侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則體系構(gòu)建
——以《著作權(quán)法》的完善為中心

劉鐵光

內(nèi)容提要：權(quán)利法定原則要求，著作權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)行為范圍應(yīng)等于權(quán)項控制的行為范圍，這是侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則的構(gòu)建邏輯。契合該種構(gòu)建邏輯，侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則應(yīng)采用省略型的立法模式。我國《著作權(quán)法》中的法律責任規(guī)則采取不完全重復(fù)權(quán)項內(nèi)容的立法模式，存在大于或小于權(quán)項控制行為的范圍問題，無法過濾雖立法未予明確規(guī)定為權(quán)利限制但司法實踐所允許的行為，并且將規(guī)避技術(shù)保護措施和破壞權(quán)利管理信息規(guī)定為侵犯著作權(quán)的行為。因此，《著作權(quán)法》應(yīng)契合侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則的構(gòu)建邏輯，調(diào)整為省略型立法模式，將第52條與第53條合并，以“侵犯依本法規(guī)定的權(quán)利+應(yīng)承擔的責任形式”為表達模式，并將規(guī)避技術(shù)保護措施和破壞權(quán)利管理信息的侵權(quán)行為獨立規(guī)定。

著作權(quán)法以保護著作權(quán)（含鄰接權(quán)）為直接目的，立法除配置完善的權(quán)利體系外，還應(yīng)該配置合理的侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則，以為著作權(quán)提供完整的保護體系。關(guān)于侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則，1990年《著作權(quán)法》第45條和第46條共設(shè)15項規(guī)定，2001年《著作權(quán)法》第46條和第47條共設(shè)19項規(guī)定。《著作權(quán)法》2010年修改未涉及侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則，只是條文順序調(diào)整為第47條和第48條。2020年《著作權(quán)法》有關(guān)侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則的條文順序調(diào)整為第52條和第53條，盡管依然是19項規(guī)定，但根據(jù)本次修改增加了權(quán)項，在第52條第8項增加了侵犯表演者出租權(quán)的規(guī)定，在第53條第5項增加了侵犯廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定；此外，將第52條第11項規(guī)定的“權(quán)益”調(diào)整為“權(quán)利”，將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”調(diào)整為“視聽作品”，并根據(jù)新增第49條和第51條有關(guān)技術(shù)保護措施和權(quán)利管理信息的規(guī)定，修改2010年《著作權(quán)法》第48條第6項和第7項有關(guān)侵犯技術(shù)保護措施和權(quán)利管理信息的規(guī)定。

我國《著作權(quán)法》中的侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則是典型的重復(fù)型立法模式，即對著作權(quán)權(quán)項內(nèi)容的重復(fù)?！吨鳈?quán)法》1990年頒布伊始就采用該種模式，2001年、2010年以及2020年的修改一直沿襲該種模式，只是根據(jù)權(quán)項內(nèi)容的增加，不斷增加侵權(quán)行為的數(shù)量。由于我國《著作權(quán)法》已經(jīng)以權(quán)項控制行為的方式明確著作權(quán)的保護范圍，堅持著作權(quán)法定原則，司法實踐只須適用權(quán)項規(guī)則判定是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)，無須法律責任規(guī)則再重復(fù)權(quán)項制度的內(nèi)容。因此，這種重復(fù)至少是對立法資源的浪費。我國有學(xué)者已經(jīng)指出，2010年《著作權(quán)法》第47條與第48條（對應(yīng)2020年《著作權(quán)法》第52條與第53條）的規(guī)定在很大程度上是不必要的，因為這兩條所列出的侵權(quán)行為絕大多數(shù)都是“直接侵權(quán)”，而所有“直接侵權(quán)”都可以從《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的“專有權(quán)利”中推出。然而，我國《著作權(quán)法》歷經(jīng)2001年與2020年兩次全面的修改，均未改變侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則這種重復(fù)型的立法模式。這是因為司法實踐需要重復(fù)型的立法模式，還是因為繼續(xù)維持重復(fù)型的立法模式只是一種無害的擺設(shè)？本文認為有必要深入探究侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則的構(gòu)建邏輯以及契合該種構(gòu)建邏輯的立法模式，分析《著作權(quán)法》中侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則的科學(xué)性，提出調(diào)整的具體方案。

一、侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則的構(gòu)建邏輯及其契合的立法模式

權(quán)利法定原則要求，《著作權(quán)法》規(guī)定的侵權(quán)行為范圍應(yīng)等于權(quán)項控制的行為范圍，這是侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則的構(gòu)建邏輯。為避免立法規(guī)定的侵權(quán)行為范圍大于或小于權(quán)項控制行為的范圍，有效地過濾雖立法未予明確規(guī)定為權(quán)利限制但司法實踐所允許的行為，侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則應(yīng)該采取省略型的立法模式。大部分國家的著作權(quán)法均采取該種省略型的立法模式，例證了這一立法模式及其所契合之構(gòu)建邏輯的科學(xué)性與合理性。

（一）侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則的構(gòu)建邏輯

盡管學(xué)界試圖為著作權(quán)的正當性尋求自然法上的支持，例如洛克的勞動理論和黑格爾的人格理論均被用來論證著作權(quán)的正當性，但無論是洛克的勞動理論還是黑格爾的人格理論均遭遇不得不接受的批評。例如諾奇克認為，勞動理論應(yīng)用到論證知識產(chǎn)權(quán)的正當性時，難以將權(quán)利人的勞動與前人的勞動區(qū)分開來：“如果我擁有一罐番茄汁并把它倒入大海，以致它的分子（使其具有放射性，從而我可以檢驗）均勻地混合于整個大海之中，那么我是擁有了這片大海，還是愚蠢地浪費了我的番茄汁？”而黑格爾的人格理論則被批評者認為，人格是可以自由馳騁的，對于哪些東西可以成為財產(chǎn)、哪些東西不可能成為財產(chǎn)，沒有任何先驗的經(jīng)驗判定。正因為著作權(quán)在自然法上的正當性并不充分，18世紀英國的判例就拒絕認可其是一種普通法上的永久權(quán)利：1774年，英國上議院通過DonaldsonBeckett判例，否認存在普通法上的永久版權(quán)，上議院全體投票推翻了針對Donaldson出版James Thomson的詩歌《四季》（The Seasons）的禁令，認為在英國《安妮女王法》之前并不存在版權(quán)，更早的作品已經(jīng)進入公共領(lǐng)域，當其版權(quán)期滿后每個人都可以使用。See Donaldson Beckett (1774) 2 Brown's Parl.Cases 129,1 Eng.Rep.837.英國上議院堅持版權(quán)為法律的創(chuàng)造物，且只在保護期限內(nèi)有效。“盡管這不是表達該種觀念的最后一個案例，它卻固定了著作權(quán)來自制定法創(chuàng)造的思想界限?！?span id="j5i0abt0b" class="footnote_content" id="jz_9_94" style="display: none;">Peter Drahos, Dartmouth Publishing Company,1996,p.24.正因為如此，著作權(quán)有“人造之權(quán)”的稱謂。“人造之權(quán)”（Artificial Rights）的稱謂，是Pollock 法官在Jefferys Boosey 案中對著作權(quán)的一種稱呼，表明著作權(quán)非自然之物，而是人類通過立法創(chuàng)造的權(quán)利。See 4 H.L.C.815,10 E.R.681 at 729.可見，著作權(quán)從誕生之初，就明確權(quán)利法定原則。著作權(quán)法所堅持的權(quán)利法定，是指著作權(quán)或鄰接權(quán)主體所享有的權(quán)利類型和權(quán)利內(nèi)容必須由法律規(guī)定，并以權(quán)利控制行為的模式確定權(quán)利的保護范圍。

著作權(quán)法之所以必須堅持權(quán)利法定，是因為著作權(quán)對象的無體性。無論是作為狹義著作權(quán)對象的作品，還是作為鄰接權(quán)對象的版式設(shè)計、表演、錄音錄像制品或載有節(jié)目的廣播信號，最為典型的特征便是無體性。不同于傳統(tǒng)物權(quán)對象的有體性可以為權(quán)利保護提供天然的物理邊界，著作權(quán)對象的無體性使權(quán)利保護范圍只能依靠立法的明確規(guī)定。伴隨傳播技術(shù)的進步，著作權(quán)已經(jīng)從1710年英國《安妮女王法》中的復(fù)制權(quán)（copyright）發(fā)展到今天包含控制各種公開傳播行為的權(quán)利束，權(quán)利法定原則在立法中以權(quán)項控制行為的方式體現(xiàn)。權(quán)利束中的每一個權(quán)項都通過立法的明確表述，控制作品或鄰接權(quán)客體特定的傳播與利用行為。沒有在立法中被權(quán)項控制的行為，則屬于任何人都可以對著作權(quán)保護對象進行自由利用與傳播的行為。這樣可以讓公眾依據(jù)權(quán)項所控制的行為規(guī)范自己的行為，并預(yù)測自己行為的法律后果。這就意味著，必須以法定權(quán)項控制的行為范圍為依據(jù)構(gòu)建侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則。不能將權(quán)項控制的行為范圍外的行為納入侵權(quán)行為，否則，等于為權(quán)利人在法定權(quán)利之外提供保護；反過來，在不符合立法明確規(guī)定和普遍認可的權(quán)利限制前提下，未經(jīng)許可而從事的任何為權(quán)項所控制的行為，均屬于侵犯著作權(quán)的行為，這也是權(quán)利法定的必然結(jié)果。權(quán)利法定不但意味著法定權(quán)項不控制的行為不應(yīng)納入侵權(quán)行為，而且還意味著法定權(quán)項所控制的行為必須納入侵權(quán)行為。侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則所調(diào)整的侵權(quán)行為范圍，既不能大于權(quán)項控制的行為范圍，也不能小于權(quán)項控制的行為范圍，必須等于權(quán)項控制的行為范圍，方能徹底地貫徹權(quán)利法定原則。因此，侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則的構(gòu)建邏輯是，權(quán)利法定原則所要求的須承擔法律責任的侵權(quán)行為范圍必須等于權(quán)項控制的行為范圍。

（二）契合侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則構(gòu)建邏輯的省略型立法模式

權(quán)利法定原則要求侵權(quán)行為的范圍必須等于權(quán)項控制的行為范圍，實現(xiàn)該種構(gòu)建邏輯的侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則的立法模式有兩種。第一種是在侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則中完全重復(fù)權(quán)項控制的行為，可稱之為重復(fù)型立法模式。這種模式中，如果侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則所調(diào)整的侵權(quán)行為與著作權(quán)權(quán)項控制的行為在范圍上完全重合，意味著嚴格遵守著作權(quán)法定原則，并不會擴大或縮小著作權(quán)權(quán)項控制的行為范圍。但這種模式存在兩個問題。一方面，在侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則中完全重復(fù)權(quán)項控制的行為，不但是對立法資源的浪費，更是難以完成與實現(xiàn)的任務(wù)：或者掛一漏萬，導(dǎo)致《著作權(quán)法》中侵權(quán)責任規(guī)則所保護的權(quán)利范圍小于權(quán)項控制的行為范圍；或者擴大權(quán)項的保護范圍，導(dǎo)致侵權(quán)責任規(guī)則所調(diào)整行為的范圍大于權(quán)項控制行為的范圍。另一方面，這種模式使得一些雖然立法未予明確規(guī)定為權(quán)利限制但司法實踐所允許的行為，無法在侵權(quán)責任中得以過濾。由于該種重復(fù)型立法模式直接重復(fù)權(quán)項控制的行為，一些雖立法未予明確規(guī)定為權(quán)利限制但司法實踐所允許的行為，不屬于《著作權(quán)法》第52條和第53條規(guī)定的“本法另有規(guī)定的除外”情形，在形式上完全符合《著作權(quán)法》明確規(guī)定的具體侵權(quán)行為。例如，我國司法實踐判定不構(gòu)成侵權(quán)的“發(fā)行權(quán)用盡”所允許的行為，就不是“本法另有規(guī)定的除外”情形，在形式上是對發(fā)行權(quán)的侵權(quán)行為。

第二種為省略型立法模式。這種模式是指在侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則中不再重復(fù)權(quán)項控制的行為，一般表述為“侵犯本法所規(guī)定的著作權(quán)或鄰接權(quán)”或“違反本法規(guī)定，侵犯……”這種立法模式完全契合侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則的構(gòu)建邏輯，即權(quán)利法定原則所要求的侵權(quán)行為范圍等于權(quán)項控制的行為范圍。首先，“侵犯”或“違反本法規(guī)定”，表明行為人的行為不是權(quán)利限制所允許的行為，無論是立法明確規(guī)定的權(quán)利限制還是立法未明確規(guī)定但司法實踐適用的權(quán)利限制所允許的行為，都可以在“侵犯”或“違反本法規(guī)定”的判斷中得以過濾。其次，由于該種模式直接規(guī)定“侵犯本法規(guī)定的權(quán)利”，自然要求侵權(quán)行為必須是法定權(quán)項控制的行為，否則侵犯的便不是“本法規(guī)定的權(quán)利”。這種模式使侵權(quán)行為范圍與權(quán)項控制的行為范圍完全重合，既不會大于權(quán)項控制的行為范圍，也不會小于權(quán)項控制的行為范圍。因此，省略型立法模式非常契合侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則的構(gòu)建邏輯。

大部分國家（諸如日本、美國、法國、德國及英國等）的侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則均采取該種省略型的立法模式，例證了該種模式的科學(xué)性與合理性。日本《著作權(quán)法》第17條至第29條規(guī)定著作權(quán)人應(yīng)該享有的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容；第112條第1款概括地規(guī)定對侵犯著作人格權(quán)、著作權(quán)、出版權(quán)、表演者人格權(quán)或者著作鄰接權(quán)的人或者有侵害危險的人，權(quán)利人可以請求其停止侵害或者采取措施預(yù)防侵害；盡管第113條規(guī)定了6款“視為侵害行為的行為”，但只是對涉及進口、共同侵權(quán)、計算機程序、權(quán)利管理信息、獲得報酬權(quán)等的侵權(quán)作出的規(guī)定，并未重復(fù)第17條至第29條所規(guī)定的權(quán)項內(nèi)容。美國《版權(quán)法》同樣如此，其第106條和第106條之二規(guī)定了著作權(quán)人應(yīng)該享有的權(quán)利，第501條規(guī)定了侵犯著作權(quán)的行為，但只是直接規(guī)定，任何侵犯根據(jù)第106條至第122條規(guī)定所應(yīng)享有專有權(quán)的人，或者違反第602條規(guī)定將復(fù)制件或錄音制品進口到美國的人，都是版權(quán)或作者權(quán)的侵權(quán)人。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.121-1條至第L.122-12條規(guī)定著作權(quán)人享有的人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利，第L.212-1條至第L.217-3條規(guī)定鄰接權(quán)人享有的權(quán)利，未再規(guī)定何種行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)或鄰接權(quán)，意味著只要未經(jīng)許可為立法規(guī)定權(quán)項所控制的行為，都是侵犯著作權(quán)或鄰接權(quán)的行為。德國《著作權(quán)法》第11條至第27條規(guī)定著作權(quán)人應(yīng)該享有的權(quán)利；第70條至第95條規(guī)定鄰接權(quán)人所享有的權(quán)利以及關(guān)于電影的特殊規(guī)定；而在第97條第1款規(guī)定“違法侵犯著作權(quán)或者本法保護的其他權(quán)利者……”亦不再重復(fù)規(guī)定權(quán)項控制下的行為為侵犯著作權(quán)或鄰接權(quán)的行為。英國《版權(quán)法》是將權(quán)項與版權(quán)禁止的行為一并規(guī)定在第二章第16條至第21條，第16條簡單列舉版權(quán)排他性權(quán)利的名稱，再由該種名稱直接指引到該種權(quán)利的侵權(quán)行為條款，例如“復(fù)制作品”的排他權(quán)利對應(yīng)第17條規(guī)定的“復(fù)制侵權(quán)”。這是一種倒轉(zhuǎn)的省略型立法模式，采取的是權(quán)項制度不再重復(fù)侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則所調(diào)整的行為。因此，英國《版權(quán)法》中的法律責任規(guī)則本質(zhì)上也是采取省略型立法模式。

侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則采省略型立法模式的國家的著作權(quán)法，往往將規(guī)避技術(shù)保護措施和破壞權(quán)利管理信息的行為規(guī)定為單獨的侵權(quán)行為，而不是規(guī)定為侵犯著作權(quán)的行為。例如美國《版權(quán)法》第1201條將規(guī)避版權(quán)技術(shù)保護措施規(guī)定為一種違法行為，而不是侵犯著作權(quán)的行為；又如德國《著作權(quán)法》第95條a款和第95條c款分別規(guī)定技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的保護，但并未將規(guī)避技術(shù)措施和破壞權(quán)利管理信息的行為規(guī)定為侵犯著作權(quán)的行為，并在“刑事和罰款規(guī)定”的小節(jié)中，將“對技術(shù)保護措施和權(quán)利管理的必要信息的不法侵犯”獨立規(guī)定在第108條b款，而不是規(guī)定在“對有關(guān)的權(quán)利的不法侵犯”的第108條。再如法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》在規(guī)定權(quán)利人所享有的權(quán)利之外，不再規(guī)定侵犯權(quán)利的行為，但對“保護和信息的技術(shù)措施”的侵權(quán)行為，單獨規(guī)定在第L.331-5條至第L.331-11條中，并在第五章“刑事規(guī)定”第L.335-3-1條和第L.335-3-2條中，將規(guī)避技術(shù)保護措施與破壞權(quán)利管理信息規(guī)定為一種獨立的犯罪行為，而不是侵犯著作權(quán)罪的行為。這種模式可以避免將規(guī)避技術(shù)保護措施和破壞權(quán)利管理信息納入侵犯著作權(quán)行為的范圍，契合侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則必須以權(quán)利法定為基礎(chǔ)的構(gòu)建邏輯。

綜上可見，著作權(quán)法定原則所要求的侵權(quán)行為的范圍必須等于權(quán)項控制的行為范圍，是侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則的構(gòu)建邏輯。為避免《著作權(quán)法》中侵權(quán)行為的范圍大于或小于權(quán)項控制的行為范圍，并過濾掉雖立法未明確規(guī)定為權(quán)利限制但司法實踐所允許的行為，侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則應(yīng)采取省略型的立法模式。

二、重復(fù)型侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則的檢視

與大部分國家不同，我國《著作權(quán)法》采用的是不完全重復(fù)型立法模式。這種對權(quán)項控制行為的不完全重復(fù)同樣存在浪費立法資源，而且侵權(quán)行為的范圍大于或小于權(quán)項控制的行為范圍的問題，違背侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則的構(gòu)建邏輯，亦無法過濾雖立法未明確規(guī)定為權(quán)利限制但司法實踐所允許的行為，存在明顯弊端。

（一）《著作權(quán)法》中侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則的重復(fù)型立法模式

2020年《著作權(quán)法》規(guī)定侵犯著作權(quán)法律責任的第52條和第53條沿用了重復(fù)型立法模式。第52條規(guī)定的11種侵權(quán)行為，除第5項規(guī)定的剽竊與第6項規(guī)定中的注釋之外，其他各項所規(guī)定的侵權(quán)行為均是重復(fù)對應(yīng)權(quán)項控制的行為：第1項規(guī)定的侵權(quán)行為重復(fù)發(fā)表權(quán)控制的行為；第2項和第3項規(guī)定的侵權(quán)行為重復(fù)署名權(quán)控制的行為；第4項規(guī)定的侵權(quán)行為重復(fù)保護作品完整權(quán)控制的行為；第6項規(guī)定的侵權(quán)行為除注釋外，其余的侵權(quán)行為分別重復(fù)展覽權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)以及翻譯權(quán)所控制的行為；第7項規(guī)定的侵權(quán)行為是法定許可下獲得報酬權(quán)所控制的行為；第8項規(guī)定的侵權(quán)行為重復(fù)出租權(quán)所控制的行為；第9項規(guī)定的侵權(quán)行為重復(fù)出版者版式設(shè)計權(quán)所控制的行為；第10項規(guī)定的侵權(quán)行為重復(fù)表演者權(quán)所控制的現(xiàn)場直播、傳送以及錄制行為；第11項是兜底項，可以解釋為重復(fù)《著作權(quán)法》第10條第1款第17項所規(guī)定的兜底權(quán)項所控制的行為。

與第52條規(guī)定的模式基本一致，第53條除第8項規(guī)定的冒名行為外，同樣是對著作權(quán)權(quán)項控制行為的重復(fù)。第1項規(guī)定的侵權(quán)行為重復(fù)復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、匯編權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的行為；第2項規(guī)定的侵權(quán)行為重復(fù)專有出版權(quán)控制的行為；第3項規(guī)定的侵權(quán)行為重復(fù)表演者權(quán)所控制的復(fù)制、發(fā)行和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為；第4項規(guī)定的侵權(quán)行為是重復(fù)錄音錄像制作者權(quán)所控制的復(fù)制、發(fā)行和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為；第5項規(guī)定的侵權(quán)行為重復(fù)廣播組織權(quán)所控制的播放、復(fù)制和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為；第6項和第7項規(guī)定的侵權(quán)行為重復(fù)第49條第2款和第51條有關(guān)著作權(quán)技術(shù)保護措施及權(quán)利管理信息規(guī)定所控制的行為。

《著作權(quán)法》第52條和第53條中大部分條款是重復(fù)著作權(quán)權(quán)項、鄰接權(quán)權(quán)項、第49條第2款和第51條的規(guī)定，至少是對立法資源的浪費。因為司法實踐在判斷是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)時，完全可以依據(jù)被告的行為是否落入《著作權(quán)法》為權(quán)利人所規(guī)定的權(quán)項控制的行為范圍進行判斷，實際上無須對被告的行為是否為第52條和第53條規(guī)定的侵權(quán)行為進行判斷。司法實踐中，適用第52條和第53條規(guī)定的情形，實際上也完全可以適用《著作權(quán)法》中的權(quán)項制度。即便是諸如侵權(quán)法律責任規(guī)則中的“剽竊”“注釋”以及“冒名”等權(quán)項規(guī)則沒有規(guī)定的侵權(quán)行為，也應(yīng)該將其解釋為權(quán)項控制的行為，否則這種侵權(quán)的認定便沒有權(quán)利依據(jù)，違背權(quán)利法定原則。因此，第52條和第53條對著作權(quán)及鄰接權(quán)權(quán)項內(nèi)容的重復(fù)，顯然是對立法資源的浪費。

（二）重復(fù)型侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則違背構(gòu)建邏輯

我國《著作權(quán)法》中侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則的大部分內(nèi)容是重復(fù)權(quán)項控制的行為，但有4項規(guī)定中的侵權(quán)行為不是權(quán)項控制的行為。因此，我國《著作權(quán)法》中侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則采取的是對權(quán)項制度不完全重復(fù)的立法模式，具有前述重復(fù)型立法模式的弊端：所規(guī)定的侵權(quán)行為范圍要么大于權(quán)項控制的行為范圍，要么小于權(quán)項控制的行為范圍。如果司法實踐僅適用侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則判定構(gòu)成侵犯著作權(quán)，則要么使權(quán)利主體獲得本不應(yīng)該獲得的保護，要么導(dǎo)致對著作權(quán)保護不充分甚至根本未提供保護。而且該種模式未能過濾雖立法未明確規(guī)定為權(quán)利限制但司法實踐所允許的行為，諸如符合發(fā)行權(quán)用盡的發(fā)行行為。此外，《著作權(quán)法》這種重復(fù)型的立法模式，還將不屬于侵犯著作權(quán)的規(guī)避技術(shù)保護措施和破壞權(quán)利管理信息的行為，規(guī)定為是對著作權(quán)的侵權(quán)行為。因此，其背離了侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則的構(gòu)建邏輯。具體表現(xiàn)如下。

（1）侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則所調(diào)整的侵權(quán)行為范圍大于權(quán)項控制的行為范圍。

其一，《著作權(quán)法》第52條第5項規(guī)定的“剽竊”不是著作權(quán)權(quán)項所控制的行為。第10條有關(guān)權(quán)項的規(guī)定中，并沒有賦予著作權(quán)人控制“剽竊”行為的權(quán)項。“剽竊”不是著作權(quán)法規(guī)范意義上的表達，其內(nèi)涵與外延都難以界定。盡管有學(xué)者基于“剽竊”侵害對象的基本模型是“署名權(quán)+”、復(fù)制權(quán)是“剽竊”行為必然侵害的著作財產(chǎn)權(quán)以及發(fā)表權(quán)與傳播類權(quán)利是可能侵害的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)等多元化特征，從而認為著作權(quán)法應(yīng)該對“剽竊”侵權(quán)進行獨立規(guī)制，但這種觀點值得商榷。因為離開侵犯復(fù)制權(quán)，所謂的署名權(quán)、發(fā)表權(quán)以及傳播類型的侵權(quán)根本不可能發(fā)生。實際上，構(gòu)成侵犯復(fù)制權(quán)的行為，都可能同時構(gòu)成侵犯發(fā)表權(quán)、發(fā)行權(quán)以及其他傳播類型權(quán)利。這是因為不可能存在單純的復(fù)制而沒有其他傳播行為的侵犯著作權(quán)行為，這種情況大多可以構(gòu)成合理使用，即便是不構(gòu)成合理使用，由于不傳播的復(fù)制不會給權(quán)利人造成損害，權(quán)利人也不會主張權(quán)利?！柏飧`”是“復(fù)制他人創(chuàng)作的作品，并將其冒充為自己作品的行為”。See Collin P.H.,,Bloomsbury Publishing Plc Press,2004,p.224.其本質(zhì)是全部或部分復(fù)制他人作品并署自己名字的行為。因此，構(gòu)成復(fù)制是著作權(quán)法應(yīng)該規(guī)制“剽竊”的前提。如果“剽竊”構(gòu)成復(fù)制，自然應(yīng)該納入復(fù)制權(quán)的控制。當然，在“剽竊”行為構(gòu)成復(fù)制的前提下，如果有后續(xù)的署名、發(fā)表以及傳播行為，自然也構(gòu)成相應(yīng)的侵權(quán)。如果“剽竊”行為不構(gòu)成復(fù)制，便不構(gòu)成侵犯著作權(quán)，相應(yīng)的發(fā)表、署名及其他傳播行為，自然也不構(gòu)成對發(fā)表權(quán)、署名權(quán)與其他權(quán)項的侵權(quán)。如果將第52條第5項規(guī)定的“剽竊”解釋為復(fù)制之外的一種侵權(quán)行為，便超出著作權(quán)人法定權(quán)項控制的行為范圍，使權(quán)利主體獲得本不應(yīng)該獲得的保護。因此，著作權(quán)法一般不能也不應(yīng)該規(guī)制不屬于著作權(quán)法規(guī)范意義上的“剽竊”。實際上，復(fù)制之外的“剽竊”是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)，是一個難以評判的問題。波斯納認為，“剽竊”概念具有含混性，它與其他的包括侵犯版權(quán)在內(nèi)的被禁止的復(fù)制行為之間具有復(fù)雜的關(guān)聯(lián)，“剽竊的問題需要冷靜的評價而不是強烈的譴責或者簡單的辯護”。我國亦有學(xué)者認為，作品的“剽竊”與“盜版”并不是一回事，“剽竊”一般體現(xiàn)為觀點或成果挪用，而“盜版”是直接的復(fù)制。實際上，即便是原告主張被告的行為構(gòu)成“剽竊”，司法實踐也只能依據(jù)被告的行為是否構(gòu)成復(fù)制來判斷被告的行為是否侵權(quán)。例如《最高人民法院公報》2010年第6期案例中，有法院認為，根據(jù)2001年《著作權(quán)法》第46條第5項（對應(yīng)2020年《著作權(quán)法》第52條第5項）的規(guī)定，“剽竊他人作品的，屬侵權(quán)行為，而剽竊，包括以抄襲方式把別人的作品或語句抄來當作自己的。抄襲可能是對他人作品全部內(nèi)容的抄襲，也可能是對他人作品部分內(nèi)容的抄襲”?？梢?，該案中法院是將“剽竊”解釋為抄襲，從而認定被告的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)，而抄襲實際上就是復(fù)制。再如在最高人民法院公布的2010年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護50件典型案例中，有法院認為，“經(jīng)比對，被控圖案與涉案作品基本相同，若被控圖案完成于涉案作品之后，又有證據(jù)足以證實或者推定朱某實際接觸或者有可能接觸在先完成的涉案作品，那么應(yīng)認定被控圖案構(gòu)成剽竊”。該案也是從實質(zhì)性相似與接觸可能性角度判斷是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)，實質(zhì)上是從復(fù)制認定的角度判斷是否構(gòu)成“剽竊”。

其二，同前述“剽竊”行為一樣，第52條第6項規(guī)定的“注釋”，同樣超出了權(quán)項控制的行為范圍，因為第10條規(guī)定的權(quán)項亦無具體對應(yīng)的“注釋權(quán)”。同“剽竊”一樣，對于“注釋”行為，同樣須認定其構(gòu)成復(fù)制或改編，方可判定其構(gòu)成對復(fù)制權(quán)或改編權(quán)的侵權(quán)。因此，“注釋”同樣不具有著作權(quán)法上的規(guī)范意義。如果“注釋”不構(gòu)成著作權(quán)法上的復(fù)制或改編，便不構(gòu)成侵權(quán)。將未經(jīng)許可的“注釋”規(guī)定為一種侵權(quán)行為，對著作權(quán)的保護也沒有任何實際意義。因為除非將“注釋”解釋為復(fù)制和改編之外的行為，為權(quán)利人提供復(fù)制和改編之外的保護，將“注釋”規(guī)定一種侵權(quán)行為才有實際意義，但這顯然超出法定權(quán)項控制的行為范圍，使著作權(quán)主體獲得本不應(yīng)該獲得的保護。實際上，將未經(jīng)許可的“注釋”規(guī)定為一種侵權(quán)行為，可能是《著作權(quán)法》修改過程中的遺漏問題。1990年《著作權(quán)法》第10條第5項規(guī)定的權(quán)項控制行為中有“注釋”，可以理解為著作權(quán)人享有“注釋權(quán)”，從而1990年《著作權(quán)法》第45條第5項將未經(jīng)許可的“注釋”規(guī)定為一種侵權(quán)行為。而2001年《著作權(quán)法》修改時，應(yīng)該是認為改編可以包括“注釋”，從而在規(guī)定權(quán)項的第10條中刪除了“注釋”的規(guī)定，但2001年《著作權(quán)法》規(guī)定侵權(quán)行為的第46條卻遺漏了對“注釋”的刪除。

其三，第53條第8項規(guī)定“制作、出售假冒他人署名的作品的”，即“冒名”行為，同樣是超出權(quán)項控制的行為范圍?！懊懊蔽ㄒ豢梢詫?yīng)解釋的權(quán)項是《著作權(quán)法》第10條第1款第2項規(guī)定的署名權(quán)。然而，署名權(quán)在該項中被定義為“表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利”，創(chuàng)作作品是署名權(quán)的前提，而被“冒名”之人卻沒有創(chuàng)作作品。僅從文義上難以解釋署名權(quán)可以控制“冒名”行為。如果被“冒名”之人從未創(chuàng)作過任何作品，今后也不會創(chuàng)作任何作品，對被“冒名”之人著作權(quán)構(gòu)成侵害則完全是一種假想。即使被“冒名”之人是文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域具有一定聲譽的人，“冒名”行為可能損害被“冒名”之人未來作品的市場價值，受損的也只是經(jīng)濟利益，而非著作權(quán)法中署名權(quán)保護的精神利益。因此，無論何種情形，“冒名”實質(zhì)上都不會侵害署名權(quán)。新近司法實踐的判例，也認為“冒名”不是侵犯署名權(quán)。例如，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為：“署名權(quán)是基于創(chuàng)作事實而產(chǎn)生的權(quán)利，沒有進行創(chuàng)作活動，或者沒有參與創(chuàng)作的人，不能享有署名權(quán)。因此作者只有在其創(chuàng)作的作品中才享有署名權(quán)，對于并非由其創(chuàng)作的作品，其不享有署名權(quán)。相應(yīng)地，如果他人在并非由該作者創(chuàng)作的作品上署該作者的姓名，并不侵犯該作者的署名權(quán)?！奔幢闶菍ⅰ懊懊蔽膶W(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的知名人物的行為納入署名權(quán)的規(guī)制范圍，也只是“冒名”中的特定類型。以此為依據(jù)將“冒名”規(guī)定為一種侵犯著作權(quán)的行為，不具備法律應(yīng)該具備的普遍規(guī)范意義。無論是從對署名權(quán)的文義解釋角度，還是從“冒名”不會對署名權(quán)造成實質(zhì)損害的角度，“冒名”都不應(yīng)該被納入署名權(quán)的控制范圍。實際上，“冒名”應(yīng)被認定為侵犯姓名權(quán)的行為，或者適用反不正當競爭法予以規(guī)制。例如，“同名冒名”行為就應(yīng)該納入反不正當競爭法的規(guī)制范圍。著作權(quán)法不介入規(guī)制“冒名”行為，并不會減損對被“冒名”主體的保護。在“冒名”實質(zhì)上不會構(gòu)成侵犯署名權(quán)的前提下，第53條第8項將“冒名”規(guī)定為一種侵權(quán)行為，缺乏權(quán)利來源上的依據(jù)，實質(zhì)上超出了權(quán)項控制的行為范圍。

其四，第52條第11項規(guī)定侵權(quán)行為的兜底項實質(zhì)上也超出權(quán)項控制的行為范圍。盡管有第10條第1款第17項規(guī)定的權(quán)利兜底項作為侵權(quán)行為兜底項的來源，表面上看并未超過權(quán)項控制的行為范圍，但由于第10條第1款第17項規(guī)定的權(quán)利兜底項所控制的行為范圍是不確定的，以這種不確定范圍的權(quán)項作為來源的侵權(quán)行為兜底項所控制的行為范圍，自然也是不確定的。這種雙重的不確定，理論上可能導(dǎo)致著作權(quán)保護的范圍無限地擴大，使著作權(quán)法的權(quán)利法定原則失去存在的意義。因此，以沒有確定保護范圍的權(quán)利兜底項為依據(jù)和來源的侵權(quán)行為兜底項，因可能無限擴大的保護范圍而超出權(quán)項控制的行為范圍。

（2）侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則所調(diào)整的侵權(quán)行為范圍小于權(quán)項控制的行為范圍。如果僅依據(jù)侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則判定侵犯著作權(quán)，意味著某些行為會逃離規(guī)制，導(dǎo)致對權(quán)利主體保護不充分，甚至未能對特定的權(quán)項提供保護。主要表現(xiàn)為兩個方面。

其一，《著作權(quán)法》侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則中，侵犯署名權(quán)的行為范圍小于署名權(quán)控制的行為范圍。責任規(guī)則中侵犯署名權(quán)的侵權(quán)行為有兩種，即第52條第2項規(guī)定的“未經(jīng)合作作者許可，將與他人合作創(chuàng)作的作品當作自己單獨創(chuàng)作的作品發(fā)表的”，以及第52條第3項規(guī)定的“沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的”。但署名權(quán)控制的行為卻不止該兩種，根據(jù)當前主流教材對署名權(quán)的通說解釋，署名權(quán)的內(nèi)容包括要求確認其作者的身份、在自己創(chuàng)作的作品上以何種方式署名（署真名、假名或不署名）以及排除他人在自己創(chuàng)作作品署名的權(quán)利。前述第52條第2項可以納入確認作者身份的權(quán)利內(nèi)容，而第3項則可以納入“排除他人在自己創(chuàng)作作品署名”的權(quán)利內(nèi)容，但侵犯作者自主署名方式的行為被侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則遺漏了。這樣侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則中的侵犯署名權(quán)行為總和明顯小于署名權(quán)控制的行為范圍，如果嚴格依據(jù)侵犯著作權(quán)法律責任規(guī)則判斷侵犯署名權(quán)的行為，諸如利用他人作品未署名的行為、改變作品上的署名方式、改變作品上署名的順序等行為均會逃脫法律責任，導(dǎo)致對著作權(quán)人署名權(quán)保護不充分。

其二，漏掉針對特定權(quán)項規(guī)定的侵權(quán)行為。主要有三種情形：第一，未針對第45條的獲得報酬權(quán)規(guī)定侵權(quán)行為。2020年《著作權(quán)法》第45條為錄音制作者在其錄音制品用于有線或者無線公開傳播，或者通過傳送聲音的技術(shù)設(shè)備向公眾公開播送時，賦予獲取報酬的權(quán)利。應(yīng)該注意的是，該條規(guī)定的獲得報酬權(quán)不是對應(yīng)第52條第7項法定許可下獲得報酬權(quán)的侵權(quán)行為，因為其針對的不是作品而是錄音制品，而且不具有法定許可作為權(quán)利限制應(yīng)具有的特定的專有權(quán)前提，《著作權(quán)法》并未為錄音制品制作者賦予可以控制第45條規(guī)定使用方式的專有權(quán)。由于第52條和第53條未規(guī)定權(quán)利人可以向違反第45條規(guī)定的使用者主張侵權(quán)責任，如果僅適用侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則來判定是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)，那么意味著違反第45條規(guī)定的使用者即便是未支付報酬，也無須承擔侵權(quán)責任。因此，侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則未為錄音制品制作者該種獲得報酬權(quán)提供保護。第二，未針對修改權(quán)規(guī)定侵權(quán)行為。第52條第4項針對的是保護作品完整權(quán)，而不是修改權(quán)。如果僅適用第52條和第53條規(guī)定判定侵犯修改權(quán)的行為，在修改行為不構(gòu)成“歪曲、篡改”時，便不構(gòu)成第52條第4項規(guī)定的侵權(quán)行為。因此，侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則未對著作權(quán)人的修改權(quán)提供保護。第三，未針對第48條為視聽作品和錄像制品賦予的電視播放權(quán)規(guī)定侵權(quán)行為。2020年《著作權(quán)法》修改后，擴大了廣播權(quán)的保護范圍，使廣播權(quán)可以涵蓋廣播電臺、電視臺的有線、無線的直播與轉(zhuǎn)播以及網(wǎng)絡(luò)定時播放（網(wǎng)播）。對于作品，由于第46條將廣播電臺與電視臺對他人已經(jīng)發(fā)表作品的播放納入法定許可，如果沒有第48條的規(guī)定，已經(jīng)發(fā)表的視聽作品也被納入法定許可，權(quán)利人只享有獲得報酬權(quán)。第48條的規(guī)定使視聽作品的權(quán)利人對電視播放依然享有專有權(quán)。至于錄像制品，由于《著作權(quán)法》沒有為錄音錄像制品賦予廣播權(quán)，如果沒有第48條的規(guī)定，權(quán)利主體自然無權(quán)控制電視臺對錄像制品的播放。因此，第48條為視聽作品和錄像制品賦予獨立的電視播放權(quán)。由于《著作權(quán)法》侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則沒有針對視聽作品和錄像制品的電視播放權(quán)規(guī)定侵權(quán)行為，可能導(dǎo)致已經(jīng)發(fā)表的視聽作品和錄像制品的權(quán)利人在電視播放權(quán)受侵犯時無法獲得充分保護。

《著作權(quán)法》在賦予著作權(quán)和鄰接權(quán)的同時，為實現(xiàn)高于私人利益的特定公共利益、降低交易成本以及預(yù)防壟斷的目的，設(shè)立了特定的限制制度，例如我國《著作權(quán)法》所規(guī)定的合理使用和法定許可。為防止這些立法上的權(quán)利限制制度被侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則架空，可以通過“本法另有規(guī)定的除外”的立法技術(shù)將立法規(guī)定的法定許可和合理使用限制的情形予以過濾。這也是我國《著作權(quán)法》第52條和第53條采取的模式。然而，除立法明確規(guī)定的限制外，還有諸如發(fā)行權(quán)用盡這種盡管立法未明確規(guī)定但司法實踐卻予以適用的權(quán)利限制?！吨鳈?quán)法》第53條第1項規(guī)定，“未經(jīng)著作權(quán)人許可，……發(fā)行……其作品的，本法另有規(guī)定的除外”，構(gòu)成對發(fā)行權(quán)的侵權(quán)。由于發(fā)行權(quán)用盡的限制在我國《著作權(quán)法》沒有明確規(guī)定，例如有人購買正版書籍再銷售的，顯然也屬未經(jīng)著作權(quán)人許可的行為，也不是“本法另有規(guī)定的除外”的情形。這種司法實踐所允許的行為不能通過“本法另有規(guī)定的除外”的立法技術(shù)予以過濾，如果嚴格依據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定的侵權(quán)行為判定其侵犯著作權(quán)，可導(dǎo)致將銷售正版二手書認定為構(gòu)成侵犯著作權(quán)行為的荒誕現(xiàn)象。

從2001年《著作權(quán)法》開始，我國《著作權(quán)法》將規(guī)避技術(shù)保護措施和破壞權(quán)利管理信息規(guī)定為對著作權(quán)的侵權(quán)行為，2001年《著作權(quán)法》規(guī)定在第47條第6項和第7項，2010年《著作權(quán)法》修改未涉及該內(nèi)容，只是條文順序調(diào)整到第48條第6項和第7項。立法者或許是考慮，2001年和2010年《著作權(quán)法》有關(guān)規(guī)制規(guī)避技術(shù)保護和破壞權(quán)利管理信息行為的規(guī)定，缺乏立法上的權(quán)利依據(jù)，所以2020年《著作權(quán)法》增加第49條和第51條，賦予權(quán)利人采取技術(shù)保護措施和禁止破壞權(quán)利管理信息的權(quán)利，并在第53條第6項和第7項重復(fù)第49條第2款和第51條規(guī)定的內(nèi)容。由于《著作權(quán)法》第53條是對侵犯著作權(quán)法律責任的規(guī)定，規(guī)定在該條第6項和第7項即規(guī)避技術(shù)保護措施和破壞權(quán)利管理信息的行為自然應(yīng)該解釋為是對著作權(quán)的侵權(quán)行為。這種重復(fù)不僅浪費立法資源，而且還導(dǎo)致兩個明顯的問題。其一，違背權(quán)利法定原則。著作權(quán)法中的權(quán)利以控制對作品或鄰接權(quán)客體的利用行為為基礎(chǔ)進行配置，而規(guī)避技術(shù)保護措施和破壞權(quán)利管理信息不是為權(quán)利所控制的行為，本質(zhì)上不是對著作權(quán)的侵權(quán)，將該兩種行為規(guī)定為對著作權(quán)的侵權(quán)，違背權(quán)利法定原則。其二，如果將該兩種行為規(guī)定為對著作權(quán)的侵權(quán)，那么權(quán)利人只能基于著作權(quán)遭受侵權(quán)所導(dǎo)致的損失主張權(quán)利，否則，著作權(quán)人不能主張損害賠償。例如行為人只是向公眾提供規(guī)避技術(shù)保護措施的方法，如果發(fā)生了公眾利用該種方法進行后續(xù)的侵犯著作權(quán)行為，權(quán)利人可以基于后續(xù)侵犯著作權(quán)行為主張損害賠償，因為行為人提供規(guī)避技術(shù)保護措施方法的行為可以看作是幫助侵權(quán)行為。然而，如果尚未發(fā)生公眾利用該種方法規(guī)避技術(shù)保護措施的情況，權(quán)利人則不能主張損害賠償。但實際上，行為人已經(jīng)向公眾公開了該種方法，權(quán)利人必須重新開發(fā)一套新的技術(shù)保護措施，這顯然是侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損失。這一問題同樣存在于破壞權(quán)利管理信息的情形中。

綜上可見，我國《著作權(quán)法》侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則采取的不完全重復(fù)的立法模式，存在大于或小于權(quán)項控制行為范圍的問題，無法過濾雖立法未明確規(guī)定為權(quán)利限制但司法實踐允許的行為。如果僅適用侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則判斷是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)，將會導(dǎo)致權(quán)利主體獲得本不應(yīng)獲得的保護，或者得不到充分保護甚至得不到保護；此外，還導(dǎo)致將本不屬于侵犯著作權(quán)行為的規(guī)避技術(shù)措施和破壞權(quán)利管理信息規(guī)定為侵犯著作權(quán)的行為。

三、侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則的完善

如前所述，《著作權(quán)法》侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則不僅僅是對立法資源的浪費，而且可能導(dǎo)致諸多負面效應(yīng)，必須予以調(diào)整。最為簡單的調(diào)整方案，是選擇完全重復(fù)型的立法模式，刪除大于權(quán)項控制行為范圍的侵權(quán)行為，補全或增加小于權(quán)項控制行為范圍的侵權(quán)行為：刪除前述第52條第5項的剽竊、第6項規(guī)定中的注釋、第11項規(guī)定的兜底項以及第53條第8項規(guī)定的“冒名”；補全署名權(quán)應(yīng)控制的行為；增加針對修改權(quán)、第45條錄音制品的獲得報酬權(quán)、第48條視聽作品與錄像制品的電視播放權(quán)的侵權(quán)行為。但這種簡單的調(diào)整方案，由于其只是重復(fù)權(quán)項制度的內(nèi)容不具有實際意義，除增加立法資源浪費之外，還未能過濾發(fā)行權(quán)用盡這種雖立法未明確規(guī)定但司法實踐所允許的行為，亦未能解決第52條與第53條基于不同權(quán)項區(qū)分保護的非正當性，還必須跟隨權(quán)項制度的未來修改，不斷地予以修改。因此，調(diào)整的方案應(yīng)該采取更為徹底和科學(xué)的方式，契合侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則的構(gòu)建邏輯。

（一）合并《著作權(quán)法》第52 條與第53 條的理由

第52與第53條規(guī)定的差別在于，針對不同的權(quán)項和侵權(quán)行為，規(guī)定不同的責任形式和不同的維權(quán)路徑：第52條規(guī)定的侵權(quán)行為，行為人無須承擔行政責任，意味著權(quán)利人亦不能獲得行政執(zhí)法的保護；第53條規(guī)定的侵權(quán)行為，在損害公共利益的前提下行為人須承擔行政責任，構(gòu)成犯罪的須承擔刑事責任，權(quán)利人可以獲得行政執(zhí)法的保護。本質(zhì)上，除依據(jù)罪刑法定原則，第53條選擇性地針對特定權(quán)項的侵權(quán)行為規(guī)定刑事責任具有合理性之外，針對不同權(quán)項規(guī)定不同的法律責任以及權(quán)利人獲得行政執(zhí)法保護機會的不平等，并不具有正當性。這種非正當性表現(xiàn)在以下兩方面。

其一，這種區(qū)別導(dǎo)致對著作權(quán)中不同權(quán)項的侵權(quán)行為，在法律責任的承擔上產(chǎn)生了厚此薄彼的區(qū)別對待。（1）導(dǎo)致“厚財產(chǎn)權(quán)薄人身權(quán)”歧視性的不平等保護。第52條第1項至第4項規(guī)定的是對人身權(quán)的侵權(quán)，侵權(quán)人無須承擔行政責任；但如果是侵犯第53條所規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)并同時損害公共利益，則須承擔行政責任。（2）導(dǎo)致同種性質(zhì)的權(quán)利被侵犯時，權(quán)利人獲得的是歧視性的不平等保護。第一，侵犯署名權(quán)的不同行為，承擔責任不同。如前所述，第53條第8項唯一可以牽強地解釋為是對署名權(quán)的侵權(quán)，這便導(dǎo)致以“冒名”方式侵犯署名權(quán)的行為須承擔行政責任，但第52條第2項、第3項侵犯署名權(quán)的行為以及第4項侵犯保護作品完整權(quán)的行為卻無須承擔行政責任，從而導(dǎo)致同為侵犯人身權(quán)的行為，承擔的責任不同。第二，同為財產(chǎn)權(quán)的不同權(quán)項獲得的保護不同。根據(jù)第53條第1項的規(guī)定，如果是侵犯復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，在損害公共利益的情況下，應(yīng)該承擔行政責任；但如果是侵犯第52條第6項所規(guī)定的展覽、攝制、改編、翻譯等財產(chǎn)權(quán)的行為，即便是損害了公共利益，也無須承擔行政責任。

其二，同為著作權(quán)中的權(quán)項能否獲得行政執(zhí)法保護的機會不同。同為侵犯著作權(quán)的行為，對于《著作權(quán)法》第53條規(guī)定的侵權(quán)行為，在損害公共利益的前提下，權(quán)利人可以獲得行政執(zhí)法的保護；而對于第52條規(guī)定的侵權(quán)行為，即使損害了公共利益，權(quán)利人也無法獲得行政執(zhí)法的保護。2013年《著作權(quán)法實施條例》第36條規(guī)定的行政責任和第37條規(guī)定的行政執(zhí)法適用于2010年《著作權(quán)法》第48條所列侵權(quán)行為（對應(yīng)2020年《著作權(quán)法》第53條），未包括第47條所列侵權(quán)行為（對應(yīng)2020年《著作權(quán)法》第52條）；2009年《著作權(quán)行政處罰實施辦法》第3條亦明確其所稱違法行為包括2001年《著作權(quán)法》第47條列舉的侵權(quán)行為（對應(yīng)2020年《著作權(quán)法》第53條），同時損害公共利益的，未包括第46條所列侵權(quán)行為（對應(yīng)2020年《著作權(quán)法》第52條）。這均是依據(jù)《著作權(quán)法》區(qū)分對不同權(quán)項是否賦予行政執(zhí)法保護所作的安排。除非將《著作權(quán)法》第52條規(guī)定的侵權(quán)行為解釋為不會對公共利益構(gòu)成侵害，而第53條規(guī)定的侵權(quán)行為解釋為可能對公共利益構(gòu)成侵害，否則這種區(qū)分保護便不具有正當性，但這種解釋顯然不成立。2006年國家版權(quán)局在答復(fù)如何適用侵犯著作權(quán)案件中的公共利益問題時認為，2001年《著作權(quán)法》第47條（對應(yīng)2010年《著作權(quán)法》第48條、2020年《著作權(quán)法》第53條）所列侵權(quán)行為，“均有可能侵犯公共利益。就一般原則而言，向公眾傳播侵權(quán)作品，構(gòu)成不正當競爭，損害經(jīng)濟秩序就是損害公共利益的具體表現(xiàn)”。實際上，2001年《著作權(quán)法》第46條（對應(yīng)2020年《著作權(quán)法》第52條）規(guī)定的侵權(quán)行為，都會向公眾傳播作品，如果不向公眾傳播作品，沒有權(quán)利人會向侵權(quán)人主張權(quán)利，例如在儲存于自己電腦中的他人作品上署自己的名字但未向公眾傳播，權(quán)利人有主張權(quán)利的必要嗎？如果構(gòu)成不正當競爭是對公共利益的損害，那么該條第5項規(guī)定的“剽竊”是非常典型的不正當競爭行為，被“剽竊”的權(quán)利人為什么不能獲得行政執(zhí)法的保護？

本質(zhì)上，著作權(quán)權(quán)利束所包含的權(quán)項在性質(zhì)上均是私權(quán)，第52條與第53條這種區(qū)分保護的規(guī)定并不具有正當性，《著作權(quán)法》未來修改應(yīng)該合并第52條與第53條，不再區(qū)分針對不同權(quán)項的不同侵權(quán)行為，亦不再規(guī)定不同的侵權(quán)責任和不同的維權(quán)路徑。同為知識產(chǎn)權(quán)法的《專利法》《商標法》，均未因區(qū)分不同的權(quán)利（例如專利權(quán)中的發(fā)明專利、實用新型專利與外觀設(shè)計專利，以及商標權(quán)中的馳名商標與普通商標），而在承擔責任的形式上與獲得行政執(zhí)法保護的機會上，提供不同的保護。這也說明這種區(qū)分保護的非正當性。

（二）將侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則調(diào)整為省略型立法模式的方案

如前所述，第52條和第53條的立法模式浪費立法資源且可能導(dǎo)致負面效果，其針對不同權(quán)項提供不同保護不具有正當性。我國《著作權(quán)法》侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則應(yīng)契合其原本的構(gòu)建邏輯，將第52條與第53條合并為一條，分為三款規(guī)定，具體條款內(nèi)容建議如下。

“違反本法規(guī)定，侵犯本法規(guī)定的著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，應(yīng)該承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；構(gòu)成犯罪的，承擔相應(yīng)的刑事責任。

依據(jù)本法規(guī)定使用他人作品與錄音制品應(yīng)該支付報酬而沒有支付報酬，行為人依據(jù)前款規(guī)定承擔停止使用與支付報酬的責任。

違反本法第49條第2款和第51條規(guī)定，行為人依據(jù)本條第1款的規(guī)定承擔相應(yīng)民事責任；構(gòu)成犯罪的，承擔相應(yīng)的刑事責任。”

還需要對應(yīng)修改的是，刪除《著作權(quán)法》第10條第1款第17項規(guī)定權(quán)利兜底項，以堅持權(quán)利法定原則。此外，增加一條類似《專利法》第65條和《商標法》第60條關(guān)于行政執(zhí)法保護的規(guī)定，為《著作權(quán)法》中的所有權(quán)項均提供行政執(zhí)法的保護?！渡虡朔ā返?0條除規(guī)定商標權(quán)人在被侵權(quán)時可以獲得行政執(zhí)法保護之外，還規(guī)定了行政執(zhí)法權(quán)；《著作權(quán)法》第55條為主管著作權(quán)的部門的行政執(zhí)法權(quán)進行了專門規(guī)定，無須再有類似《商標法》第60條有關(guān)行政執(zhí)法權(quán)的規(guī)定。因此，可以借鑒《專利法》第65條的規(guī)定，表述為：“侵犯著作權(quán)引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，著作權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求主管著作權(quán)的部門處理。主管著作權(quán)的部門處理時，認定侵權(quán)行為成立的，可以責令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，主管著作權(quán)的部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。進行處理的主管著作權(quán)的部門應(yīng)當事人的請求，可以就侵犯著作權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解；調(diào)解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴?！?/p>

相比現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則，這種安排具有如下明顯的優(yōu)勢。（1）可以使侵權(quán)責任規(guī)則規(guī)定的侵權(quán)行為范圍與權(quán)項控制的行為范圍完全重合，不會出現(xiàn)大于或小于權(quán)項控制行為范圍的問題。（2）可以使立法明確規(guī)定的權(quán)利限制制度所允許的行為得以在“違反本法規(guī)定”中過濾，因為權(quán)利限制制度所允許的對作品或鄰接權(quán)對象的傳播或使用行為，不是“違反本法”規(guī)定的行為。立法明確規(guī)定的權(quán)利限制包括合理使用、法定許可以及允許規(guī)避著作權(quán)技術(shù)保護措施的行為。而對于發(fā)行權(quán)用盡這種未在立法中明確規(guī)定的權(quán)利限制，則可以在第1款規(guī)定的“侵犯”的判定中得到過濾，因為在符合發(fā)行權(quán)用盡的情況下，相關(guān)行為顯然不構(gòu)成對著作權(quán)或鄰接權(quán)的“侵犯”。（3）可以讓侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則無須伴隨權(quán)項制度的修改而不斷地調(diào)整，因為權(quán)項制度無論如何變動，都是著作權(quán)法規(guī)定的專有權(quán)；只需要根據(jù)立法修改后條文順序的變動，調(diào)整相應(yīng)的條文順序。（4）規(guī)避技術(shù)措施與權(quán)利管理信息的行為得以單列為一種侵權(quán)行為，而不是規(guī)定為對著作權(quán)的侵權(quán)行為。

結(jié)語

我國《著作權(quán)法》侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則存在的問題，根本原因在于其違背了侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則的構(gòu)建邏輯，以及未能采用契合該種邏輯的省略型立法模式。因此，調(diào)整方案宜遵守權(quán)利法定原則，并采取省略型的立法模式，以使侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則所調(diào)整的侵權(quán)行為范圍與權(quán)項控制的行為范圍完全重合，并使《著作權(quán)法》未明確規(guī)定為權(quán)利限制但司法實踐允許的行為得以過濾；而規(guī)避技術(shù)措施和破壞權(quán)利管理信息的行為應(yīng)該單列，不再作為對著作權(quán)的侵權(quán)行為。我國《著作權(quán)法》第52條與第53條針對不同權(quán)項的不同侵權(quán)行為規(guī)定不同的責任形式與不同的保護路徑，該種區(qū)別對待并不具有正當性?！吨鳈?quán)法》侵犯著作權(quán)的法律責任規(guī)則的調(diào)整方案應(yīng)將第52條與第53條合并，分三款分別針對專有權(quán)、獲得報酬權(quán)以及技術(shù)保護措施和權(quán)利管理信息規(guī)定侵權(quán)行為以及相應(yīng)的法律責任；對應(yīng)刪除第10條第1款第17項的兜底權(quán)利項，以堅持權(quán)利法定原則；并增加一條類似《專利法》第65條的規(guī)定，以使《著作權(quán)法》規(guī)定的所有權(quán)項都可以平等地獲得行政執(zhí)法的保護。正如“法律系統(tǒng)是一個規(guī)范上的閉合系統(tǒng)?！?guī)范上的閉合性要求系統(tǒng)——其中的各個要素都相互支持——各個組成部分之間具有對稱關(guān)系”。只有通過省略型的立法模式讓侵權(quán)責任規(guī)則與權(quán)項制度成為相互支持的要素，兩個部分才能相互呼應(yīng)，符合科學(xué)立法的要求。