興奮劑《禁用清單》“從舊兼從輕”原則評析

唐锃

2021年實施版《世界反興奮劑條例》（World Anti-Doping Code，WADC）在第27.6條首次明確《禁用清單國際標準》（International Standard for the List of Prohibited Substances and Methods，簡稱《禁用清單》）“從舊兼從輕”原則，規(guī)定興奮劑《禁用清單》禁止溯及既往適用，但對運動員有利時可回溯適用。這一變更是在原有的WADC規(guī)則框架下，結(jié)合世界反興奮劑斗爭的新發(fā)展和面臨的新問題，與時俱進地進行反興奮劑規(guī)則的修補和制度完善。同時，也引發(fā)了關(guān)于該做法的必要性與實踐意義，以及該原則在具體運用中的妥適性的疑慮。對此，本文挖掘《禁用清單》“從舊兼從輕”原則成文化的原因，探尋其現(xiàn)實意義，通過分析興奮劑仲裁實踐，對該原則的適用提出完善建議。

1 《禁用清單》“從舊兼從輕”原則的相關(guān)規(guī)定

1.1 2021年實施版WADC關(guān)于“從舊兼從輕”原則的規(guī)定

關(guān)于“從舊兼從輕”原則，2021年實施版WADC最明顯的變化體現(xiàn)于新增第27.6條——“對《禁用清單》的修改”。依據(jù)該條文，原則上修改后的《禁用清單》沒有溯及既往適用的效力，應(yīng)當“從舊”認定興奮劑違規(guī)且“從舊”處罰；但某種物質(zhì)或方法已從《禁用清單》中刪除，此前因之受罰的運動員若仍處于禁賽期，反興奮劑組織有權(quán)對余期予以縮減，即“從輕”執(zhí)行。

此外，2021年實施版WADC的第27.2條和第27.3條，保留了原有WADC“從舊兼從輕”原則，從適用范圍上看，前者適用于興奮劑違規(guī)認定與處罰，后者屬于執(zhí)行方面的規(guī)定。

1.2 《禁用清單》“從舊兼從輕”原則與WADC“從舊兼從輕”原則的效力關(guān)系

2021年實施版WADC將世界反興奮劑體系重新劃分成三個等級，《禁用清單》是世界反興奮劑機構(gòu)（World Anti-Doping Agency，WADA）制定 的國際標準之一，位于第二層級。前兩個層級的規(guī)范構(gòu)成了約束WADC簽約主體的強制性規(guī)范。此外，依據(jù)《反對在體育運動中使用興奮劑國際公約》（International Convention against Doping in Sport，簡稱《公約》）第4條，在效力上與WADC的不同之處是，《禁用清單》具有國際公法上的約束力。因其是《公約》附件之一，屬于《公約》的組成部分。因此，就《禁用清單》的位階與效力而言，作為處于體系之中、WADC之下，并包含于《公約》的強制性規(guī)范，《禁用清單》不僅適用于WADC簽約主體，還對《公約》締約國政府具有約束力。

與世界反興奮劑體系的等級劃分相協(xié)調(diào)，依據(jù)體系解釋方法，《禁用清單》“從舊兼從輕”原則與WADC“從舊兼從輕”原則之間是特殊規(guī)定與普通規(guī)定的關(guān)系。前者類似于刑法中法條競合的特殊規(guī)定，是因為涉及《禁用清單》的違規(guī)行為的特殊性，而將包含在WADC的溯及力之內(nèi)的特定情形予以分離，規(guī)定為獨立的類型。因此，當某種情形既符合普通規(guī)定，又符合特殊規(guī)定時，應(yīng)適用特別規(guī)定而排斥普通規(guī)定，這是一般原則。但是，若普通規(guī)定的適用更契合人權(quán)價值時，應(yīng)排斥特殊規(guī)定而適用普通規(guī)定，即以普通規(guī)定作為補充性條款，彌補特別規(guī)定無法周延適用的漏洞。

2 《禁用清單》“從舊兼從輕”原則成文化的原因

2.1 實踐依據(jù)：“法不溯及既往”原則的適用例外

在體育法領(lǐng)域，尤其是興奮劑違規(guī)案件，適用“法不溯及既往”原則（tempus regit actum）據(jù)以裁決是慣常做法。反興奮劑規(guī)則的修訂相對頻繁，導(dǎo)致國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，CAS）無法準確識別與案件實質(zhì)關(guān)聯(lián)的規(guī)則，意大利奧委會（ComitéNational Olypique Italien，CONI）咨詢意見案首次在反興奮劑領(lǐng)域確立“法不溯及既往”原則。此外，在Chung案中，“法不溯及既往”原則已得到完整總結(jié)。

從既有的裁決來看，上述原則的適用往往出現(xiàn)例外，“法不溯及既往”原則的效力受到“從舊兼從輕”原則（lex mitior）的削弱。國際自行車聯(lián)盟（Union Cycliste Internationale，UCI）和CONI咨詢意見一案，仲裁庭在適用“從舊兼從輕”原則時，首次對其予以詳盡論證：刑法中的“從舊兼從輕”原則是任何民主制度的基本原則，已被絕大多數(shù)國家的刑法所采納。例如，瑞士《刑法典》第2（2）條、意大利《刑法典》第2條都有相關(guān)規(guī)定。鑒于反興奮劑組織施加處罰的措施具有刑事性，或者至少存在紀律性，“從舊兼從輕”原則也應(yīng)適用于反興奮劑領(lǐng)域。從反興奮劑背景下理解該原則，若修訂后的反興奮劑規(guī)則更有利于運動員，即使被指控的興奮劑違規(guī)行為在新規(guī)則生效之前發(fā)生，反興奮劑組織也必須適用新規(guī)則。仲裁庭進一步明確，不僅針對處罰決定尚未宣告或未經(jīng)上訴的情形，而且在處罰決定已形成“既判力”（res judicata）的情況下，只要處罰尚未執(zhí)行完畢，運動員都可申請適用“從舊兼從輕”原則，請求獲得從輕執(zhí)行。將“從舊兼從輕”原則的適用推廣到體育法視角，若新法適用的結(jié)果對運動員更為有利，則應(yīng)當適用于在其生效前發(fā)生的法律事實。除非處罰執(zhí)行完畢，聽證小組有權(quán)根據(jù)案件的情況，免除或者減輕處罰。

關(guān)于該案，作為普通法系國家律師的Beloff等人一致認同，如果僅因“從舊兼從輕”原則起源于大陸法系而拒絕在體育仲裁中援引，是得不償失的。盡管對于在使用英文的普通法系國家執(zhí)業(yè)的律師而言，該原則難以為他們所熟悉。英國法院是否愿意引入該理論也還有待觀察。但沒有理由不讓這一恰當?shù)脑瓌t在英國“生根發(fā)芽”，因為它與仁慈的普通法傳統(tǒng)指向一致，即行使處罰權(quán)力所產(chǎn)生的程序問題，應(yīng)當對被指控者有利。

對于消除禁賽期處罰的潛在性不公，《禁用清單》“從舊兼從輕”原則具有至關(guān)重要的作用，因為這些違規(guī)行為的發(fā)生往往純屬巧合。并且，由于該條款的過渡性質(zhì)，當新修訂的反興奮劑規(guī)則的處罰減輕時，可有效保護運動員及其他當事人免于不合理的禁賽期。

2.2 現(xiàn)實考量：反興奮劑理論與政策的發(fā)展

“從舊兼從輕”原則作為時間效力原則肇始于體育法之外的刑事法。刑法通過預(yù)先的設(shè)法立制保護國民的權(quán)益，進而防止國家刑罰權(quán)的濫用，保障犯罪嫌疑人與罪犯的權(quán)益，是刑法的保護和保障機能。以此保障機能為依據(jù)，法不得溯及既往，事后法得被排斥。與此同時，從個人利益的角度來看，為保護犯罪嫌疑人與罪犯的新法生效后，如果還以新法無溯及既往效力之原則的名義，繼續(xù)適用更為嚴厲的舊法，就有悖于一般常理。遵照此說，在反興奮劑領(lǐng)域，否認反興奮劑規(guī)則的溯及力不利于運動員的人權(quán)保障時，應(yīng)當承認規(guī)則有溯及力，這是不溯及既往的例外。而不論適用舊規(guī)或是新規(guī)，均屬于“輕法”，故“從舊兼從輕”原則的實質(zhì)在于“從輕”，即以是否有利于運動員為基本的價值判斷標準。

在體育法領(lǐng)域，對比大陸法系國家的刑事法，反對采納“從舊兼從輕”原則的觀點頗受WADC起草小組的青睞。首先，在效力的直接性上，刑法中的“從舊兼從輕”原則，其法律本質(zhì)是具有直接效力的公法規(guī)則；而WADC的規(guī)定不具備直接效力，其效力的實現(xiàn)依賴于各反興奮劑組織制定的規(guī)則，因此，在任何情況下訴諸“輕法”，都不會導(dǎo)致直接適用WADC的規(guī)定，事實上也不存在已經(jīng)適用“輕法”的余地。其次，從適用的必要性上看，根據(jù)“法不溯及既往”原則，舊版反興奮劑規(guī)則與運動員存在著基礎(chǔ)性法律關(guān)系，運動員依此法律關(guān)系申請適用“從輕執(zhí)行”條款即可減輕處罰。最后，從規(guī)則的替代性來看，CAS仲裁庭在解釋規(guī)則時，必須以體育法為基準，故應(yīng)當依據(jù)現(xiàn)有的比例原則（principle of proportionality）從輕裁量。

關(guān)于時間效力原則，將體育法與刑法完全區(qū)分的觀念，不得不說顯得固步自封?！督们鍐巍贰皬呐f兼從輕”原則的成文化已是箭在弦上。首先，源于內(nèi)部力量的推動，確切地說，《禁用清單》是CAS與WADA較量的折中產(chǎn)物。盡管WADA對“從舊兼從輕”原則表態(tài)不清，但實踐中已有適用該原則的發(fā)端。不僅如此，身為CAS仲裁員的貝洛夫在其著作中，明確將“從舊兼從輕”原則視為興奮劑案件的一項基本原則，認為：“如果裁決時生效的處罰措施，比違規(guī)行為作出時的處罰措施更寬容，應(yīng)當適用從輕原則?！逼浯危槕?yīng)國際社會的人權(quán)思潮。在世界反興奮劑體系構(gòu)建初期，出于對反興奮劑工作的權(quán)威與秩序的維護，以犧牲運動員部分權(quán)利作為代價。隨著體系的完善，以及人權(quán)導(dǎo)向的立法實踐在各法律領(lǐng)域的興起，國際社會對運動員權(quán)利保障的呼聲也日益高漲。此外，以WADC效力的間接性抵抗其強制性的力量十分單薄，對“從舊兼從輕”原則取代“法不溯及既往”原則的抵制也日趨式微，“從舊兼從輕”原則得以在反興奮劑領(lǐng)域正名。最后，彌補《禁用清單》穩(wěn)定性的不足。相比于WADC長達6年的修訂周期，作為反興奮劑領(lǐng)域的“殺器”，《禁用清單》通常每年更新一次，雖保障其靈活性與操作性，但運動員的合理期待受到侵蝕。此外，《禁用清單》修訂的趨勢之一即是越來越長的項目名單，進一步加重運動員所負擔的義務(wù)與責(zé)任。為了避免運動員的權(quán)利范圍受到不合理的壓縮，《禁用清單》“從舊兼從輕”原則應(yīng)運而生。

3 《禁用清單》“從舊兼從輕”原則的實踐意義

3.1 緩和嚴格責(zé)任原則的嚴厲程度

根據(jù)嚴格責(zé)任原則，運動員存在過錯是推定的，除非涉及處罰的減輕，否則無權(quán)提出無辜辯護。這一原則得到了CAS的一貫支持。如果在每一起案件中，體育機構(gòu)都不得不證明某一行為的主觀性質(zhì)以確定是否構(gòu)成違規(guī)行為的話，那么反興奮劑斗爭將變得完全不可行。

公平原則是興奮劑案件歸責(zé)原則的支柱，也是嚴格責(zé)任原則具備正當性的基礎(chǔ)，《禁用清單》“從舊兼從輕”原則正是符合實質(zhì)公平的品格。在Foggo案中，因檢測出尿樣中存在禁用物質(zhì)1,3-二甲基戊胺（1,3-dimethylpentylamine），澳大利亞全國橄欖球聯(lián)賽（National Rugby League，NRL）對運動員施以2年禁賽的處罰，隨后運動員上訴至CAS，仲裁庭最終裁定將禁賽期縮減至6個月。該案仲裁庭支持NRL的觀點，認為在樣本中檢測出任何濃度的禁用物質(zhì)，均可認定運動員構(gòu)成興奮劑違規(guī)。此外，也強調(diào)運動員必須持續(xù)履行個人責(zé)任，在使用醫(yī)療產(chǎn)品時應(yīng)始終謹慎地持續(xù)進行合理查詢，防止無意或非故意地使違禁物質(zhì)進入體內(nèi)。在此體現(xiàn)出仲裁庭對嚴格責(zé)任原則持肯定態(tài)度，堅決打擊興奮劑違規(guī)行為；與此同時，在運動員的處罰方面，仲裁庭又適時利用格外開恩的裁量權(quán)?？紤]到1,3-二甲基戊胺在違規(guī)行為發(fā)生時是非特定物質(zhì)（non-specified substances），此后重新歸類為特定物質(zhì)（specified substances），直接影響選擇適用處罰較輕條款的可能性：此前根據(jù)WADC第10.2條的規(guī)定，運動員應(yīng)受不可縮減的2年禁賽處罰；變更后若適用WADC第10.4條，禁賽期可在2年內(nèi)浮動。該案遵循“從舊兼從輕”原則，因新的處罰規(guī)定對運動員更為有利，仲裁庭在案件中予以適用。在此充分體現(xiàn)《禁用清單》“從舊兼從輕”原則對個別運動員實質(zhì)公平的價值取向，有效排除嚴格責(zé)任原則一律重處的弊端。

無獨有偶，Wawrzyniak案同樣體現(xiàn)《禁用清單》“從舊兼從輕”的精神實質(zhì)。因樣本檢測出禁用物質(zhì)甲基己胺（methylhexaneamine），運動員受到3個月的禁賽處罰。隨后上訴請求遭到否決并不意外，值得推敲的是CAS仲裁庭適用《禁用清單》的思路。意識到甲基己胺首次被規(guī)定為非特定物質(zhì)（此前作為特定物質(zhì)），這一定性將適用于新的清單生效后的違規(guī)行為；然而，在其生效之前的違規(guī)行為，新的清單原則上不能追溯適用，尤其是結(jié)果將不利于運動員。該案從不利追溯適用的角度出發(fā)，肯定了《禁用清單》“從舊兼從輕”原則緩和嚴格責(zé)任原則嚴厲性的價值。

3.2 強化裁決先例的指引作用

體育糾紛解決領(lǐng)域形成的先例，并不完全等同于普通法系中的判例法，因判例法的基本原則是遵循先例，而體育糾紛解決領(lǐng)域并不存在這一原則，故先例所發(fā)揮的僅是指引作用。具體而言，先例能夠幫助CAS正確解釋規(guī)則，統(tǒng)一規(guī)則適用的標準，還能適當填補規(guī)則空白。先例在國際體育仲裁中的重要價值在于維護規(guī)則的可預(yù)見性和確定性，繼而實現(xiàn)體育的公平公正。

在反興奮劑實踐中，CAS仲裁庭通過適當?shù)卦壤?，培育“從舊兼從輕”原則在體育法領(lǐng)域生長和發(fā)展的土壤；與此同時，“從舊兼從輕”原則的理論在仲裁案件中反復(fù)適用，并獲得普遍認同，裁決先例的指引作用也因此得以強化。例如，前述UCI和CONI咨詢意見案中，仲裁庭在WADC未確立“從舊兼從輕”原則之前，首次將該刑法的時間效力原則引入體育法領(lǐng)域，賦予了體育仲裁新的理論依據(jù)。此后的Cullwick案及CONI咨詢意見案，仲裁庭完全接受了前案關(guān)于該原則的論述。這些案件仲裁庭的組成各不相同，先例對案件普遍的指引作用已初現(xiàn)端倪。除了上述案件對某一先例進行援引外，在Nathaniel案中，仲裁機構(gòu)同時引用UCI和CONI咨詢意見案、Wawrzyniak案及WADA和國際足球聯(lián)合會 （Fédération Internationale de Football Association）上訴案以佐證，先例所具有的普遍的指引作用也進一步加強?？傊?，盡管先例是由仲裁庭選擇性援引，但其指引作用在法律適用的條文性依據(jù)不足時凸顯出來，目的在于為“從舊兼從輕”原則的合理適用提供參照。同時，無論是單個引用還是同時引用，眾多以先例的形式適用“從舊兼從輕”原則的實踐積累，也強化了先例在填補規(guī)則空白及統(tǒng)一適用標準方面的作用，進而鞏固先例作為體育法非正式淵源的地位。

CAS仲裁庭作為體育糾紛領(lǐng)域先例的創(chuàng)造者，在實踐中確保“從舊兼從輕”原則的合理運用，充分發(fā)揮先例的指引作用，為反興奮劑組織實施興奮劑管制工作提供預(yù)期。同時，作為先例的遵循者，在不斷累加適用“從舊兼從輕”原則的仲裁實踐中，又能強化先例的指引作用，為國際體育法的形成創(chuàng)設(shè)豐富淵源。

4 《禁用清單》“從舊兼從輕”原則適用時存在的問題

4.1 代謝周期知識的匱乏導(dǎo)致證明責(zé)任失衡

興奮劑科技往往領(lǐng)先于反興奮劑知識，興奮劑的種類也層出不窮。為了確保反興奮劑斗爭的嚴格性及效率性，WADA將一種物質(zhì)列入《禁用清單》前，并未對該物質(zhì)進行代謝周期研究，通常由制造商提供研究結(jié)果。以美度銨（meldonium）為例，該物質(zhì)被首次加入2016年實施的《禁用清單》，此清單于2015年9月29日公布，2016年1月1日起生效。此后，WADA分別于2016年4月12日、2016年6月30日，發(fā)布了兩份關(guān)于美度銨的通知（notice），以規(guī)范反興奮劑組織在認定違規(guī)時，根據(jù)樣本中美度銨濃度的差值，采取分梯度的方式對運動員分別處理。但實踐中違規(guī)行為證明標準的適用條件不明確，此類現(xiàn)象仍不時發(fā)生，致使反興奮劑組織與運動員之間的證明責(zé)任難以平衡。

在證明違規(guī)行為時，反興奮劑組織通常帶著“有罪推定”的偏見，降低放心滿意（comfortable satisfaction）標準的要求，傾向于對運動員“從新兼從重”處理。例如，白俄羅斯皮劃艇協(xié)會（Belarus Canoe Association，BCA）案中，5名隊員的樣本檢測出美度銨，國際皮劃艇聯(lián)合會（International Canoe Federation，ICF）即認定運動員是在《禁用清單》生效前使用美度銨，對白俄羅斯男子皮劃艇隊施以禁賽1年的處罰。在缺乏其他證據(jù)證明運動員是在《禁用清單》生效當天或之后使用了美度銨的情況下，ICF認定運動員存在過錯，違背了第二份通知的釋義內(nèi)容。根據(jù)該通知，針對2016年3月1日當天或之后采集的樣本，針對美度銨濃度在1μg/mL以下的情形，運動員很可能在清單公布之前使用美度銨。因此，運動員在《禁用清單》生效日之后使用美度銨的證明責(zé)任，由ICF承擔。此外，根據(jù)美度銨發(fā)明者Kalvins教授的專家意見，美度銨的代謝速率分為兩個階段：第一階段是快速期，取決于美度銨的用量；第二是緩慢期，由于人體正處于適應(yīng)期，這一階段可能持續(xù)數(shù)月。因此，即使樣本中美度銨濃度為1.252μg/mL，超過通知閾值的1μg/mL，得出運動員“很可能”在清單生效日后使用美度銨的結(jié)論，也因缺乏科學(xué)證據(jù)而過于武斷。由此反映出，在缺乏禁用物質(zhì)代謝周期的科學(xué)知識的前提下，反興奮劑組織采取客觀歸責(zé)、企圖逃避責(zé)任的做法，遠未達到放心滿意證明標準的要求。

對身處劣勢的運動員而言，新增禁用物質(zhì)的代謝周期科學(xué)知識的匱乏，反而加重其證明負擔，Olga案即是如此。因運動員賽內(nèi)檢測樣本中存在美度銨，國際冬季兩項聯(lián)盟（International Biathlon Union，IBU）對其禁賽1年。IBU認為，通知實質(zhì)上是一項指導(dǎo)性文件，旨在為《禁用清單》生效日之前使用美度銨的案件，提供相關(guān)結(jié)果管理和裁決流程。因此，樣本中存在美度銨便構(gòu)成違規(guī)，代謝時間只影響禁賽期限。此外，IBU堅稱，運動員明知美度銨將從2016年1月1日起被禁用，在2015年10月初仍繼續(xù)使用，應(yīng)被視為疏忽。并且，運動員應(yīng)當知道美度銨的非線性藥理作用使其代謝期可能長達數(shù)月，因此運動員違背了避免在《禁用清單》生效日及之后出現(xiàn)陽性檢測結(jié)果的義務(wù)。因此，運動員不構(gòu)成無過失或疏忽（no fault or negligence）。運動員想要達到優(yōu)勢證明標準（balance of probability），必須合理反駁IBU的上述不利推定。為揭露IBU企圖借通知的性質(zhì)來避開代謝周期對違規(guī)認定的影響，運動員必須窮盡關(guān)于美度銨代謝知識的已有官方文件。缺乏美度銨代謝周期的科學(xué)知識，還須訴諸成文規(guī)定之外的救濟途徑，例如裁決先例、專家意見與制造商的信息等。如此一套完整的證明流程所要求的專業(yè)性以及消耗的舉證成本，造成運動員短時間內(nèi)舉證的巨大壓力。與反興奮劑組織相抗衡而設(shè)定的優(yōu)勢證明標準，反而與運動員的證明能力難以匹配。

4.2 時間要件的文義解釋導(dǎo)致原則適用的模糊性

在體育領(lǐng)域，提交給國際仲裁機構(gòu)的糾紛主要是紀律處罰糾紛，因此，它們的基本情況更類似于行政法甚至是刑法。國際體育糾紛的解決運用了“法無明文規(guī)定不為罰”（nullum crimen,mulla poena sine lege）的公法和刑法一般原則，即除非違反規(guī)則或者處罰在規(guī)則中有明文規(guī)定，否則不得科以處罰。而國際體育仲裁實踐中，在適用“從舊兼從輕”原則時，一味堅持該原則，其不合理性難免被暴露出來，表現(xiàn)在對時間要件的嚴格文義解釋，不利于運動員合法權(quán)利的保護。

在Pous Tio案中，運動員因樣本檢測出氫氯噻嗪（hydrochlorothiazide）和阿米洛利（amiloride）兩種禁用物質(zhì)，受到國際網(wǎng)球聯(lián)合會（International Tennis Federation，ITF）2年的禁賽處罰。運動員認為，即將生效的WADC中，氫氯噻嗪和阿米洛利將由非特定物質(zhì)重新歸類為特定物質(zhì)，應(yīng)當從輕執(zhí)行處罰，故上訴至CAS。仲裁庭以運動員明顯背離最謹慎注意義務(wù)（utmost caution）及其他合理注意義務(wù)，不存在適用“無重大過失或疏忽”（no significant fault or negligence）的例外情形為由，不予縮減禁賽期。但在裁決書文末，仲裁庭卻建議運動員向ITF申請重新裁量處罰，并附帶指出：若該建議為ITF所接受，即使不縮減禁賽期，也應(yīng)當慎重考慮提前解除禁賽。值得關(guān)注的是，仲裁庭并未就此建議提供依據(jù)；當運動員向ITF遞交提前解除禁賽申請時，同樣未說明理由；最后，ITF便徑直決定將禁賽期縮減至18個月。

盡管偏離有利于運動員的趨勢，反興奮劑組織仍享有完全的裁量權(quán)，決定應(yīng)否從輕執(zhí)行處罰。即便如此，這種裁量權(quán)最終仍屈從于CAS的權(quán)威，是否從輕執(zhí)行一定程度上受限于仲裁庭非正式的建議。進一步深究，CAS仲裁庭適用“從舊兼從輕”原則的思路，暗含其對“生效日（effective date）之前”這一時間要件的態(tài)度。Pous Tio案無法適用“從舊兼從輕”原則，根本在于作出最終決定的時間早于反興奮劑規(guī)則生效日。按照嚴格文義解釋，違規(guī)行為在新法生效日前發(fā)生以及最終決定在新法生效日后作出，這兩個時間要素須同時滿足，而后要求禁賽期未屆滿，才可對運動員從輕追溯適用。CAS仲裁庭在與該案具有直接法律關(guān)系的裁決書中，并未承認《禁用清單》“從舊兼從輕”原則，反而在非正式文件中貫徹該原則的實質(zhì)精神。這種做法雖然達到與前者相同的效果，卻因此造成仲裁“無法可依”的現(xiàn)象，可能會動搖“從舊兼從輕”原則作為過渡性條款的地位。

5 《禁用清單》“從舊兼從輕”原則的正確適用

5.1 《禁用清單》“從舊兼從輕”原則中從舊豁免的證明責(zé)任分配

對《禁用清單》原則上不得溯及既往適用的范圍與標準，WADA未作詳細釋義，允許CAS在實踐中靈活處理。因此，CAS的裁決為反興奮劑組織與運動員之間證明責(zé)任的分配提供了較強的指引作用?；诂F(xiàn)有的證明標準，針對缺乏新增禁用物質(zhì)代謝周期的科學(xué)知識的情況，雙方的證明責(zé)任應(yīng)當向指控者一方傾斜。

對反興奮劑組織而言，此情況下的放心滿意證明標準，其證明責(zé)任應(yīng)當接近于排除合理懷疑（beyond a reasonable doubt）的證明標準。與此相適應(yīng)，輔之以存疑有利于被指控者（the benefit of the doubt）的程序法原則，是該證明標準的應(yīng)有之義。如前述BCA案，除了樣本中存在美度銨的基礎(chǔ)證據(jù)，反興奮劑組織還需證明運動員的使用行為發(fā)生在2016年《禁用清單》生效日后。在缺乏美度銨代謝周期科學(xué)知識的情況下，樣本中的濃度超過WADA通知所規(guī)定的閾值，無法確證運動員是在清單生效后使用美度銨。此外，不能排除生活和訓(xùn)練條件、食物的消耗、體重的減輕、藥物使用時間等因素，對美度銨代謝率產(chǎn)生的影響。因此，考慮到反興奮劑組織作為對興奮劑檢測負有結(jié)果管理責(zé)任的一方，具有相對強大的專業(yè)知識技能與舉證能力，應(yīng)將其負擔的證明責(zé)任提高至排除合理懷疑的水平，兼而采用存疑有利于被指控者原則，使之更符合實質(zhì)公平。

對運動員而言，此情況下優(yōu)勢證明標準所要求的證明責(zé)任，應(yīng)當與反興奮劑組織所負擔的排除合理懷疑的證明責(zé)任相對應(yīng)，并合理采納存疑有利于被指控者原則。在前述Olga案中，優(yōu)勢證明標準要求運動員主觀上不存在過失或疏忽，包括美度銨進入體內(nèi)的原因和已盡最謹慎注意義務(wù)這兩項證明責(zé)任。一是，運動員是出于醫(yī)療原因使用美度銨，符合先決條件。二是，考慮到《禁用清單》生效前缺乏美度銨代謝周期的科學(xué)知識，當清單公布或送達運動員時，不必立即停止使用該物質(zhì)，以及運動員仍存在使用美度銨或替代藥物的醫(yī)療需要，可以認定運動員履行了最謹慎的注意義務(wù)。此外，根據(jù)專家意見的結(jié)論，在WADA通知規(guī)定的寬限期晚些時候檢測，樣本濃度很有可能低于規(guī)定閾值。因此，個體差異所導(dǎo)致的美度銨代謝速率不同，可以排除運動員的主觀不利因素。綜上，鑒于對禁用物質(zhì)代謝周期科學(xué)知識的缺乏，優(yōu)勢證明標準下，運動員所負擔無過失或疏忽的證明責(zé)任，應(yīng)當減輕至相對有利于運動員的程度。

5.2 《禁用清單》“從舊兼從輕”原則中從輕處罰的適用

根據(jù)文義解釋，若適用WADC第27.3條以縮減禁賽期，要求興奮劑違規(guī)行為和最終決定均在WADC生效之前發(fā)生和作出。然而，這很可能源于對生效日這一時間要件的狹隘理解。如果最終決定的依據(jù)是行為發(fā)生時的舊規(guī)則，而新規(guī)則對運動員更為有利，即使該決定將在新規(guī)則生效之后作出，也應(yīng)當考慮縮減禁賽期。因此，關(guān)鍵在于預(yù)判新規(guī)則生效后，禁賽期是否執(zhí)行完畢，若屆時禁賽期未滿，適用新規(guī)則予以縮減是合理的。

對時間要件進行擴大解釋的基礎(chǔ)，是最終決定與違規(guī)行為所建立的法律聯(lián)系。這種法律聯(lián)系是基礎(chǔ)性的，以違規(guī)行為的認定與處罰為內(nèi)容；而新規(guī)則的追溯適用，當屬該法律聯(lián)系的例外。新規(guī)則是否生效，并未影響依附于舊規(guī)則存續(xù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系。在前述Pous Tio案中，為了改變仲裁庭的建議“無法可依”、裁決結(jié)果自相矛盾的局面，對《禁用清單》“從舊兼從輕”原則時間要件的合理解釋應(yīng)當?shù)玫街匾?。類比刑法中的目的解釋方法，解釋方法既符合刑法的正義理念，同時又不超出刑法用語可能具有的含義范圍，這樣才能不違背罪刑法定原則，既有效實現(xiàn)刑法保障人權(quán)的功能，又有力發(fā)揮刑法保護法益的功能。基于這樣的理念，考慮到氫氯噻嗪和阿米洛利兩種禁用物質(zhì)重新歸類為特定物質(zhì)，同時，2009年實施版WADC也對特殊情況下特定物質(zhì)違規(guī)免除或縮減禁賽期做了重新規(guī)定。也對特殊情況下特定物質(zhì)違規(guī)免除或縮減禁賽期作了重新規(guī)定。若運動員證明特定物質(zhì)進入其體內(nèi)或者為其占有的原因，并且非為提高比賽成績或掩蔽比賽成績促進性物質(zhì)而使用，其可在訓(xùn)誡至禁賽2年的區(qū)間內(nèi)從輕處罰。將時間要件進行目的性擴大解釋，適用行為發(fā)生時的舊規(guī)則據(jù)以裁定的案件，即使新規(guī)則尚未生效，其后存續(xù)的禁賽期，也可基于可期待的利益予以縮減。因而適用從輕執(zhí)行條款，既不違背“法無明文規(guī)定不為罰”原則的根本要求，還可以使《禁用清單》“從舊兼從輕”原則得以全面適用與周延。

因此，從輕執(zhí)行的關(guān)鍵在于是否適用舊規(guī)則據(jù)以裁決，而非何時適用舊規(guī)則。根據(jù)“從舊兼從輕”原則，其本質(zhì)為有利于行為人的溯及適用，這對保護運動員合法權(quán)利具有重要意義。此外，根據(jù)可期待利益保護原理，尚未生效的規(guī)則適用也是其中應(yīng)有之義。

適用《禁用清單》“從舊兼從輕”原則的對象條件，是《禁用清單》和相關(guān)技術(shù)文件的變更。其中可對運動員有利追溯適用的情形，僅提到禁用物質(zhì)和方法的刪除一種。面對越來越長的清單內(nèi)容，以及WADC未給予釋明的情況，在仲裁實踐中探尋原則適用的對象范圍尤為必要。

前述Nathaniel一案中，可卡因（cocaine）并未從《禁用清單》中刪除，但運動員的禁賽期處罰獲得從輕裁量。主要是因為，運動員被指控違規(guī)與臨時停賽的依據(jù)是2019—2020年實施版《英格蘭足球總會反興奮劑規(guī)則》（The FA Anti-Doping Regulations 2019-20，19-20 ADR），而案件審理時，新修訂的2021年實施版《英格蘭足球總會反興奮劑規(guī)則》（The FA Anti-Doping Regulations 2021，2021 ADR）已生效適用。2021 ADR新增了濫用物質(zhì)（substances of abuse）條款，對娛樂性毒品（recreational drugs）的禁賽期處罰作出有利于運動員的變更，可卡因也包括在其中。具體而言，根據(jù)19-20 ADR，故意（intentional）術(shù)語是為了懲戒作弊（cheat）運動員，即明知其行為將構(gòu)成違規(guī)而為之，或者明知其行為具有引起違規(guī)的重大風(fēng)險而明顯漠視。在此前提下，運動員欲請求適用無重大過失或疏忽或者無過失或疏忽條款，獲得相應(yīng)的禁賽期縮減，需滿足兩項條件：受指控的是賽內(nèi)（in-competition）禁用物質(zhì)中的特定物質(zhì)，以及使用行為發(fā)生在賽外（out-of-competition）。就可卡因而言，即使運動員證實非故意攝入，還是很可能面臨最高禁賽2年的處罰。而在2021 ADR中濫用物質(zhì)條款的條件下，若可卡因的攝入或使用行為發(fā)生在賽外，并且與提高比賽能力（sport performance）無關(guān)，則3個月的禁賽期是合理的。此外，若運動員經(jīng)批準并完成濫用物質(zhì)治療項目，禁賽期可縮減至1個月。

本案間接適用《禁用清單》“從舊兼從輕”原則，是可卡因的地位及處罰條件發(fā)生變更的緣故，可視為對該原則對象范圍的目的性擴大解釋。這在前述Foggo案與Pous Tio案中也可見一斑，禁用物質(zhì)1,3-二甲基戊胺、氫氯噻嗪和阿米洛利，均由非特定物質(zhì)重新歸類為特定物質(zhì)，處罰條件也隨之減輕，運動員的禁賽期得到了不同程度的縮減。這三起案件同時說明：《禁用清單》“從舊兼從輕”原則的對象范圍不僅指將禁用物質(zhì)排除在清單之外，也包括禁用物質(zhì)的地位與處罰條件發(fā)生的有利變更。

6 結(jié)束語

2021年實施版WADC充分考慮到打擊興奮劑違規(guī)與保護運動員權(quán)利之間的新平衡，兼顧反興奮劑理論的發(fā)展與實踐經(jīng)驗的總結(jié)，將《禁用清單》“從舊兼從輕”原則成文化。該原則既可有效緩和嚴格責(zé)任原則的嚴厲性，又能強化裁決先例的指引作用。在具體適用時，應(yīng)合理分配反興奮劑組織與運動員之間“從舊”豁免的證明責(zé)任，并在“從輕”裁量時對時間要件及對象范圍進行目的性擴大解釋，以貫徹《禁用清單》“從舊兼從輕”原則。在運動員的行為不違背反興奮劑目標的情況下，采取更開放、靈活的違規(guī)處罰理念和方式以表明《禁用清單》“從舊兼從輕”原則，能夠?qū)崿F(xiàn)WADC修訂的宗旨。

【注1】為了與《禁用清單》“從舊兼從輕”原則從概念上區(qū)分，故把2021年實施版WADC第27.2條和第27.3條合稱為WADC“從舊兼從輕”原則。首先，第27.2條前半段規(guī)定，“WADC生效之日未決”及“WADC生效日前發(fā)生而在生效日后提交”，這兩類興奮劑違規(guī)案件，適用違規(guī)行為發(fā)生時生效的反興奮劑實體規(guī)則；除非審理案件的聽證小組根據(jù)案件的情況，“從輕”適用2021年實施版WADC的規(guī)定。其次，根據(jù)第27.3條，對WADC生效日前作出的“最終決定”，截至生效日，運動員仍處于禁賽期的，反興奮劑組織根據(jù)運動員的申請，有權(quán)依照2021年實施版WADC的規(guī)定對禁賽期予以縮減，“從輕”執(zhí)行生效裁決。

【注2】WADC作為體系的第一層級，其所有規(guī)定在本質(zhì)上具有強制性，每一簽約方及其成員組織管轄下的運動員或其他當事人都受其制約并遵守；第二層級包括各項國際標準和技術(shù)文件，遵守國際標準與技術(shù)文件是遵守WADC的必要條件；第三層級是不具有強制執(zhí)行力的各類最佳實施模式及指南。

【注3】principle of tempus regit actum，即principle of no retroactivity，“法不溯及既往”是普通法系國家所采用的稱謂，內(nèi)容上相當于大陸法系國家刑法中的“從舊”原則。大陸法系國家的刑法學(xué)者通常認為，“法不溯及既往”是判例法制度下的一種司法慣例或?qū)嵺`做法，并非成文化的原則性規(guī)定。本文遵循CAS的語境，采用“法不溯及既往”原則的表述。

【注4】根據(jù)2021年實施版WADC的附錄一，嚴格責(zé)任原則僅適用于第2.1條“在運動員的樣本中發(fā)現(xiàn)禁用物質(zhì)或其代謝物或標記物”，以及第2.2條“運動員使用或企圖使用某種禁用物質(zhì)或禁用方法”這兩種違規(guī)行為。而第2.3條至第2.11條的9種興奮劑違規(guī)行為適用的是過錯責(zé)任原則，其中某些行為構(gòu)成違規(guī)還要求運動員主觀上存在故意。