托受理合同》，雖然合同上沒有具體寫明，但根據(jù)合同法規(guī)定，鑒定機構(gòu)的鑒定人有義務(wù)為委托方提供合格的產(chǎn)品，也就是出具沒有錯誤的鑒定意見書，“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當按照當事人的約定承擔違約責任。 對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任”。 當鑒定機構(gòu)發(fā)現(xiàn)本次鑒定存在錯誤，視為提供不合格產(chǎn)品，屬于鑒定機構(gòu)履行的合同產(chǎn)品不符合約定的情形，應(yīng)該給鑒定機構(gòu)和鑒定人采取補救措施的機會，進行補充鑒定或者撤銷先前已出具的鑒定意見，避免更嚴重的后果發(fā)生。 當然，鑒定機構(gòu)的鑒定人隨意撤銷鑒定意見同樣也當屬違約行為，應(yīng)當承擔違約責任。

2.3 相關(guān)法律法規(guī)的解讀

首先，社會鑒定機構(gòu)不屬于政府組織，依照法律的基本規(guī)范“法無禁止皆可為”，“皆可為”有三層含義：一是政府法定職責必須為，二是政府法無授權(quán)不可為，三是百姓法無禁止皆可為，目前并沒有法律法規(guī)禁止鑒定機構(gòu)和鑒定人撤銷鑒定意見，那么行使撤銷權(quán)就沒有違法違規(guī)之虞。 其次，對擁有撤銷權(quán)的判斷要溯及鑒定活動的本質(zhì)。 鑒定機構(gòu)進行鑒定活動本質(zhì)上是在為委托人提供服務(wù)，是一種合同行為，屬于私權(quán)領(lǐng)域，強調(diào)意思自治。 雖然對于司法鑒定活動存在諸多的法律法規(guī)進行規(guī)制，但只是強調(diào)司法鑒定人應(yīng)當依法獨立、客觀、公正地進行鑒定，并對自己作出的鑒定意見負責，并沒有規(guī)定鑒定機構(gòu)和鑒定人不可以撤回鑒定意見。 已有的法律法規(guī)都明確規(guī)定，司法機關(guān)和鑒定機構(gòu)必須保障鑒定人能夠不被外界所左右，客觀獨立的開展鑒定工作。 既然法律要求保障其獨立作出鑒定意見，也同樣應(yīng)該保障其獨立的撤銷鑒定意見，只有自始至終的不加干涉鑒定人對鑒定意見表達的真實意愿，才是獨立性的全部含義。 如果存在錯誤，從法律責任自負角度，必須允許鑒定人對自己的行為進行修正，允許其撤回自己已經(jīng)不認可的鑒定意見。 最后，新《證據(jù)規(guī)定》也只是特別強調(diào)“無正當理由撤銷”鑒定意見的應(yīng)當承擔撤銷成本以及由此帶來的損失，從另一個角度理解，沒有正當理由的撤銷都不禁止，更甭論正當理由的撤銷。 換言之，正當理由的撤銷還不必承擔撤銷所帶來的損害后果，不難看出，新《民事證據(jù)規(guī)定》是肯定正當理由的撤銷，抑制的是無正當理由的撤銷行為。

3 鑒定意見出錯的客觀現(xiàn)實

鑒定意見雖然被稱為“科學(xué)證據(jù)”，但其科學(xué)可靠性并不如人們所期待的那樣理想，在對事實的認定和證據(jù)的審查上經(jīng)常犯有高低不等的錯誤。 這個錯誤還不是樊崇義教授所說“司法鑒定的科學(xué)屬性決定了鑒定結(jié)果的局限性和開放性，受科學(xué)原理、技術(shù)方法、鑒定標準以及鑒定人員的認知能力所限，鑒定意見出現(xiàn)誤差是符合認知規(guī)律”的誤差問題，而是完全與客觀事實相背離。 作為證據(jù)中具有顯著地位的科學(xué)證據(jù)，如果被采信，對案件審判結(jié)果將起著重要的引導(dǎo)作用。 現(xiàn)實中導(dǎo)致鑒定意見出錯的原因有很多，主要表現(xiàn)為以下幾個方面。

3.1 鑒定技術(shù)發(fā)展的必然過程

科學(xué)探索是個漫長的進化過程，對科學(xué)的認識是依照“試錯演進”的方式推進，在科學(xué)研究過程中，出現(xiàn)錯誤和失敗是必然的，只有不斷的修正錯誤，及時調(diào)整研究思路和方法，才能獲得最終的科學(xué)結(jié)果。 鑒定意見雖然是以科學(xué)技術(shù)為核心形成的證據(jù)，但科學(xué)的鑒定是復(fù)合型要素結(jié)構(gòu)，是由多個科學(xué)單元構(gòu)成，鑒定技術(shù)科學(xué)原理、鑒定方法、鑒定設(shè)備和鑒定標準，甚至還有鑒定意見的表述等，任何一個單元要素的科學(xué)性欠佳都可能使鑒定意見偏離正確的軌道，從而影響鑒定意見的準確率。 即使鑒定人沒有任何主觀上的故意以及嚴重不負責任的過失，沒有外界惡意干擾，嚴格按照現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)標準依然可能得出錯誤的鑒定意見。 鑒定技術(shù)的另一個特點就是被動性與即時性，不是所有的鑒定技術(shù)均一直被需求以及有著長期的研究基礎(chǔ)，有些鑒定技術(shù)完全是跟隨造偽技術(shù)而誕生，比如隨著辦公自動化普及，打印添加文字的識別、手寫體字跡形成方式等鑒定需求也隨之而產(chǎn)生，造假易、識別難，這是鑒定界的共識，司法鑒定也不例外。 造假技術(shù)提檔升級的速度遠超鑒定技術(shù)的進步，在這個對抗升級過程中，鑒定技術(shù)處于劣勢的狀態(tài)使得鑒定意見錯誤不斷。 現(xiàn)實的需求不可能等待每項鑒定技術(shù)發(fā)展到完美再加以使用，即使這項技術(shù)存在必然的出錯率，也會在訴訟證明中加以使用。 因此，當下的客觀現(xiàn)實是：鑒定意見必然存在一定比例的錯誤鑒定意見。

3.2 鑒定意見囿于鑒定成本和時限

鑒定委托有常態(tài)化項目，也有疑難復(fù)雜的內(nèi)容。 探索事實真相不僅需要時間研究，還要經(jīng)過多次科學(xué)驗證來確定結(jié)果的可靠性，即需要檢驗成本。 訴訟有時效性要求，司法時限與認識所需時間會存在沖突，這也是鑒定意見與其他科學(xué)技術(shù)檢驗結(jié)果的不同之處，司法鑒定既要追求科學(xué)的結(jié)果，也要兼顧程序上的公平，還要考慮當事人的舉證成本，那么司法鑒定意見的得出不僅必須在法律許可的時間范圍內(nèi)完成，還要在政府制定的鑒定價格內(nèi)核算成本， 成本限制了高端設(shè)備和精密儀器的使用，甚至限制了高端人才的入行，時間和資金成本帶來的折扣，不能要求鑒定意見成為錯誤率最低的高端產(chǎn)品。

3.3 鑒定意見的形成易受干擾

鑒定不僅能夠?qū)Π讣聦嵾M行判斷，如死亡原因的確認；同時還能對其他證據(jù)真實性進行審查，如遺書真?zhèn)蔚谋鎰e。 正是因為鑒定意見有著超然的證據(jù)地位，這也注定司法鑒定活動不同于普通的科學(xué)探究過程。 鑒定過程中，當事人會提供虛假陳述和案情，鑒定材料可能真假混淆，被鑒定人會通過虛假表現(xiàn)隱瞞身體的真實狀態(tài)，現(xiàn)實中對鑒定意見形成過程的干擾從來都是層出不窮，鑒定人稍微經(jīng)驗欠缺，就有可能被虛假信息誤導(dǎo)，從而得出錯誤的鑒定意見。 至于試圖通過各種手段左右鑒定人，人為故意給出偏向性鑒定意見，現(xiàn)實中也時有案例爆出。 由此可見，錯誤鑒定意見的控制并非易事。

3.4 鑒定主體的能力差異

目前社會鑒定機構(gòu)基本上都是自負盈虧，機構(gòu)的投入與產(chǎn)出是以經(jīng)濟效益為主導(dǎo)，司法鑒定實行政府定價，盈利的空間有限，通過壓縮成本以增大盈利空間是機構(gòu)常用的方法，聘用退休人員就是壓縮用人成本形式之一，甚至有些機構(gòu)采用掛名鑒定人形式進一步降低用人成本，這也是2020年司法部辦公廳司辦通[2020]27號文件清理整頓的主要內(nèi)容之一。 經(jīng)濟杠桿的作用，決定司法鑒定使用的檢驗設(shè)備精密程度有限，吸引到的人才并非都是合格等級，其中不乏濫竽充數(shù)現(xiàn)象。 雖然經(jīng)過數(shù)次整頓，以及認證認可的強制推進，鑒定機構(gòu)的狀態(tài)已經(jīng)有所提升，當下鑒定機構(gòu)和鑒定人在檢驗設(shè)備和技術(shù)水平上依然呈現(xiàn)層次不齊的狀態(tài)，出現(xiàn)錯誤也是常態(tài)。 特別是在經(jīng)濟效益誘導(dǎo)下，有的機構(gòu)無視自身能力和水平，有案必作，在此情形下，錯誤鑒定意見的出現(xiàn)幾乎是不可避免的。

4 鑒定意見撤銷的利弊分析

司法鑒定意見的作出是為了服務(wù)訴訟活動，因此在這里主要討論的是撤銷鑒定意見的行為對訴訟活動的影響。 從哲學(xué)的角度分析，任何行為都會有正面效應(yīng)和負面效應(yīng)，只有全方位審視鑒定意見撤銷對訴訟活動帶來的影響，才能準確判斷撤銷許可是否屬于合理的賦權(quán)。

4.1 鑒定意見撤銷的積極意義

4.1.1 有錯必糾，形成司法正義理念

司法正義的基本要求就是維護法律權(quán)威，保護公民的正當權(quán)益，制裁違法犯罪行為，公平解決矛盾糾紛，為行為規(guī)范的樹立起著強化引導(dǎo)作用。 對法律事實的正確認定就是實現(xiàn)這一目標的基本前提。 人類的認識受制于多種因素以及自身的能力，不可能總是判斷準確，出現(xiàn)錯案是認識過程的必然。 法律權(quán)威的維護建立在誠實信用基礎(chǔ)上，勇于擔當有錯必糾，才能取信于社會。 司法鑒定意見是對訴訟活動的科學(xué)服務(wù)，必須秉承相同的司法理念，發(fā)現(xiàn)錯誤，勇于承認，及時糾正，讓有錯必糾成為司法鑒定的行業(yè)規(guī)范和行為指南，這樣才能真正實現(xiàn)服務(wù)“司法”的功能。

4.1.2 及時糾錯，防止冤假錯案的發(fā)生

鑒定意見屬于科學(xué)證據(jù)，由無利害關(guān)系的第三方專業(yè)機構(gòu)出具，自帶中立屬性，在證據(jù)體系中具有優(yōu)勢地位，深得法官喜愛，采信率極高。 然而一旦出現(xiàn)錯誤的鑒定，其后果也是致命的，有學(xué)者對刑事冤假錯案形成原因進行研究，形成冤案的原因固然多種，但鑒定意見的錯誤幾乎是所有錯案的共同原因之一，可見錯誤鑒定意見的致命性。 如果鑒定機構(gòu)和鑒定人在后期審查中發(fā)現(xiàn)鑒定意見存在錯誤，主動啟用撤銷權(quán)，少了鑒定意見這個核心證據(jù)作支撐，可以極大提高錯案的發(fā)現(xiàn)率。即使是生效判決，也能通過鑒定意見的撤銷及時啟動再審程序， 糾正錯誤的判決，從而將錯案發(fā)生率及損害降至最低。

4.1.3 主動糾錯，簡化訴訟爭議的解決

鑒定意見證據(jù)的特殊性在于其科學(xué)性加持，專業(yè)的難度壁壘將眾多審查者隔離，法庭質(zhì)證基本淪為形式審查，即使當事人認為鑒定意見有錯，除了依靠重新鑒定（還要期望重新鑒定不能再出錯），幾乎別無他法進行救濟。 重新鑒定、多次鑒定、多頭鑒定等一直被視為鑒定管理混亂現(xiàn)象，且不論勞民傷財，浪費司法資源，關(guān)鍵是問題還未必能得到最終解決，原被告雙方各持對自己有利的鑒定意見進行對抗， 法官在不同結(jié)論的鑒定意見之間無從取舍。如果鑒定人能夠主動撤銷有錯的鑒定意見，消除科學(xué)證據(jù)產(chǎn)生的對抗，案件的審理將簡單得多。 而且審判的結(jié)果與客觀事實相符，當事人不會再尋求上訴、抗訴、重審等救濟程序，有效節(jié)約訴訟成本。

4.1.4 自我糾錯，維護司法鑒定公信力

科學(xué)技術(shù)本身就是在不斷自我糾錯過程中完善起來，鑒定人也是在不斷矯正中成長起來。 作為科學(xué)技術(shù)人員，根據(jù)現(xiàn)有的科學(xué)原理開展鑒定工作，對事物的認識能力雖然高于普通人，但仍然受到科學(xué)發(fā)展水平和自身能力的限制，加之司法鑒定項目特有的復(fù)雜性，對事物的認識同樣存在錯誤的可能。 出現(xiàn)錯誤并不可怕，可怕的是堅持錯誤一意孤行，或明知有錯卻放任不管。 科學(xué)求實、誠實守信是鑒定行業(yè)的行為規(guī)范，在司法鑒定領(lǐng)域，因?qū)I(yè)的高度難以形成廣泛的監(jiān)督，更多的是依賴鑒定人的自律。 因此，鑒定人的道德品格比專業(yè)能力更為可貴。 敢于承認錯誤并將糾錯付諸于行動是鑒定人應(yīng)有的執(zhí)業(yè)理念，“聞過而后禮，知恥而后勇”，只有這樣，才能建立起健康的行業(yè)規(guī)范，讓鑒定意見承載起民眾和司法機關(guān)的信任。

4.2 鑒定意見撤銷的弊端

4.2.1 干擾正常的訴訟程序

司法正義的實現(xiàn)主要是通過訴訟來完成，訴訟要保證結(jié)果的公平公正，必須遵循一定的程序。 鑒定意見作為證據(jù)，經(jīng)過了舉證、委托鑒定、質(zhì)證和采信程序，成為最終的判決依據(jù)，這一過程環(huán)環(huán)相扣，直至案件的審結(jié)。 鑒定意見絕大多數(shù)是案件審理的關(guān)鍵證據(jù)，不論是審判中還是審判終結(jié)后撤銷，必然要打亂正常的訴訟程序。 輕者，經(jīng)過的訴訟程序重新來過，耗時費錢；重者，已經(jīng)執(zhí)行的判決也要撤銷，進而又掀起新一輪訴訟。 案件的善后處置，遠比一場全新的審判更加消耗司法資源，鑒定意見的功能是服務(wù)訴訟，撤銷則是將服務(wù)扭轉(zhuǎn)成損耗。也許正是因為此，法律沒有明示鑒定意見是否可以撤銷，撤，固然是一種權(quán)力，不撤，更有利于訴訟的正常化。

4.2.2 加重當事人訴訟負累

鑒定意見的撤銷并非簡單的將證據(jù)取消，當事人對證據(jù)或案件事實的爭議仍在，解決的方法就是尋求重新鑒定，鑒定時機的延誤以及檢材的變化，能否開展重新鑒定還未可知。 即使重新鑒定能夠給出明確的結(jié)論，前面錯誤鑒定的陰影未必能全部消弭，新的鑒定意見能否順利使用尚不確定。 訴訟對當事人而言，也是金錢、人力、心理的消耗戰(zhàn)，司法鑒定本就屬于周期長、成本高的查明案件事實的手段，由于鑒定意見的撤銷，本來已經(jīng)完結(jié)的過程又要重來，建立起來的期待垮塌成失望，這些對當事人的財力及精神都是一種額外的負累。

4.2.3 降低鑒定意見的可信度

自我糾錯固然是對科學(xué)的尊重，對法律敬畏，從維護司法鑒定行業(yè)長效管理而言有著積極意義。但在一定程度上傷害了民眾對鑒定行業(yè)的信任，不僅質(zhì)疑現(xiàn)有鑒定技術(shù)的科學(xué)可靠程度，對鑒定人的技術(shù)能力及行業(yè)管理都會產(chǎn)生懷疑，包括鑒定人自我糾錯的動機。 社會鑒定機構(gòu)的非公益屬性，已經(jīng)讓民眾對鑒定意見的信任存疑，鑒定意見出具后又撤銷，不僅毀壞了審判者及當事雙方對鑒定意見的合理信賴，更是加劇了普通民眾的信任危機。 鑒定意見證據(jù)的不穩(wěn)定性，使得舉證和采信都變得更加小心翼翼，而以鑒定意見為核心證據(jù)的判決也同樣感染上不穩(wěn)定的陰影，進而影響審判的公信力。

5 鑒定意見撤銷的路徑研究

5.1 鑒定意見撤銷的原則

通過在中國裁判文書網(wǎng)搜索關(guān)鍵詞“撤銷鑒定意見”，可以找到147例與撤銷鑒定意見有關(guān)的案例，其中刑事案例11起，民事案例63起，行政案例73起。 以“鑒定”為關(guān)鍵詞搜索，文書總量約有一千多萬，與上傳含有鑒定的文書總量相比，大約為十萬比一。 數(shù)量最大的行政案例基本上是對司法行政機關(guān)處理投訴意見結(jié)果不服而提起的訴訟，撤銷鑒定意見關(guān)鍵詞基本出現(xiàn)在行政機關(guān)對當事人回復(fù)中，案件并沒有鑒定意見的撤銷步驟。 除去這一類案件，撤銷鑒定意見案件比重還將進一步下降。 可見，撤銷鑒定意見還是屬于訴訟活動中的例外。 依據(jù)對鑒定意見撤銷的利弊分析可以看出，鑒定意見的撤銷固然是一種積極的制度選擇，對司法正義目標有著向心維護力，但鑒于鑒定意見撤銷帶來一系列負面效應(yīng)，特別是對審判終結(jié)案件中鑒定意見的撤銷，是否應(yīng)當有錯必糾、有錯必撤？ 撤銷鑒定意見是否是最好的選擇還是要全面考量由此可能引發(fā)的法律后果及社會影響，以及對被損害法益的修復(fù)意義，這里面也還包含對判決沒有重大影響力的鑒定意見。 因此，有學(xué)者建議“以不可撤銷為原則，可撤銷為例外”的掌控標準，筆者對此表示贊成。 從新的法律規(guī)定來看，鑒定意見的撤銷存在有明顯的標準導(dǎo)向，即認可有正當理由的撤銷，即便沒有正當理由的撤銷，法律雖然不加以阻止，但也明確規(guī)定無故撤銷行為是要付出相應(yīng)的法律成本。 從裁判文書網(wǎng)公布的王國海訴法大法庭科學(xué)鑒定技術(shù)研究所一案的判例來看，雖然當事人王國海也承認3年里在鑒定機構(gòu)鬧了數(shù)次，并以“跳樓、威脅鑒定人、要購買炸藥”等方式威脅，還因此被警方拘留過，但一審、二審判決還是認為“鬧鑒”不屬于撤銷鑒定意見的正當理由，“法律不禁止鑒定機構(gòu)撤銷其作出的鑒定意見的規(guī)定，應(yīng)理解為法律不禁止鑒定機構(gòu)主動糾錯，而非賦予鑒定機構(gòu)任意撤銷鑒定意見的權(quán)利”。

5.1.1 以實體錯誤為撤銷前提

關(guān)于錯誤鑒定意見的認定通常認為應(yīng)當從程序和實體兩個方面確定。 結(jié)論錯誤屬于錯誤鑒定意見沒有爭議，程序上的錯誤是否屬于錯誤鑒定意見還存在觀點分歧。 從程序正義角度審看，這種觀點沒有問題，鑒定意見是法定證據(jù)，必須具備合法性，法律制定了程序就必須遵守。 但是對于已經(jīng)審結(jié)的案件，采信的鑒定意見已經(jīng)經(jīng)過證據(jù)的合法性審查，判決結(jié)果依據(jù)的是鑒定意見實體性結(jié)論， 再以程序違法作為撤銷理由并不符合旨在糾正錯誤的基本原則，反而對已經(jīng)完結(jié)的司法審判形成干擾，所以只要鑒定意見的結(jié)果沒有錯，就沒有撤銷的必要。河南省廣廈建設(shè)工程有限公司訴河南省新鄉(xiāng)市世富房地產(chǎn)開發(fā)有限公司一案中，河南公安?？茖W(xué)校鑒定中心出具的關(guān)于公章真?zhèn)舞b定的意見書，一審二審均已采信，因本案鑒定人只有痕跡鑒定資質(zhì)而沒有文書鑒定資質(zhì)，屬于超資質(zhì)范圍開展鑒定，由于印文本身也屬于蓋印痕跡，從痕跡角度進行鑒定完全可以得出正確意見，且該意見經(jīng)過復(fù)核確實沒錯。 雖然鑒定機構(gòu)同意撤回鑒定意見，但最高院仍然認為該鑒定意見的撤銷不屬于對原鑒定意見的推翻。

5.1.2 以糾正錯誤判決為目標

并非所有被采信的鑒定意見都是影響審判結(jié)果的證據(jù)，有的鑒定意見只是參考結(jié)果。 比如，印文與打印字跡先后的朱墨時序鑒定，法院可能認為盡管先蓋印后打印不符合常理， 存在變造的可能，但同時也認為當事人對印章保管失當存在過錯才使對方有機可乘，結(jié)合案件其他證據(jù)，還是應(yīng)當承擔敗訴結(jié)果。 因此，本次朱墨時序鑒定的對錯其實并不影響最后的判決結(jié)果。 這樣的鑒定意見可以糾錯，但并不一定選擇撤銷的方式。 如果鑒定意見為核心證據(jù)，例如鑒定確認欠條為被告所寫，并由此承擔還款責任，事實上經(jīng)核查為他人偽造，借款事實并不存在，那么，判決的結(jié)果就完全可能顛覆，這樣的鑒定意見就應(yīng)當撤銷。

5.1.3 考慮損害結(jié)果的修復(fù)

鑒定意見撤銷的目的在于糾正可能存在錯誤的判決，但因為鑒定意見而產(chǎn)生的錯誤判決是否都有重審或改判的必要，還是視案件情況的不同再加以斟酌。 比如法醫(yī)傷殘等級鑒定，等級判斷錯誤，判決結(jié)果可能出現(xiàn)多賠付或少賠付。 比如繼承糾紛，遺囑鑒定錯誤，遺囑繼承就變成了法定繼承。 判決結(jié)果與事實不符，但時過境遷，當事人也都接受了這樣的審判結(jié)果，判決也執(zhí)行完畢，可能標的物都已經(jīng)處置完畢。 此時再將案件提起重審，雙方當事人又經(jīng)歷一次訴訟過程，生活狀態(tài)再次被打亂，損害結(jié)果還未必能得到修復(fù)，或許還存在加重的可能，那么這樣的糾正就毫無積極意義可言，鑒定意見的撤銷也同樣失去必要性。 司法鑒定是為審判權(quán)服務(wù)的，所以鑒定意見的撤銷應(yīng)當充分考慮審判糾錯的可能，防止將善意變成傷害。

5.2 鑒定意見的撤銷主體

誰有權(quán)撤銷鑒定意見，雖然法律上并沒有對此作出明確規(guī)定，但從相關(guān)規(guī)定上還是能推導(dǎo)出來，《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》（2017年最新修訂）在第八條內(nèi)容上，規(guī)定了鑒定人發(fā)現(xiàn)違反鑒定程序，檢材、樣本和其他材料虛假或者鑒定意見錯誤的，可以向鑒定機構(gòu)申請撤銷鑒定意見。 根據(jù)此條內(nèi)容可以得知，公安機關(guān)內(nèi)的職權(quán)鑒定機構(gòu)有權(quán)撤銷鑒定人申請撤銷的鑒定意見。 民事案件只能從新《民事證據(jù)規(guī)定》中關(guān)于“鑒定人無正當理由撤銷鑒定意見”的規(guī)定，得出鑒定人是擁有鑒定意見的撤銷資格。

鑒定意見的作出主體是鑒定機構(gòu)和鑒定人，更確切的說是鑒定人根據(jù)自身的專業(yè)知識和能力，結(jié)合檢驗檢測結(jié)果得出的觀點。 從法律責任承擔角度而言，鑒定人有義務(wù)對自己的行為后果承擔責任，那么，對已經(jīng)作出的行為，自然也有權(quán)進行更正、終止，最大程度地降低可能承擔的不利后果，鑒定人擁有撤銷主體資格毋庸置疑。 按照司法鑒定程序通則的規(guī)定，鑒定意見書的出具是由鑒定機構(gòu)發(fā)出，法律責任也是由鑒定機構(gòu)與鑒定人共同承擔，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)的對等原則，鑒定機構(gòu)也同樣具有鑒定意見的撤銷權(quán)。

司法鑒定意見的委托方主要來自公檢法，是鑒定意見的使用者或?qū)彶椴尚耪摺?對于委托者而言，可以選擇使用或不使用；對于審查采信者，可以選擇采信與不采信來控制鑒定意見的法律效力。 增加撤銷鑒定意見步驟來阻止鑒定意見的使用，既不經(jīng)濟也不合法理，且委托方雖然是鑒定活動的啟動者，卻無權(quán)改變鑒定意見的內(nèi)容，賦予撤銷權(quán)不具有合理性。

司法行政機關(guān)，負責對鑒定機構(gòu)和鑒定人活動的審查管理，負責受理對鑒定意見的投訴。 但行政審查只能審查鑒定機構(gòu)和鑒定人行為是否合法。 作為政府行政管理機關(guān)，其行為是受法律制約，法無授權(quán)不可為，在現(xiàn)有的法律法規(guī)中，從沒有哪一條規(guī)定司法行政機關(guān)有權(quán)撤銷司法鑒定機構(gòu)發(fā)出的鑒定意見，顯然，如果實施該行為則屬于權(quán)力的僭越。 因此，司法行政機關(guān)是不能成為鑒定意見撤銷的主體。 在裁判文書網(wǎng)關(guān)于鑒定意見提起的行政訴訟， 幾乎所有司法行政機關(guān)給投訴人處理決定中，均答復(fù)行政機關(guān)無權(quán)撤銷鑒定意見。

5.3 鑒定意見撤銷程序

既然司法鑒定意見的出具是要遵循一定的程序規(guī)范，保證鑒定意見客觀公正，撤銷鑒定意見是鑒定程序中的例外，會產(chǎn)生重大法律后果，更要從程序上嚴格掌控，謹慎使用。

5.3.1 啟動撤銷審查

撤銷活動是為糾正錯誤的鑒定意見，錯誤鑒定意見的發(fā)現(xiàn)是啟動的前提。 現(xiàn)實中，發(fā)現(xiàn)錯誤的路徑有多種：一是當事人的申請或投訴，認為鑒定意見有錯，要求對鑒定意見復(fù)查后發(fā)現(xiàn)；二是法院根據(jù)當事人申請或其他案件提供的證據(jù)，要求鑒定機構(gòu)審查后發(fā)現(xiàn)；三是根據(jù)其他案件線索發(fā)現(xiàn)鑒定人存在徇私枉法行為；四是來自他人的檢舉揭發(fā)；五是鑒定人在鑒定活動中的發(fā)現(xiàn)等。 對錯誤鑒定意見撤銷的申請應(yīng)當基于一定的證據(jù)，鑒定機構(gòu)接到申請或通知后，應(yīng)當及時調(diào)出鑒定卷宗，組織鑒定人對鑒定意見進行認真審查。

5.3.2 確認意見錯誤

對鑒定意見對錯的審查來自兩個方面：一是開展自查，對于當事人的申請或法院的通知，由原來出具鑒定意見的鑒定人對鑒定過程進行全面審查，確認是否存在錯誤；二是組織審查，對于辦案線索或舉報材料，司法行政管理部門應(yīng)當組織3名以上行業(yè)專家，對鑒定過程和結(jié)論進行全面審查，查看鑒定意見是否存在錯誤。 如果確實給出錯誤的鑒定意見，則要著手準備撤銷步驟。

5.3.3 提出撤銷申請

鑒定機構(gòu)的鑒定人或行業(yè)專家組經(jīng)過認真審查，確認該鑒定意見的確存在結(jié)論上的錯誤，應(yīng)當先向?qū)徟蟹教岢錾暾垺?這是因為鑒定意見作為服務(wù)產(chǎn)品，其處置權(quán)也隨著鑒定意見書的交付而發(fā)生轉(zhuǎn)移，雖然鑒定意見是特殊產(chǎn)品，鑒定人的主體責任決定其對鑒定意見有一定的控制權(quán)。 但撤回產(chǎn)品必須要尊重使用者的主權(quán)，撤銷申請書應(yīng)明確寫明鑒定書基本情況、錯誤結(jié)果和撤銷請求，由鑒定人簽名后加蓋鑒定機構(gòu)公章。

5.3.4 送達撤銷函

撤銷鑒定意見應(yīng)當采取明示行為，在征得使用者或人民法院同意后，鑒定機構(gòu)應(yīng)當給出正式的鑒定意見書撤銷函，說明撤銷的鑒定意見書案號、理由、撤銷的內(nèi)容和撤銷時間。 撤銷函應(yīng)當有全體鑒定人的簽名并加蓋鑒定機構(gòu)公章，然后將撤銷函送達鑒定意見的委托人。 撤銷也分部分撤銷和全部撤銷，如果鑒定意見書中有多項鑒定意見，本次撤銷只是對錯誤部分的撤銷，不僅應(yīng)當送達撤銷函，還應(yīng)當制作新的鑒定意見，將已經(jīng)撤銷的內(nèi)容從新的鑒定書中剔除。

6 鑒定意見撤銷后的責任追究

鑒定書的撤銷是因為鑒定意見存在錯誤，如果一撤了之有違司法鑒定活動應(yīng)有的嚴肅性。 對鑒定意見錯誤是否需要進行追責，這是鑒定意見撤銷后必須面對的問題。 首先，應(yīng)當充分考慮鑒定行業(yè)技術(shù)高度所形成的監(jiān)督難度， 更多的依賴鑒定人自律，因此，在撤銷錯誤鑒定意見的行為導(dǎo)向上，應(yīng)當“重糾錯、輕追責”，鼓勵鑒定機構(gòu)和鑒定人勇于自我糾錯，最大程度地降低訴訟的糾錯成本。 如果沒有證據(jù)證明鑒定人主觀方面存在過錯，切忌以結(jié)果對錯來主觀歸責和追責。 其次，從刑事責任追究的規(guī)定可以看出，法律在處理時是采用的“主觀論”，只有在鑒定人故意為之且是為了陷害他人或者隱匿罪證的違法情形下，才予以追究。 行政責任也是要求鑒定人主觀上存在嚴重不負責任態(tài)度前提下且造成嚴重后果，才能適用相關(guān)追責條款，包括在行業(yè)協(xié)會處罰管理方面也應(yīng)如此。 在民事責任上，新《民事證據(jù)規(guī)定》設(shè)定的是“無正當理由”撤銷鑒定意見，法院可以依據(jù)《民事訴訟法》第一百一十一條規(guī)定對鑒定人進行處罰。 而“人民法院采信鑒定意見后準許鑒定人撤銷的，應(yīng)當責令其退還鑒定費用”這條規(guī)定不能視為處罰，因為依照羅伯特·考特《成本與制裁理論》，懲戒機制可以分為成本型和制裁型，成本型懲罰是允許行為人選擇造成損害的同時，將懲罰作為施害行為的成本而存在，道德上是中性的，而制裁型懲罰對制裁行為在道德上是否定性評價。 退還鑒定費用也只是退還成本，即便從違約角度，也是基本的違約成本。 因此，對基于糾錯目的鑒定意見的撤銷，如果不是鑒定人或鑒定機構(gòu)存在主觀惡意或重大過錯，司法行政管理部門應(yīng)當謹慎追責。

7 結(jié)語

司法鑒定意見的糾錯是一個難度系數(shù)很高的問題，處理不當會嚴重影響審判進程和結(jié)果。 雖然在訴訟程序中設(shè)定了重新鑒定救濟程序，但在司法實務(wù)中卻并沒有發(fā)揮出期待的救濟成效。 這是因為重新鑒定程序在具體適用中存在多重障礙。 首先是重新鑒定的啟動，因為錯誤的鑒定意見很可能在程序和形式上沒有瑕疵可挑。 案件當事人盡管清楚地知道鑒定結(jié)果與客觀事實相背離，卻無法尋找到符合啟動重新鑒定條件的依據(jù)，也無法期待在法庭質(zhì)證程序中，由非專業(yè)人士發(fā)現(xiàn)鑒定意見存在專業(yè)錯誤。 即便是當事人借助有專門知識的人輔助質(zhì)證，因雙方訴訟立場的不同，專家輔助人的可信度很難對抗鑒定人的中立屬性，也未必能說服法庭同意重新鑒定。 即使當事人開啟了重新鑒定程序，是否能找到理想的鑒定機構(gòu)和鑒定人仍舊是未知數(shù)；即便有了理想的鑒定意見，不利一方當事人同樣會不認可新的鑒定意見，錯誤的鑒定意見影響依然無法消除，至少法庭會認為該項鑒定技術(shù)并不可靠才導(dǎo)致錯誤鑒定意見的出現(xiàn)。 如果能通過鑒定意見的撤銷程序消除影響，不僅避免錯誤鑒定產(chǎn)生錯誤判決，也為重新鑒定意見的順利使用排除了障礙。 由此可見， 錯誤鑒定意見的撤銷不僅是獨立的糾錯程序，也是開展重新鑒定的理想前置程序。