我國商事登記制度改革中私法與公法秩序的博弈

□黃曉林

（山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590）

為了推動(dòng)營商環(huán)境的法治建設(shè)，國務(wù)院于2021年4月通過了《中華人民共和國市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱“《條例》”），該《條例》宣示了我國商事登記制度改革的階段性成果，是改革開放以來商事登記改革成熟經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)與法律化。以市場(chǎng)主體的準(zhǔn)入和退出為核心的商事登記制度是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)法律制度，其發(fā)展和變革與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展休戚相關(guān)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展、新的經(jīng)營模式層出不窮、信息技術(shù)日新月異的形勢(shì)下，商事登記規(guī)則必然隨之實(shí)時(shí)更新，以應(yīng)對(duì)不斷出現(xiàn)的新情形、新問題。商事登記的本源功能及我國商事登記的發(fā)展歷程證明，在變動(dòng)不居的具體的登記規(guī)則背后，隱藏著始終如一支撐商事登記制度整體發(fā)展的理念脈絡(luò)?！稐l例》的出臺(tái)并不代表商事登記制度改革的結(jié)束，而是轉(zhuǎn)折點(diǎn)。站在商事登記制度發(fā)展的嶄新起點(diǎn)上，回溯過去，檢視當(dāng)下，尋找現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)與技術(shù)語境下導(dǎo)引商事登記制度發(fā)展方向的脈絡(luò)，指導(dǎo)和引領(lǐng)商事登記制度進(jìn)一步發(fā)展與完善。

一、我國商事登記制度發(fā)展脈絡(luò)縱覽

自新中國成立至《條例》頒布，以“商事登記制度改革”為線索，我國的商事登記制度的發(fā)展大致可以分為三個(gè)階段：

第一階段，改革之前（1950 年—1978 年）。從新中國成立到改革開放這段時(shí)期，行政主管部門開展了一些企業(yè)登記管理活動(dòng)，不過相應(yīng)的法規(guī)政策及企業(yè)登記活動(dòng)的目的在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義改造和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的特定目的。這一時(shí)期，行政權(quán)力介入一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，強(qiáng)調(diào)國家干預(yù)和行政審批，企業(yè)不享有經(jīng)營自主權(quán)，依行政指令開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，商事登記的目的、價(jià)值導(dǎo)向均與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的登記制度相去甚遠(yuǎn)。

第二階段，改革初期（1978 年—2013 年）。我國目前的商事登記制度應(yīng)當(dāng)溯源至改革開放之后，始于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制改革。這一時(shí)期，為了適應(yīng)不斷發(fā)展變化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，頒布了一系列的商事登記法律法規(guī)，諸如《中外合資經(jīng)營企業(yè)登記管理辦法》《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理?xiàng)l例》《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》《合伙企業(yè)登記管理辦法》等，建立了針對(duì)不同市場(chǎng)主體的、分散式的商事登記制度體系，市場(chǎng)主體的原則由單一的審批核準(zhǔn)轉(zhuǎn)變?yōu)楹藴?zhǔn)與準(zhǔn)則并存，登記管轄、登記程序、監(jiān)管制度以及與之配套的執(zhí)法體制得以健全和發(fā)展。這一時(shí)期雖然放松了行政公權(quán)對(duì)經(jīng)濟(jì)的全面管制，但商事登記制度受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期政府管制經(jīng)濟(jì)、管理社會(huì)的思維的影響，工商登記機(jī)關(guān)在具體的登記事務(wù)中踐行國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行政管理理念，通過以國家公權(quán)力控制公民私權(quán)利的方式，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定和市場(chǎng)安全，公法色彩濃厚。

第三階段，改革深化期（2013 年至今）。面對(duì)迅速發(fā)展的、復(fù)雜的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，政府職能從管理向服務(wù)轉(zhuǎn)變。在商事登記領(lǐng)域，以公司注冊(cè)資本登記改革為契機(jī)，國務(wù)院相繼頒布了多份政策文件，分別涉及注冊(cè)資本登記、企業(yè)信息公示、三證合一登記、先照后證等事項(xiàng)，直至2021 年的《條例》，推行了一系列改革措施，諸如注冊(cè)資本登記、先照后證、五證合一、年報(bào)公示等，目的在于提高登記的便利性，減少登記障礙，釋放市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活力。這一時(shí)期，隨著政府職能向服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)變，管制思維在商事登記領(lǐng)域逐漸淡化，社會(huì)主體行使經(jīng)濟(jì)權(quán)利、增長財(cái)富的需求受到關(guān)注與保護(hù)。

透過幾十年的商事登記實(shí)踐及立法的發(fā)展可以看出，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政府職能轉(zhuǎn)變、世界銀行營商環(huán)境評(píng)估等諸多因素具體的商事登記規(guī)則中隨處可見，成為商事登記制度改革的助推力量。雖然推動(dòng)商事登記制度改革的因素看似繁多，但從法學(xué)的角度仍可以尋到一條自始至終、一以貫之的脈絡(luò)。這條脈絡(luò)在2013年公司注冊(cè)資本改革之前隱而未現(xiàn)，2013年之后，隨著國務(wù)院各種商事登記改革文件的出臺(tái)和地方改革試點(diǎn)的展開，迅速浮出水面，商事登記制度的基本理念、原則、規(guī)則等也隨之華麗變身。這條脈絡(luò)呈現(xiàn)“一體兩面”的特點(diǎn)：表面上，登記改革的宗旨在于提升登記機(jī)關(guān)的服務(wù)效率與登記便利化，立足于公法秩序的改造；實(shí)際上，隨著行政管制色彩的逐漸淡化，意思自治和商事效率的民商法理念“潤物細(xì)無聲”地融入改革實(shí)踐中。公法秩序與私法秩序之間相互博弈的暗流涌動(dòng)，或隱或現(xiàn)于修改的法律條文和改革實(shí)踐之中，筆者將其簡(jiǎn)稱為“私進(jìn)公退”。

二、“私進(jìn)公退”在商事登記制度改革中的呈現(xiàn)

在我國的政府管理語境下，商事登記制度的改革歷程其實(shí)就是營業(yè)私權(quán)與行政公權(quán)的博弈，二者呈現(xiàn)出此消彼長的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)公權(quán)力的限縮必然伴隨著當(dāng)事人私權(quán)的擴(kuò)張。當(dāng)然，二者之間的此消彼長并不必然表現(xiàn)為一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，一項(xiàng)公權(quán)力受到限制不會(huì)直接對(duì)應(yīng)一項(xiàng)私權(quán)的尊重?！八竭M(jìn)公退”在商事登記制度改革中的表現(xiàn)是整體性、體系性的，私法理念的尊重必然導(dǎo)致公法秩序的限縮；反之，公權(quán)的弱化也必然伴隨私權(quán)的強(qiáng)化。礙于篇幅，在眾多的“私進(jìn)公退”的實(shí)例中略擇一二加以說明。

（一）尊重意思自治，釋放市場(chǎng)主體更多的自由空間

意思自治又稱為私法自治，指的是當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)享有廣泛的行為自由。營業(yè)自由是私法自治精神在商法中的體現(xiàn)，也是商法自產(chǎn)生以來一貫的價(jià)值追求。包括平等地享有營業(yè)機(jī)會(huì)的自由、營業(yè)進(jìn)入與退出的自由、獲得營業(yè)資格的自由、自主決定營業(yè)事務(wù)的自由、選擇營業(yè)領(lǐng)域的自由、自主管理經(jīng)營決策的自由、自主選擇營業(yè)方式的自由……商事登記制度改革中，雖然國家發(fā)布的規(guī)范文件并未旗幟鮮明地表達(dá)對(duì)營業(yè)自由的尊重和保護(hù)，但是，修改的內(nèi)容、增設(shè)的制度中隱含了對(duì)意思自治和營業(yè)自由的尊重。

1.放寬注冊(cè)資本（出資額）的登記標(biāo)準(zhǔn)，市場(chǎng)主體對(duì)涉及資本（出資額）的事項(xiàng)擁有廣泛的自由。在各類市場(chǎng)主體中，公司的注冊(cè)資本登記條件一直受到嚴(yán)格限制。2013 年《公司法》作出修改，將資本實(shí)繳制改為認(rèn)繳制，并且取消了貨幣資本的比例限制，目的在于放低公司成立門檻，鼓勵(lì)投資創(chuàng)業(yè)。隨之，2014年國務(wù)院發(fā)布《注冊(cè)資本登記制度改革方案》，簡(jiǎn)化了注冊(cè)資本登記制度，不再對(duì)股份有限公司、有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本設(shè)定限額，股東在公司設(shè)立時(shí)初次出資的比例、股東實(shí)際繳納出資的時(shí)限以及貨幣所占注冊(cè)資本的比例等規(guī)定均被取消。注冊(cè)資本金額、股東個(gè)人的出資金額、出資方式、出資期限等均屬于公司章程自治的范疇。誠然，注冊(cè)資本登記改革是為了回應(yīng)《公司法》的相應(yīng)修改，但改革的結(jié)果卻是釋放了投資人和公司的意思自治，除了一些特殊領(lǐng)域外，市場(chǎng)主體可以自由決定出資事項(xiàng)，淋漓盡致地詮釋了私法自治精神。

2.設(shè)置簡(jiǎn)易注銷登記，提高市場(chǎng)主體退出市場(chǎng)的效率?！耙砸话阕N程序?yàn)楹诵牡膫鹘y(tǒng)注銷制度在價(jià)值取向上表現(xiàn)出向交易安全傾斜而基本忽略效率價(jià)值，所需審批和核準(zhǔn)的內(nèi)容繁多。”于是，2015 年國家工商行政管理總局先后批準(zhǔn)上海市、浙江省、廣東省、天津市等地試點(diǎn)簡(jiǎn)易注銷登記改革，2017年3月在全國范圍內(nèi)全面實(shí)行簡(jiǎn)易注銷登記改革?！稐l例》總結(jié)多年試點(diǎn)改革經(jīng)驗(yàn)，設(shè)置了簡(jiǎn)易注銷登記，符合第33 條規(guī)定條件的市場(chǎng)主體可以不經(jīng)過清算程序而辦理注銷，退出市場(chǎng)。同時(shí)，全體投資人應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)情況做出書面承諾，并在企業(yè)信息系統(tǒng)公示。與一般注銷程序相比，簡(jiǎn)易注銷程序省略了清算程序，使市場(chǎng)主體退出市場(chǎng)節(jié)約了成本和時(shí)間。表面上，設(shè)置簡(jiǎn)易注銷登記的初衷是為了節(jié)約市場(chǎng)主體退出市場(chǎng)的成本，但該制度的創(chuàng)設(shè)邏輯卻是意思自治原則。首先，符合法定條件的市場(chǎng)主體可以自由選擇簡(jiǎn)易注銷或傳統(tǒng)的一般注銷；其次，如果選擇簡(jiǎn)易注銷，就需要全體投資人對(duì)債務(wù)處理情況做出書面承諾，承擔(dān)意思自治的法律效果。換言之，簡(jiǎn)易注銷程序增加了市場(chǎng)主體依意思自治退出市場(chǎng)的機(jī)會(huì)，是營業(yè)自由得以尊重的體現(xiàn)之一。

3.設(shè)置歇業(yè)登記制度，賦予市場(chǎng)主體自主決定生死存亡的權(quán)利。在我國傳統(tǒng)的商事理念中，企業(yè)的持續(xù)營業(yè)是經(jīng)營目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的保障，通常情況是半年以上未從事經(jīng)營活動(dòng)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)被清理出市場(chǎng)。的確，如果登記公示了卻不開展經(jīng)營活動(dòng)的公司、企業(yè)數(shù)量龐大的話，就會(huì)對(duì)市場(chǎng)秩序造成不良影響。然而，不問市場(chǎng)主體不開展經(jīng)營活動(dòng)的原因而一律粗暴地強(qiáng)制退出市場(chǎng)的做法，既未考慮復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境，也與經(jīng)營自由精神相悖。例如，新冠肺炎疫情、金融危機(jī)等影響經(jīng)營的客觀環(huán)境發(fā)生變化，導(dǎo)致公司、企業(yè)暫時(shí)性經(jīng)營困難，不利因素消失后可能重新煥發(fā)生機(jī)。針對(duì)這樣的市場(chǎng)主體，與其遵循“清算—注銷—再設(shè)立”的耗時(shí)費(fèi)力程序，不如將“生死大權(quán)”交由市場(chǎng)主體自己決定，依照其意思自治，或者選擇注銷登記而退出市場(chǎng)，或者保持市場(chǎng)主體資格的短暫歇業(yè)，進(jìn)行暫時(shí)性休整，待不利因素消失后重新營業(yè)，免除“清算—注銷—再設(shè)立”的煩瑣與成本?！稐l例》第30 條規(guī)定“因自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件、社會(huì)安全事件等原因造成經(jīng)營困難的，市場(chǎng)主體可以自主決定在一定時(shí)期內(nèi)歇業(yè)”。歇業(yè)制度在尊重市場(chǎng)主體意思自治、經(jīng)營自由的基礎(chǔ)上，維護(hù)了企業(yè)持續(xù)經(jīng)營和市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定。

（二）追求商事效率，放寬行政管治

效率在商事交易中處于極其重要的地位，是商法的基本理念之一，商事立法與司法中應(yīng)強(qiáng)化注重效率的理念，盡量使商事交易當(dāng)事人的正當(dāng)利益不因過于煩瑣的程序而受到不當(dāng)減損。商事登記對(duì)效率價(jià)值追求的表現(xiàn)之一是其對(duì)市場(chǎng)主體開展?fàn)I利性經(jīng)營活動(dòng)并追求營利效率的一種配合和響應(yīng)，德國1998 年商法典改革后對(duì)登記程序的簡(jiǎn)化則可謂這種響應(yīng)的例證。此外，“開辦企業(yè)”作為世界銀行營商環(huán)境評(píng)估指標(biāo)中的第一項(xiàng)，其考核因素為“官方的正式要求或按照實(shí)踐要求所要辦理的程序、完成這類程序所需要的時(shí)間和資金、最低的實(shí)繳資本”。世界銀行評(píng)估指標(biāo)更為注重營商環(huán)境的便捷性、效率以及公正性。商事登記是開辦企業(yè)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，我國與世界銀行營商環(huán)境的指標(biāo)體系進(jìn)行比照，在市場(chǎng)主體的設(shè)立、變更以及從市場(chǎng)中退出等環(huán)節(jié)均進(jìn)行了改革，目的就是減少登記費(fèi)用，壓縮審批環(huán)節(jié)，提高登記效率，使商事登記規(guī)范能夠以較低的制度實(shí)施成本達(dá)到較高的實(shí)施效果，減少商事活動(dòng)的制度障礙，從而提高市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的整體交易效率。

1.整合、統(tǒng)一分散的商事登記規(guī)范。我國的商事登記規(guī)范是隨著改革開放的推進(jìn)循序漸進(jìn)而形成的，先后頒布了涉及企業(yè)、公司、合伙企業(yè)等不同市場(chǎng)主體的法律，與這些市場(chǎng)主體的法律相應(yīng)，制定了不同的登記法規(guī)，形成了一類主體一個(gè)登記立法、一類事項(xiàng)一個(gè)登記立法的分散立法模式。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，分散的立法模式逐漸顯現(xiàn)出了制度重疊、沖突的缺陷，削弱了登記效率，成為優(yōu)化營商環(huán)境的制度障礙。近些年來，制定統(tǒng)一的商事登記立法的呼聲一直很高，雖然商事登記依據(jù)登記主體或登記事項(xiàng)的不同，可以劃分為各種類別，但卻具有共同之處，這些相同的特質(zhì)為不同種類的商事登記提供了匯聚成統(tǒng)一立法的基礎(chǔ)。基于現(xiàn)實(shí)需要和學(xué)理論證，國務(wù)院將適用不同市場(chǎng)主體的各類立法統(tǒng)合為《條例》，公司、企業(yè)法人、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社等市場(chǎng)主體的登記事項(xiàng)由《條例》統(tǒng)一調(diào)整，減少因登記規(guī)則重疊、沖突而給執(zhí)法造成的不便，使登記程序、條件更加明確清晰，提高商事登記效率。

2.簡(jiǎn)化登記程序，放寬諸多限制。2013 年之前的商事登記制度因秉持“嚴(yán)進(jìn)寬管”的精神，設(shè)置了煩瑣的準(zhǔn)入程序。2013年十八屆二中全會(huì)提出改革工商登記制度后，逐漸出臺(tái)了一些“寬進(jìn)嚴(yán)管”的措施，最為亮點(diǎn)的改革是“先照后證”“多證合一”。2014 年6 月國務(wù)院將工商登記改為“先照后證”，2015年、2016年國務(wù)院辦公廳發(fā)布文件，將營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、社會(huì)保險(xiǎn)登記證、統(tǒng)計(jì)登記證等五證合一，一次申請(qǐng)商事登記部門核發(fā)一個(gè)營業(yè)執(zhí)照即可。除此之外，《條例》還采取了其他簡(jiǎn)化市場(chǎng)準(zhǔn)入和退出程序的措施，例如，登記時(shí)限縮短為3個(gè)工作日、共享政務(wù)信息、明確登記機(jī)關(guān)僅對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行形式審查、增加電子營業(yè)執(zhí)照、網(wǎng)上辦理等一系列措施。這些措施一方面限制了主管機(jī)關(guān)的公權(quán)力，另一方面利用電子技術(shù)，旨在提高行政服務(wù)效率和登記便利度，減少商事活動(dòng)的制度性障礙。

三、“私進(jìn)公退”的演化邏輯及法理基礎(chǔ)

我國商事登記制度改革中所呈現(xiàn)出的尊重當(dāng)事人意思自治、注重商事效率的私法理念，就我國商事登記制度的發(fā)展歷程來看，可稱為“改革”，但是，就商事登記制度的本源與本質(zhì)功能而言，應(yīng)當(dāng)稱其為“回歸”，從行政管制的公法性回歸營業(yè)自由、商事效率的私法性。

（一）商事登記功能追本溯源

學(xué)界一般認(rèn)為商事登記濫觴于古羅馬時(shí)期。當(dāng)時(shí)的店鋪必須掛有牌號(hào)，用于顯示店鋪的經(jīng)營狀況。13世紀(jì)之后，地中海地區(qū)的商業(yè)蓬勃發(fā)展，逐漸形成了以商人行會(huì)自治法為基礎(chǔ)的商業(yè)登記制度，商人必須將名稱、營商招牌、使用人等信息記錄在行會(huì)的名簿中。早期的商事登記制度是商人為了區(qū)別于非商人而在商人組織內(nèi)產(chǎn)生的自發(fā)性制度，目的是保護(hù)商人行會(huì)名簿中登記的具備商人資格的主體。后來，行會(huì)名簿逐漸具有了公示商人營業(yè)狀況的公示作用，從而保護(hù)交易第三人，從這一刻起，才有必要將商事登記納入國家管理的范疇，對(duì)企業(yè)的設(shè)立進(jìn)行適度的干預(yù)或監(jiān)管，于是國家權(quán)力開始進(jìn)入商事登記領(lǐng)域，自由設(shè)立企業(yè)的權(quán)利受到一定程度的限制。

即便如此，確認(rèn)商人的主體資格和向社會(huì)公示商人的相關(guān)信息的職能一脈相承，并未因國家公權(quán)的介入而有所改變。甚至在現(xiàn)代社會(huì)中，商事登記制度的公示作用比以前更為突出。根據(jù)現(xiàn)代信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，信息不對(duì)稱是導(dǎo)致市場(chǎng)缺陷的根本原因……政府的任務(wù)是減輕信息不對(duì)稱以及促進(jìn)信息生產(chǎn)。就此而言，商事登記制度成為市場(chǎng)主體迅速搜集具有公信力的交易信息的有力途徑，從而減少或避免因交易信息不對(duì)稱而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）公共管理理論中政府服務(wù)理念

目前，針對(duì)國家政府治理的熱點(diǎn)理論主要有國內(nèi)的服務(wù)型政府理論、西方的新公共管理理論以及新公共服務(wù)理論?！胺?wù)型政府”是我國的本土概念，相對(duì)的概念是“管制型政府”，該理論言說繁多，分別從不同的角度切入進(jìn)行研究，見仁見智，尚處于發(fā)展完善之中。例如，有觀點(diǎn)從服務(wù)型政府建構(gòu)目標(biāo)的角度，將其界定為“在公民本位、社會(huì)本位理念指導(dǎo)下，在整個(gè)社會(huì)民主秩序框架下，通過法定程序，按照公民意志組建起來的以公民服務(wù)為宗旨并承擔(dān)服務(wù)責(zé)任的政府”。

“新公共管理”和“新公共服務(wù)”是西方最具影響力的前沿理論?！靶鹿补芾怼敝鲝堈哂小罢贫妗焙汀皠潣眱煞矫娴慕巧?，分別是制定政策和提供公共服務(wù)，主要職能是“掌舵”，對(duì)社會(huì)進(jìn)行綜合性決策和整體性協(xié)調(diào)。政府將顧客作為服務(wù)對(duì)象，并以追求顧客滿意為自身目標(biāo)。“新公共服務(wù)”理論則是對(duì)“新公共管理”理論的批判和反思，該理論也主張政府提供公共服務(wù)的角色，但認(rèn)為政府的“掌舵”職能不適合現(xiàn)代復(fù)雜多變的社會(huì)生活，并且“掌舵”職能可能會(huì)導(dǎo)致政府權(quán)力侵害公民的權(quán)利；政府服務(wù)的對(duì)象不是“顧客”，而是“公民”，政府的職能由控制轉(zhuǎn)為議程安排，把相關(guān)主體召集起來，提供各種便利條件，以推動(dòng)各方協(xié)調(diào)解決問題。

盡管三種理論在價(jià)值取向、理論基礎(chǔ)、制度安排等方面存在諸多不同，但三者均主張政府的服務(wù)職能及對(duì)公民權(quán)利的尊重，并致力于提高政府服務(wù)能力。在這一點(diǎn)上，與強(qiáng)調(diào)管制的統(tǒng)治型政府、管理型政府有著根本的不同。受公共管理理論的影響，現(xiàn)代商事登記制度逐步轉(zhuǎn)變?yōu)閲依霉卜?wù)機(jī)構(gòu)為市場(chǎng)參與者提供相關(guān)信息的服務(wù)平臺(tái)，其實(shí)質(zhì)是在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)關(guān)系日趨復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)，弱化國家公權(quán)力干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的功能，同時(shí)強(qiáng)化對(duì)市場(chǎng)主體私權(quán)利的保護(hù)。

（三）商事登記的本質(zhì)屬性

關(guān)于商事登記的本質(zhì)屬性有公法說、私法說和公私法混合說。公法說認(rèn)為國家公權(quán)力介入了商事活動(dòng)，因而商事登記屬于行政法律行為，登記機(jī)關(guān)與申請(qǐng)人之間并不是平等的法律關(guān)系，應(yīng)列入公法范疇。私法說的理論基礎(chǔ)是意思自治。商事登記是對(duì)市場(chǎng)主體的依營業(yè)自由理論享有的市場(chǎng)主體資格的確認(rèn)和公示，盡管有國家機(jī)關(guān)的參與，但是，它的本質(zhì)是私法的范疇，此項(xiàng)制度的設(shè)立是為了解決私法主體的意愿問題。公私法混合說認(rèn)為，國家利用公權(quán)力干預(yù)商事活動(dòng)，致使商事登記本質(zhì)上是一種帶有公法性質(zhì)的行為，但是，畢竟商事登記法是建立在商主體法基礎(chǔ)之上的，因而不能否認(rèn)其仍然具有明顯的私法屬性。

筆者認(rèn)為商事登記本質(zhì)上屬于私法范疇，理由有四：（1）商事登記源于當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)市場(chǎng)主體資格的自治意思。登記程序的啟動(dòng)取決于當(dāng)事人的自由意志及申請(qǐng)行為，國家權(quán)力不能左右私人的自由意志?！靶猩虣?quán)是商主體與生俱來的絕對(duì)權(quán)利，無須得到其他任何人的許可，商事登記是當(dāng)事人意思自治的邏輯結(jié)果，登記機(jī)關(guān)僅僅是消極的程序提供者而非整個(gè)程序的積極主導(dǎo)者?！保?）當(dāng)事人對(duì)登記的內(nèi)容享有自由決定權(quán)。從事商事活動(dòng)的行業(yè)、經(jīng)營范圍、期限、地址、從業(yè)人員、注冊(cè)資本等諸多事項(xiàng)，均由市場(chǎng)主體自行決定，體現(xiàn)了意思自治的私法屬性，而這種私法屬性應(yīng)當(dāng)是商事登記的基本性質(zhì)。（3）登記機(jī)關(guān)在登記程序中處于從屬的消極地位，在當(dāng)事人意思主導(dǎo)之下，提供確認(rèn)市場(chǎng)主體資格的程序，為登記信息的權(quán)威性背書。與當(dāng)事人的意思自治相比，登記機(jī)關(guān)并不是商事登記的主導(dǎo)者，僅居于被動(dòng)的從屬地位。這一點(diǎn)也與公私法的劃分目的相一致，“公法與私法的劃分始于古羅馬法，其目的在于通過二者的劃分，阻隔權(quán)力的猖獗與濫用，保護(hù)私人平等和意思自治”。（4）商事登記在大陸法系屬于商法中的市場(chǎng)主體制度的組成部分，而商法本質(zhì)上是尊重意思自治的私法。德國、日本、韓國的《商法典》中均有關(guān)于商事登記的規(guī)定。

四、我國商事登記制度改革中私法理念的不足及補(bǔ)正

無論是商事登記的私法屬性，還是現(xiàn)代社會(huì)中政府角色由控制者轉(zhuǎn)為服務(wù)者的公共管理理論，均蘊(yùn)含了這樣一個(gè)理念：商事登記的本質(zhì)功能與價(jià)值在于尊重和保護(hù)商事活動(dòng)參與者的以意思自治為基礎(chǔ)的營業(yè)自由，登記機(jī)關(guān)的職能在于提供保障商事交易便捷與安全的服務(wù)。我國2013年之后的商事登記制度改革中，這一理念的引導(dǎo)作用更為顯著。隨著“放管服”改革的深入、電子信息技術(shù)的迅速發(fā)展以及世界銀行營商環(huán)境評(píng)估活動(dòng)的推進(jìn)，提高政務(wù)的服務(wù)能力，保障和促進(jìn)交易效率的商法理念在商事登記制度中的實(shí)現(xiàn)指日可期。然而，因歷史傳統(tǒng)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的政府管治思維的慣性不可能短期內(nèi)消失殆盡，尊重和保護(hù)當(dāng)事人意思自治的私法秩序的確立工作道長且阻。

（一）以行政立法為核心的商事登記制度無法調(diào)整私法關(guān)系，需選擇跨越公私法界限的立法模式

我國商事登記的立法體系結(jié)構(gòu)為“民法典→公司法→行政法規(guī)”?！睹穹ǖ洹返?3—65條概括規(guī)定了法人的住所登記、變更登記、登記公示、登記效力，第54 條規(guī)定了個(gè)體工商戶的依法登記；《公司法》第32條規(guī)定了股東登記；其余事項(xiàng)由大量行政法律規(guī)范調(diào)整。由此形成了以行政立法為核心的商事登記制度體系。目前的商事登記制度的改革重心放在登記行政的“放管服”方面，商事登記中涉及的諸如登記效力、登記錯(cuò)誤的民事賠償?shù)仁马?xiàng)，以行政法規(guī)為中心的改革鞭長莫及。

針對(duì)現(xiàn)行立法模式存在的問題，學(xué)界提出了一些意見，比較集中的有兩種觀點(diǎn)。（1）由立法機(jī)關(guān)制定統(tǒng)一的商事登記法律?；谖覈姓?quán)力本位思維，行政權(quán)力的濫用與隨意擴(kuò)展，成為制約商事登記制度職能與改革效果的重要因素，只有通過人大制定統(tǒng)一的商事登記法，為行政登記設(shè)定明確、清晰的邊界，才能避免行政權(quán)力的濫用；同時(shí)，也只有如此，才能夠真正保障經(jīng)營自由權(quán)，落實(shí)商事登記的服務(wù)理念，實(shí)現(xiàn)登記公權(quán)與營業(yè)私權(quán)之間的平衡。（2）制定《商法通則》。我國現(xiàn)代商事登記制度帶有強(qiáng)烈的公法色彩，難以與作為私法的《民法典》有效銜接，例如，私法追求主體平等，公法體現(xiàn)管理與被管理的不平等關(guān)系；行政立法以懲戒手段懲罰違法行為，不提供受損第三人的權(quán)利救濟(jì)，《民法典》也缺乏相應(yīng)規(guī)定，這種《民法典》與商事登記制度不協(xié)調(diào)的情形，可以通過在《商法通則》中設(shè)置商事登記一般規(guī)定的方式解決。

上述兩種意見，無論是在《商法通則》中設(shè)計(jì)商事登記的一般規(guī)定，還是制定統(tǒng)一的《商事登記法》，均關(guān)注到了以行政法規(guī)為核心的立法體系無法規(guī)范涉及商事登記的私法關(guān)系的問題，希望通過更高一級(jí)的立法，彌補(bǔ)商事登記制度中私法秩序的不足?！渡谭ㄍ▌t》的制定因涉及理論基礎(chǔ)、民商合一的立法體系的協(xié)調(diào)及商法的特殊性等諸多問題，目前也僅限于學(xué)界討論。比較理想的方案是選擇由人大制定超越公法與私法、民商法與行政法的界分樊籬的《商事登記法》，統(tǒng)一調(diào)整涉及商事登記的事項(xiàng)。這種立法模式除了不影響我國現(xiàn)行立法體系，且具備《條例》積累的立法經(jīng)驗(yàn)外，還有近幾年興起的“領(lǐng)域法學(xué)”觀點(diǎn)的支持。

針對(duì)復(fù)雜的、交叉的實(shí)踐問題，法學(xué)界提出了“領(lǐng)域法學(xué)”的研究范式，“領(lǐng)域法學(xué)關(guān)注的是問題發(fā)生以后，首要任務(wù)是將具體問題可能涉及的法律規(guī)范（無論是哪個(gè)部門的法律規(guī)范）及其價(jià)值指向進(jìn)行技術(shù)和法理上的整合，這些能夠解決問題的法律規(guī)范及其背后價(jià)值蘊(yùn)涵所形成的集合就是領(lǐng)域法”。簡(jiǎn)言之，領(lǐng)域法就是調(diào)整某個(gè)特定領(lǐng)域社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是按照法律調(diào)整的對(duì)象和客體進(jìn)行綜合概括的法規(guī)則集群。雖然筆者認(rèn)為商事登記的本質(zhì)屬性是私法，但是不可否認(rèn)的是涉及商事登記的具體法律規(guī)范，實(shí)際上跨越商法、行政法兩大部門法，其功能、效力不能簡(jiǎn)單地以私法或公法加以界定。以登記效力為例，行政法學(xué)界一直在爭(zhēng)論商事登記的性質(zhì)究竟是行政確認(rèn)還是行政許可，《條例》第十九條規(guī)定，登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)材料經(jīng)過形式審查，對(duì)符合條件的予以確認(rèn)并登記。據(jù)此，之前的爭(zhēng)論終于可以塵埃落定了，即商事登記通過國家公權(quán)力對(duì)民事主體創(chuàng)設(shè)市場(chǎng)主體的行為進(jìn)行確認(rèn)的法律行為。因而登記所產(chǎn)生的法律效果包括原因行為和登記行為兩個(gè)層次，前者基于當(dāng)事人的意思自治而創(chuàng)設(shè)市場(chǎng)主體并進(jìn)入國家制度層面，后者則是基于登記機(jī)關(guān)的行為產(chǎn)生確認(rèn)和保障的效力，兩種效力具有共存性。將具有綜合性、復(fù)雜性，且相互勾連的事項(xiàng)，遵循部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)分別調(diào)整，不可避免會(huì)產(chǎn)生遺漏、齟齬現(xiàn)象，因而超越私法與公法的二元思維及部門法的劃分壁壘，由人大統(tǒng)一立法，才是解決商事登記中的私法秩序與公法秩序之間平衡關(guān)系的最佳選擇。

（二）強(qiáng)制登記模式限制了自然人的營業(yè)自由，應(yīng)以登記豁免彌補(bǔ)其不足

《民法典》第54 條將個(gè)體工商戶界定為“依法登記”，《條例》第2 條將個(gè)體工商戶納入登記主體的范疇，個(gè)體工商戶必須登記才能獲得經(jīng)營資格。不過，2011 年實(shí)施的《個(gè)體工商戶條例》第29條提到“無固定經(jīng)營場(chǎng)所”的攤販，由省級(jí)政府制定管理辦法，為流動(dòng)攤販的登記豁免問題預(yù)留了空間。2017年發(fā)布的《無證無照經(jīng)營查處辦法》第3 條、2019 年的《電子商務(wù)法》第10 條均規(guī)定了無須登記的情形，綜合兩個(gè)立法中無須登記的情形有：（1）在指定的時(shí)間和場(chǎng)所銷售農(nóng)副產(chǎn)品、日常生活用品；（2）個(gè)人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品、家庭手工業(yè)產(chǎn)品；（3）其他依法無須商事登記的情形。按照現(xiàn)行的商事登記制度，絕大多數(shù)自然人經(jīng)營者須經(jīng)登記才能取得經(jīng)營資格從事營業(yè)，否則就是無照經(jīng)營而面臨被取締的風(fēng)險(xiǎn)。如果嚴(yán)格執(zhí)行此類規(guī)定，大量個(gè)體攤販、個(gè)體電商處于非法狀態(tài)。

在商法理論上，依據(jù)是否具備規(guī)范的組織形式，將市場(chǎng)主體分為商個(gè)人和商事組織。在“二元論”下，商個(gè)人是純粹自然人營業(yè)形態(tài)，包括個(gè)體工商戶、部分農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個(gè)體攤販、個(gè)體電商等；也被稱為自然人經(jīng)營者，是民事主體從事了商事經(jīng)營活動(dòng)而成為市場(chǎng)主體。關(guān)于自然人從事經(jīng)營活動(dòng)的登記問題，大陸法系有豁免登記的立法例，《德國商法典》第1—3 條規(guī)定了免予登記商人和可自由登記的任意商人?！兑獯罄穹ǖ洹返?202 條規(guī)定小企業(yè)主不必登記?！度毡旧谭ǖ洹返? 條規(guī)定小規(guī)模商人不需登記。英美法系沒有商事登記制度，包括公司在內(nèi)的市場(chǎng)主體是否登記由當(dāng)事人自由選擇，但不進(jìn)行公司登記的交易后果由行為人承擔(dān)。舉重以明輕，既然規(guī)模比較大的公司的登記由當(dāng)事人自由選擇，那么，小規(guī)模的自然人經(jīng)營者也就不必強(qiáng)行登記了。

小規(guī)模的商個(gè)人在比較法上之所以免予商事登記，其理由在于尊重和保護(hù)自然人的營業(yè)自由?！靶猩虣?quán)是商主體與生俱來的絕對(duì)權(quán)利，無須得到其他任何人的許可，商事登記是當(dāng)事人意思自治的邏輯結(jié)果?！薄盃I業(yè)自由權(quán)被視為自然人實(shí)現(xiàn)自身發(fā)展和生存的基本保障，與占道經(jīng)營和隨意擺攤給城市管理帶來的不利相比，營業(yè)自由更為重要?！贝送?，就電商而言，很多經(jīng)營虛擬商品的電商并不需要實(shí)體店鋪，其交易具有隱蔽性的特點(diǎn)，即使登記了，后續(xù)管理也存在諸多困難。在我國，個(gè)體工商戶、攤販和電商數(shù)量巨大，截至2021年7月31日，我國個(gè)體工商戶超過9800萬戶。規(guī)模如此龐大的自然人經(jīng)營者，使其合法化不但關(guān)涉營業(yè)自由的法理，更是引導(dǎo)、鼓勵(lì)大眾創(chuàng)業(yè)、發(fā)展經(jīng)濟(jì)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要。現(xiàn)行立法中強(qiáng)制登記的范圍過于寬泛，缺乏靈活性，不但增加了商事經(jīng)營活動(dòng)的事前成本，束縛了市場(chǎng)主體的發(fā)展，也增加了行政管理成本。與國家立法相比，《廣東省商事登記條例》（2015）第65條、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事登記若干規(guī)定》（2021年）第13條規(guī)定的登記豁免的主體范圍比較廣泛一些，深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法突破了國家立法“個(gè)體工商戶須登記”的規(guī)定，豁免登記的經(jīng)營主體的范圍大于廣東省的規(guī)定。在自然人經(jīng)營者方面，地方立法先行一步，突破了強(qiáng)制登記模式。

非常明顯，我國目前立法要求絕大多數(shù)自然人經(jīng)營者必須登記才能營業(yè)的強(qiáng)制主義模式應(yīng)當(dāng)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要適時(shí)調(diào)整，擴(kuò)大豁免登記的市場(chǎng)主體的范圍。對(duì)于免予登記的商個(gè)人的范圍問題，學(xué)界一直未曾達(dá)成一致，分別有兩類、四類，甚至八類的觀點(diǎn)，綜合各種觀點(diǎn)及比較法上的經(jīng)驗(yàn)，豁免登記的自然人經(jīng)營者的范圍應(yīng)當(dāng)參考以下幾個(gè)因素：第一，經(jīng)營規(guī)模小，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)結(jié)合稅收法加以確定。第二，經(jīng)營活動(dòng)的非連續(xù)性、非固定性，比如流動(dòng)攤販、臨時(shí)經(jīng)營者。第三，特殊領(lǐng)域，比如家庭農(nóng)林牧漁業(yè)者等。

（三）過于廣泛的法定登記事項(xiàng)忽視了意思自治，應(yīng)權(quán)衡多種因素謹(jǐn)慎設(shè)定

《條例》第8條規(guī)定了一般登記事項(xiàng)，第9條規(guī)定了備案事項(xiàng)，兩個(gè)條款一共列舉了20 個(gè)事項(xiàng)需要登記，名稱、主體類型、經(jīng)營范圍、住所、注冊(cè)資本、法定代表人或負(fù)責(zé)人等事項(xiàng)屬于所有市場(chǎng)主體必須登記的事項(xiàng)。《條例》規(guī)定的法定登記事項(xiàng)具有以下特點(diǎn)：第一，法定登記事項(xiàng)的范圍相當(dāng)廣泛。第二，一般登記事項(xiàng)和備案登記事項(xiàng)的效力不清晰。第三，為了實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一立法的目的，將適用于所有市場(chǎng)主體的登記事項(xiàng)和適用不同主體的登記事項(xiàng)混合規(guī)定?？梢姡稐l例》關(guān)于登記事項(xiàng)的規(guī)定反映了保障交易安全和市場(chǎng)秩序的價(jià)值取向。交易安全固然值得關(guān)注，不過，在不危及交易安全的情況下，當(dāng)事人的意思自治、營業(yè)自由也應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍?/p>

以“經(jīng)營范圍”為例加以說明。在日漸興盛的營業(yè)自由理論下，原則上，市場(chǎng)主體的經(jīng)營范圍不應(yīng)受到限制，但涉及法律法規(guī)禁止、限制的事項(xiàng)除外。同時(shí)，隨著越權(quán)理論的日趨沒落，超越經(jīng)營范圍的交易行為大多有效。因而，登記公示經(jīng)營范圍的作用僅在于向市場(chǎng)宣示市場(chǎng)主體擅長的經(jīng)營領(lǐng)域而已。此外，比較法上，經(jīng)營范圍也不是普遍的必要登記事項(xiàng)，例如，民商合一的《瑞士債法典》第554條關(guān)于無限公司的應(yīng)登記事項(xiàng)中也沒有“經(jīng)營范圍”的規(guī)定。另外，公司的應(yīng)登記事項(xiàng)中包括“經(jīng)營范圍”，但是，因“經(jīng)營范圍”在公共機(jī)構(gòu)存檔并不構(gòu)成“推定性通知”，因此，公司章程中的公司目的條款只具有在公司內(nèi)部為某些請(qǐng)求權(quán)提供權(quán)利基礎(chǔ)的作用。除《條例》外，我國《公司法》第12 條規(guī)定公司的經(jīng)營范圍由章程規(guī)定，并依法進(jìn)行登記。對(duì)此，有學(xué)者指出，我國立法對(duì)公司經(jīng)營范圍的限制性政策限制了公司應(yīng)市場(chǎng)變化而及時(shí)調(diào)整經(jīng)營范圍的靈活性，現(xiàn)代法律大多已經(jīng)完全放棄了對(duì)經(jīng)營范圍的直接限制，除非公司自己愿意設(shè)定限制。退而言之，即使公司的經(jīng)營范圍應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶等個(gè)人經(jīng)營者的經(jīng)營范圍也無一定強(qiáng)制登記的必要，因?yàn)檫@些市場(chǎng)主體的對(duì)外債務(wù)由投資人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

既然將“經(jīng)營范圍”作為法定登記事項(xiàng)尚有商榷余地，并非絕對(duì)、普遍地適用于一切市場(chǎng)主體，那么就有必要重新考量《條例》規(guī)定的20個(gè)登記事項(xiàng)是否均應(yīng)作為必要事項(xiàng)。考量的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是意思自治和商事登記的核心功能。尊重當(dāng)事人的營業(yè)自由，法定必要登記事項(xiàng)的數(shù)量減少，意味著登記效率的提高；而商事登記的核心功能是公示市場(chǎng)主體的經(jīng)營信息，必要登記事項(xiàng)增加，意味著交易的安全越有保障。二者對(duì)交易效率和市場(chǎng)秩序的作用各有千秋，進(jìn)行綜合判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先考慮市場(chǎng)秩序，能夠?qū)灰装踩a(chǎn)生直接影響的事項(xiàng)可以列為必要登記事項(xiàng)；否則，根據(jù)市場(chǎng)主體的意思自治，列為任意登記事項(xiàng)，一旦登記即產(chǎn)生對(duì)抗效力。此外，還須針對(duì)不同的市場(chǎng)主體設(shè)定不同的登記事項(xiàng)的范圍。

五、結(jié)語

我國的商事登記制度中始終有國家公權(quán)的影子，2013 年之前的立法中國家管理和行政管制的色彩非常濃厚。2013年公司資本制度改革后，登記機(jī)關(guān)任意行使權(quán)力的空間逐漸被限縮，《條例》的出臺(tái)和部分地方立法打破了行政管制一統(tǒng)天下的局面，國家公權(quán)逐漸退居次要地位，意思自治、營業(yè)自由、商事效率的私法理念融入商事登記立法中，逐漸回歸商事登記制度的確認(rèn)市場(chǎng)主體資格和公示經(jīng)營信息的本質(zhì)功能，由此開啟了我國商事登記制度的嶄新發(fā)展階段。由于各種因素的制約，行政干預(yù)和政府管制的思維對(duì)商事登記制度的影響不可能在短時(shí)間之內(nèi)完全消失，但是，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、法治國家建設(shè)工作的深入，未來商事登記制度改革與完善所遵循的價(jià)值導(dǎo)向是明確的，那就是保護(hù)公民從事商事活動(dòng)、增加財(cái)富的經(jīng)營自由，以此為宗旨，完善各項(xiàng)具體規(guī)則的修改與完善。