我國商事登記制度改革中私法與公法秩序的博弈

□黃曉林

（山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590）

為了推動營商環(huán)境的法治建設，國務院于2021年4月通過了《中華人民共和國市場主體登記管理條例》（以下簡稱“《條例》”），該《條例》宣示了我國商事登記制度改革的階段性成果，是改革開放以來商事登記改革成熟經驗的總結與法律化。以市場主體的準入和退出為核心的商事登記制度是市場經濟的基礎法律制度，其發(fā)展和變革與市場經濟的發(fā)展休戚相關，在市場經濟迅速發(fā)展、新的經營模式層出不窮、信息技術日新月異的形勢下，商事登記規(guī)則必然隨之實時更新，以應對不斷出現(xiàn)的新情形、新問題。商事登記的本源功能及我國商事登記的發(fā)展歷程證明，在變動不居的具體的登記規(guī)則背后，隱藏著始終如一支撐商事登記制度整體發(fā)展的理念脈絡?！稐l例》的出臺并不代表商事登記制度改革的結束，而是轉折點。站在商事登記制度發(fā)展的嶄新起點上，回溯過去，檢視當下，尋找現(xiàn)代經濟與技術語境下導引商事登記制度發(fā)展方向的脈絡，指導和引領商事登記制度進一步發(fā)展與完善。

一、我國商事登記制度發(fā)展脈絡縱覽

自新中國成立至《條例》頒布，以“商事登記制度改革”為線索，我國的商事登記制度的發(fā)展大致可以分為三個階段：

第一階段，改革之前（1950 年—1978 年）。從新中國成立到改革開放這段時期，行政主管部門開展了一些企業(yè)登記管理活動，不過相應的法規(guī)政策及企業(yè)登記活動的目的在于實現(xiàn)社會主義改造和計劃經濟的特定目的。這一時期，行政權力介入一切經濟活動，強調國家干預和行政審批，企業(yè)不享有經營自主權，依行政指令開展生產經營活動，商事登記的目的、價值導向均與市場經濟條件下的登記制度相去甚遠。

第二階段，改革初期（1978 年—2013 年）。我國目前的商事登記制度應當溯源至改革開放之后，始于計劃經濟體制改革。這一時期，為了適應不斷發(fā)展變化的市場經濟活動，頒布了一系列的商事登記法律法規(guī)，諸如《中外合資經營企業(yè)登記管理辦法》《城鄉(xiāng)個體工商戶管理條例》《企業(yè)法人登記管理條例》《合伙企業(yè)登記管理辦法》等，建立了針對不同市場主體的、分散式的商事登記制度體系，市場主體的原則由單一的審批核準轉變?yōu)楹藴逝c準則并存，登記管轄、登記程序、監(jiān)管制度以及與之配套的執(zhí)法體制得以健全和發(fā)展。這一時期雖然放松了行政公權對經濟的全面管制，但商事登記制度受計劃經濟時期政府管制經濟、管理社會的思維的影響，工商登記機關在具體的登記事務中踐行國家干預經濟的行政管理理念，通過以國家公權力控制公民私權利的方式，實現(xiàn)經濟秩序的穩(wěn)定和市場安全，公法色彩濃厚。

第三階段，改革深化期（2013 年至今）。面對迅速發(fā)展的、復雜的市場經濟，政府職能從管理向服務轉變。在商事登記領域，以公司注冊資本登記改革為契機，國務院相繼頒布了多份政策文件，分別涉及注冊資本登記、企業(yè)信息公示、三證合一登記、先照后證等事項，直至2021 年的《條例》，推行了一系列改革措施，諸如注冊資本登記、先照后證、五證合一、年報公示等，目的在于提高登記的便利性，減少登記障礙，釋放市場經濟活力。這一時期，隨著政府職能向服務型政府的轉變，管制思維在商事登記領域逐漸淡化，社會主體行使經濟權利、增長財富的需求受到關注與保護。

透過幾十年的商事登記實踐及立法的發(fā)展可以看出，市場經濟發(fā)展、政府職能轉變、世界銀行營商環(huán)境評估等諸多因素具體的商事登記規(guī)則中隨處可見，成為商事登記制度改革的助推力量。雖然推動商事登記制度改革的因素看似繁多，但從法學的角度仍可以尋到一條自始至終、一以貫之的脈絡。這條脈絡在2013年公司注冊資本改革之前隱而未現(xiàn)，2013年之后，隨著國務院各種商事登記改革文件的出臺和地方改革試點的展開，迅速浮出水面，商事登記制度的基本理念、原則、規(guī)則等也隨之華麗變身。這條脈絡呈現(xiàn)“一體兩面”的特點：表面上，登記改革的宗旨在于提升登記機關的服務效率與登記便利化，立足于公法秩序的改造；實際上，隨著行政管制色彩的逐漸淡化，意思自治和商事效率的民商法理念“潤物細無聲”地融入改革實踐中。公法秩序與私法秩序之間相互博弈的暗流涌動，或隱或現(xiàn)于修改的法律條文和改革實踐之中，筆者將其簡稱為“私進公退”。

二、“私進公退”在商事登記制度改革中的呈現(xiàn)

在我國的政府管理語境下，商事登記制度的改革歷程其實就是營業(yè)私權與行政公權的博弈，二者呈現(xiàn)出此消彼長的關系。行政機關公權力的限縮必然伴隨著當事人私權的擴張。當然，二者之間的此消彼長并不必然表現(xiàn)為一一對應關系，一項公權力受到限制不會直接對應一項私權的尊重。“私進公退”在商事登記制度改革中的表現(xiàn)是整體性、體系性的，私法理念的尊重必然導致公法秩序的限縮；反之，公權的弱化也必然伴隨私權的強化。礙于篇幅，在眾多的“私進公退”的實例中略擇一二加以說明。

（一）尊重意思自治，釋放市場主體更多的自由空間

意思自治又稱為私法自治，指的是當事人在法律規(guī)定的范圍內享有廣泛的行為自由。營業(yè)自由是私法自治精神在商法中的體現(xiàn)，也是商法自產生以來一貫的價值追求。包括平等地享有營業(yè)機會的自由、營業(yè)進入與退出的自由、獲得營業(yè)資格的自由、自主決定營業(yè)事務的自由、選擇營業(yè)領域的自由、自主管理經營決策的自由、自主選擇營業(yè)方式的自由……商事登記制度改革中，雖然國家發(fā)布的規(guī)范文件并未旗幟鮮明地表達對營業(yè)自由的尊重和保護，但是，修改的內容、增設的制度中隱含了對意思自治和營業(yè)自由的尊重。

1.放寬注冊資本（出資額）的登記標準，市場主體對涉及資本（出資額）的事項擁有廣泛的自由。在各類市場主體中，公司的注冊資本登記條件一直受到嚴格限制。2013 年《公司法》作出修改，將資本實繳制改為認繳制，并且取消了貨幣資本的比例限制，目的在于放低公司成立門檻，鼓勵投資創(chuàng)業(yè)。隨之，2014年國務院發(fā)布《注冊資本登記制度改革方案》，簡化了注冊資本登記制度，不再對股份有限公司、有限責任公司的最低注冊資本設定限額，股東在公司設立時初次出資的比例、股東實際繳納出資的時限以及貨幣所占注冊資本的比例等規(guī)定均被取消。注冊資本金額、股東個人的出資金額、出資方式、出資期限等均屬于公司章程自治的范疇。誠然，注冊資本登記改革是為了回應《公司法》的相應修改，但改革的結果卻是釋放了投資人和公司的意思自治，除了一些特殊領域外，市場主體可以自由決定出資事項，淋漓盡致地詮釋了私法自治精神。

2.設置簡易注銷登記，提高市場主體退出市場的效率?！耙砸话阕N程序為核心的傳統(tǒng)注銷制度在價值取向上表現(xiàn)出向交易安全傾斜而基本忽略效率價值，所需審批和核準的內容繁多?！庇谑牵?015 年國家工商行政管理總局先后批準上海市、浙江省、廣東省、天津市等地試點簡易注銷登記改革，2017年3月在全國范圍內全面實行簡易注銷登記改革。《條例》總結多年試點改革經驗，設置了簡易注銷登記，符合第33 條規(guī)定條件的市場主體可以不經過清算程序而辦理注銷，退出市場。同時，全體投資人應當對相關情況做出書面承諾，并在企業(yè)信息系統(tǒng)公示。與一般注銷程序相比，簡易注銷程序省略了清算程序，使市場主體退出市場節(jié)約了成本和時間。表面上，設置簡易注銷登記的初衷是為了節(jié)約市場主體退出市場的成本，但該制度的創(chuàng)設邏輯卻是意思自治原則。首先，符合法定條件的市場主體可以自由選擇簡易注銷或傳統(tǒng)的一般注銷；其次，如果選擇簡易注銷，就需要全體投資人對債務處理情況做出書面承諾，承擔意思自治的法律效果。換言之，簡易注銷程序增加了市場主體依意思自治退出市場的機會，是營業(yè)自由得以尊重的體現(xiàn)之一。

3.設置歇業(yè)登記制度，賦予市場主體自主決定生死存亡的權利。在我國傳統(tǒng)的商事理念中，企業(yè)的持續(xù)營業(yè)是經營目標實現(xiàn)的保障，通常情況是半年以上未從事經營活動的企業(yè)應當被清理出市場。的確，如果登記公示了卻不開展經營活動的公司、企業(yè)數量龐大的話，就會對市場秩序造成不良影響。然而，不問市場主體不開展經營活動的原因而一律粗暴地強制退出市場的做法，既未考慮復雜的社會經濟環(huán)境，也與經營自由精神相悖。例如，新冠肺炎疫情、金融危機等影響經營的客觀環(huán)境發(fā)生變化，導致公司、企業(yè)暫時性經營困難，不利因素消失后可能重新煥發(fā)生機。針對這樣的市場主體，與其遵循“清算—注銷—再設立”的耗時費力程序，不如將“生死大權”交由市場主體自己決定，依照其意思自治，或者選擇注銷登記而退出市場，或者保持市場主體資格的短暫歇業(yè)，進行暫時性休整，待不利因素消失后重新營業(yè)，免除“清算—注銷—再設立”的煩瑣與成本?！稐l例》第30 條規(guī)定“因自然災害、事故災難、公共衛(wèi)生事件、社會安全事件等原因造成經營困難的，市場主體可以自主決定在一定時期內歇業(yè)”。歇業(yè)制度在尊重市場主體意思自治、經營自由的基礎上，維護了企業(yè)持續(xù)經營和市場秩序的穩(wěn)定。

（二）追求商事效率，放寬行政管治

效率在商事交易中處于極其重要的地位，是商法的基本理念之一，商事立法與司法中應強化注重效率的理念，盡量使商事交易當事人的正當利益不因過于煩瑣的程序而受到不當減損。商事登記對效率價值追求的表現(xiàn)之一是其對市場主體開展營利性經營活動并追求營利效率的一種配合和響應，德國1998 年商法典改革后對登記程序的簡化則可謂這種響應的例證。此外，“開辦企業(yè)”作為世界銀行營商環(huán)境評估指標中的第一項，其考核因素為“官方的正式要求或按照實踐要求所要辦理的程序、完成這類程序所需要的時間和資金、最低的實繳資本”。世界銀行評估指標更為注重營商環(huán)境的便捷性、效率以及公正性。商事登記是開辦企業(yè)的關鍵環(huán)節(jié)，我國與世界銀行營商環(huán)境的指標體系進行比照，在市場主體的設立、變更以及從市場中退出等環(huán)節(jié)均進行了改革，目的就是減少登記費用，壓縮審批環(huán)節(jié)，提高登記效率，使商事登記規(guī)范能夠以較低的制度實施成本達到較高的實施效果，減少商事活動的制度障礙，從而提高市場經濟活動的整體交易效率。

1.整合、統(tǒng)一分散的商事登記規(guī)范。我國的商事登記規(guī)范是隨著改革開放的推進循序漸進而形成的，先后頒布了涉及企業(yè)、公司、合伙企業(yè)等不同市場主體的法律，與這些市場主體的法律相應，制定了不同的登記法規(guī)，形成了一類主體一個登記立法、一類事項一個登記立法的分散立法模式。隨著市場經濟的深入發(fā)展，分散的立法模式逐漸顯現(xiàn)出了制度重疊、沖突的缺陷，削弱了登記效率，成為優(yōu)化營商環(huán)境的制度障礙。近些年來，制定統(tǒng)一的商事登記立法的呼聲一直很高，雖然商事登記依據登記主體或登記事項的不同，可以劃分為各種類別，但卻具有共同之處，這些相同的特質為不同種類的商事登記提供了匯聚成統(tǒng)一立法的基礎?；诂F(xiàn)實需要和學理論證，國務院將適用不同市場主體的各類立法統(tǒng)合為《條例》，公司、企業(yè)法人、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、農民專業(yè)合作社等市場主體的登記事項由《條例》統(tǒng)一調整，減少因登記規(guī)則重疊、沖突而給執(zhí)法造成的不便，使登記程序、條件更加明確清晰，提高商事登記效率。

2.簡化登記程序，放寬諸多限制。2013 年之前的商事登記制度因秉持“嚴進寬管”的精神，設置了煩瑣的準入程序。2013年十八屆二中全會提出改革工商登記制度后，逐漸出臺了一些“寬進嚴管”的措施，最為亮點的改革是“先照后證”“多證合一”。2014 年6 月國務院將工商登記改為“先照后證”，2015年、2016年國務院辦公廳發(fā)布文件，將營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、稅務登記證、社會保險登記證、統(tǒng)計登記證等五證合一，一次申請商事登記部門核發(fā)一個營業(yè)執(zhí)照即可。除此之外，《條例》還采取了其他簡化市場準入和退出程序的措施，例如，登記時限縮短為3個工作日、共享政務信息、明確登記機關僅對申請材料進行形式審查、增加電子營業(yè)執(zhí)照、網上辦理等一系列措施。這些措施一方面限制了主管機關的公權力，另一方面利用電子技術，旨在提高行政服務效率和登記便利度，減少商事活動的制度性障礙。

三、“私進公退”的演化邏輯及法理基礎

我國商事登記制度改革中所呈現(xiàn)出的尊重當事人意思自治、注重商事效率的私法理念，就我國商事登記制度的發(fā)展歷程來看，可稱為“改革”，但是，就商事登記制度的本源與本質功能而言，應當稱其為“回歸”，從行政管制的公法性回歸營業(yè)自由、商事效率的私法性。

（一）商事登記功能追本溯源

學界一般認為商事登記濫觴于古羅馬時期。當時的店鋪必須掛有牌號，用于顯示店鋪的經營狀況。13世紀之后，地中海地區(qū)的商業(yè)蓬勃發(fā)展，逐漸形成了以商人行會自治法為基礎的商業(yè)登記制度，商人必須將名稱、營商招牌、使用人等信息記錄在行會的名簿中。早期的商事登記制度是商人為了區(qū)別于非商人而在商人組織內產生的自發(fā)性制度，目的是保護商人行會名簿中登記的具備商人資格的主體。后來，行會名簿逐漸具有了公示商人營業(yè)狀況的公示作用，從而保護交易第三人，從這一刻起，才有必要將商事登記納入國家管理的范疇，對企業(yè)的設立進行適度的干預或監(jiān)管，于是國家權力開始進入商事登記領域，自由設立企業(yè)的權利受到一定程度的限制。

即便如此，確認商人的主體資格和向社會公示商人的相關信息的職能一脈相承，并未因國家公權的介入而有所改變。甚至在現(xiàn)代社會中，商事登記制度的公示作用比以前更為突出。根據現(xiàn)代信息經濟學的理論，信息不對稱是導致市場缺陷的根本原因……政府的任務是減輕信息不對稱以及促進信息生產。就此而言，商事登記制度成為市場主體迅速搜集具有公信力的交易信息的有力途徑，從而減少或避免因交易信息不對稱而導致的風險。

（二）公共管理理論中政府服務理念

目前，針對國家政府治理的熱點理論主要有國內的服務型政府理論、西方的新公共管理理論以及新公共服務理論?！胺招驼笔俏覈谋就粮拍?，相對的概念是“管制型政府”，該理論言說繁多，分別從不同的角度切入進行研究，見仁見智，尚處于發(fā)展完善之中。例如，有觀點從服務型政府建構目標的角度，將其界定為“在公民本位、社會本位理念指導下，在整個社會民主秩序框架下，通過法定程序，按照公民意志組建起來的以公民服務為宗旨并承擔服務責任的政府”。

“新公共管理”和“新公共服務”是西方最具影響力的前沿理論。“新公共管理”主張政府具有“掌舵”和“劃槳”兩方面的角色，分別是制定政策和提供公共服務，主要職能是“掌舵”，對社會進行綜合性決策和整體性協(xié)調。政府將顧客作為服務對象，并以追求顧客滿意為自身目標。“新公共服務”理論則是對“新公共管理”理論的批判和反思，該理論也主張政府提供公共服務的角色，但認為政府的“掌舵”職能不適合現(xiàn)代復雜多變的社會生活，并且“掌舵”職能可能會導致政府權力侵害公民的權利；政府服務的對象不是“顧客”，而是“公民”，政府的職能由控制轉為議程安排，把相關主體召集起來，提供各種便利條件，以推動各方協(xié)調解決問題。

盡管三種理論在價值取向、理論基礎、制度安排等方面存在諸多不同，但三者均主張政府的服務職能及對公民權利的尊重，并致力于提高政府服務能力。在這一點上，與強調管制的統(tǒng)治型政府、管理型政府有著根本的不同。受公共管理理論的影響，現(xiàn)代商事登記制度逐步轉變?yōu)閲依霉卜諜C構為市場參與者提供相關信息的服務平臺，其實質是在社會、經濟關系日趨復雜的現(xiàn)代社會，弱化國家公權力干預市場經濟的功能，同時強化對市場主體私權利的保護。

（三）商事登記的本質屬性

關于商事登記的本質屬性有公法說、私法說和公私法混合說。公法說認為國家公權力介入了商事活動，因而商事登記屬于行政法律行為，登記機關與申請人之間并不是平等的法律關系，應列入公法范疇。私法說的理論基礎是意思自治。商事登記是對市場主體的依營業(yè)自由理論享有的市場主體資格的確認和公示，盡管有國家機關的參與，但是，它的本質是私法的范疇，此項制度的設立是為了解決私法主體的意愿問題。公私法混合說認為，國家利用公權力干預商事活動，致使商事登記本質上是一種帶有公法性質的行為，但是，畢竟商事登記法是建立在商主體法基礎之上的，因而不能否認其仍然具有明顯的私法屬性。

筆者認為商事登記本質上屬于私法范疇，理由有四：（1）商事登記源于當事人創(chuàng)設市場主體資格的自治意思。登記程序的啟動取決于當事人的自由意志及申請行為，國家權力不能左右私人的自由意志。“行商權是商主體與生俱來的絕對權利，無須得到其他任何人的許可，商事登記是當事人意思自治的邏輯結果，登記機關僅僅是消極的程序提供者而非整個程序的積極主導者?！保?）當事人對登記的內容享有自由決定權。從事商事活動的行業(yè)、經營范圍、期限、地址、從業(yè)人員、注冊資本等諸多事項，均由市場主體自行決定，體現(xiàn)了意思自治的私法屬性，而這種私法屬性應當是商事登記的基本性質。（3）登記機關在登記程序中處于從屬的消極地位，在當事人意思主導之下，提供確認市場主體資格的程序，為登記信息的權威性背書。與當事人的意思自治相比，登記機關并不是商事登記的主導者，僅居于被動的從屬地位。這一點也與公私法的劃分目的相一致，“公法與私法的劃分始于古羅馬法，其目的在于通過二者的劃分，阻隔權力的猖獗與濫用，保護私人平等和意思自治”。（4）商事登記在大陸法系屬于商法中的市場主體制度的組成部分，而商法本質上是尊重意思自治的私法。德國、日本、韓國的《商法典》中均有關于商事登記的規(guī)定。

四、我國商事登記制度改革中私法理念的不足及補正

無論是商事登記的私法屬性，還是現(xiàn)代社會中政府角色由控制者轉為服務者的公共管理理論，均蘊含了這樣一個理念：商事登記的本質功能與價值在于尊重和保護商事活動參與者的以意思自治為基礎的營業(yè)自由，登記機關的職能在于提供保障商事交易便捷與安全的服務。我國2013年之后的商事登記制度改革中，這一理念的引導作用更為顯著。隨著“放管服”改革的深入、電子信息技術的迅速發(fā)展以及世界銀行營商環(huán)境評估活動的推進，提高政務的服務能力，保障和促進交易效率的商法理念在商事登記制度中的實現(xiàn)指日可期。然而，因歷史傳統(tǒng)和計劃經濟時代的政府管治思維的慣性不可能短期內消失殆盡，尊重和保護當事人意思自治的私法秩序的確立工作道長且阻。

（一）以行政立法為核心的商事登記制度無法調整私法關系，需選擇跨越公私法界限的立法模式

我國商事登記的立法體系結構為“民法典→公司法→行政法規(guī)”?！睹穹ǖ洹返?3—65條概括規(guī)定了法人的住所登記、變更登記、登記公示、登記效力，第54 條規(guī)定了個體工商戶的依法登記；《公司法》第32條規(guī)定了股東登記；其余事項由大量行政法律規(guī)范調整。由此形成了以行政立法為核心的商事登記制度體系。目前的商事登記制度的改革重心放在登記行政的“放管服”方面，商事登記中涉及的諸如登記效力、登記錯誤的民事賠償等事項，以行政法規(guī)為中心的改革鞭長莫及。

針對現(xiàn)行立法模式存在的問題，學界提出了一些意見，比較集中的有兩種觀點。（1）由立法機關制定統(tǒng)一的商事登記法律?；谖覈姓嗔Ρ疚凰季S，行政權力的濫用與隨意擴展，成為制約商事登記制度職能與改革效果的重要因素，只有通過人大制定統(tǒng)一的商事登記法，為行政登記設定明確、清晰的邊界，才能避免行政權力的濫用；同時，也只有如此，才能夠真正保障經營自由權，落實商事登記的服務理念，實現(xiàn)登記公權與營業(yè)私權之間的平衡。（2）制定《商法通則》。我國現(xiàn)代商事登記制度帶有強烈的公法色彩，難以與作為私法的《民法典》有效銜接，例如，私法追求主體平等，公法體現(xiàn)管理與被管理的不平等關系；行政立法以懲戒手段懲罰違法行為，不提供受損第三人的權利救濟，《民法典》也缺乏相應規(guī)定，這種《民法典》與商事登記制度不協(xié)調的情形，可以通過在《商法通則》中設置商事登記一般規(guī)定的方式解決。

上述兩種意見，無論是在《商法通則》中設計商事登記的一般規(guī)定，還是制定統(tǒng)一的《商事登記法》，均關注到了以行政法規(guī)為核心的立法體系無法規(guī)范涉及商事登記的私法關系的問題，希望通過更高一級的立法，彌補商事登記制度中私法秩序的不足。《商法通則》的制定因涉及理論基礎、民商合一的立法體系的協(xié)調及商法的特殊性等諸多問題，目前也僅限于學界討論。比較理想的方案是選擇由人大制定超越公法與私法、民商法與行政法的界分樊籬的《商事登記法》，統(tǒng)一調整涉及商事登記的事項。這種立法模式除了不影響我國現(xiàn)行立法體系，且具備《條例》積累的立法經驗外，還有近幾年興起的“領域法學”觀點的支持。

針對復雜的、交叉的實踐問題，法學界提出了“領域法學”的研究范式，“領域法學關注的是問題發(fā)生以后，首要任務是將具體問題可能涉及的法律規(guī)范（無論是哪個部門的法律規(guī)范）及其價值指向進行技術和法理上的整合，這些能夠解決問題的法律規(guī)范及其背后價值蘊涵所形成的集合就是領域法”。簡言之，領域法就是調整某個特定領域社會關系的法律規(guī)范的總稱，是按照法律調整的對象和客體進行綜合概括的法規(guī)則集群。雖然筆者認為商事登記的本質屬性是私法，但是不可否認的是涉及商事登記的具體法律規(guī)范，實際上跨越商法、行政法兩大部門法，其功能、效力不能簡單地以私法或公法加以界定。以登記效力為例，行政法學界一直在爭論商事登記的性質究竟是行政確認還是行政許可，《條例》第十九條規(guī)定，登記機關對申請材料經過形式審查，對符合條件的予以確認并登記。據此，之前的爭論終于可以塵埃落定了，即商事登記通過國家公權力對民事主體創(chuàng)設市場主體的行為進行確認的法律行為。因而登記所產生的法律效果包括原因行為和登記行為兩個層次，前者基于當事人的意思自治而創(chuàng)設市場主體并進入國家制度層面，后者則是基于登記機關的行為產生確認和保障的效力，兩種效力具有共存性。將具有綜合性、復雜性，且相互勾連的事項，遵循部門法的劃分標準分別調整，不可避免會產生遺漏、齟齬現(xiàn)象，因而超越私法與公法的二元思維及部門法的劃分壁壘，由人大統(tǒng)一立法，才是解決商事登記中的私法秩序與公法秩序之間平衡關系的最佳選擇。

（二）強制登記模式限制了自然人的營業(yè)自由，應以登記豁免彌補其不足

《民法典》第54 條將個體工商戶界定為“依法登記”，《條例》第2 條將個體工商戶納入登記主體的范疇，個體工商戶必須登記才能獲得經營資格。不過，2011 年實施的《個體工商戶條例》第29條提到“無固定經營場所”的攤販，由省級政府制定管理辦法，為流動攤販的登記豁免問題預留了空間。2017年發(fā)布的《無證無照經營查處辦法》第3 條、2019 年的《電子商務法》第10 條均規(guī)定了無須登記的情形，綜合兩個立法中無須登記的情形有：（1）在指定的時間和場所銷售農副產品、日常生活用品；（2）個人銷售自產農副產品、家庭手工業(yè)產品；（3）其他依法無須商事登記的情形。按照現(xiàn)行的商事登記制度，絕大多數自然人經營者須經登記才能取得經營資格從事營業(yè)，否則就是無照經營而面臨被取締的風險。如果嚴格執(zhí)行此類規(guī)定，大量個體攤販、個體電商處于非法狀態(tài)。

在商法理論上，依據是否具備規(guī)范的組織形式，將市場主體分為商個人和商事組織。在“二元論”下，商個人是純粹自然人營業(yè)形態(tài)，包括個體工商戶、部分農村承包經營戶、個體攤販、個體電商等；也被稱為自然人經營者，是民事主體從事了商事經營活動而成為市場主體。關于自然人從事經營活動的登記問題，大陸法系有豁免登記的立法例，《德國商法典》第1—3 條規(guī)定了免予登記商人和可自由登記的任意商人?！兑獯罄穹ǖ洹返?202 條規(guī)定小企業(yè)主不必登記?！度毡旧谭ǖ洹返? 條規(guī)定小規(guī)模商人不需登記。英美法系沒有商事登記制度，包括公司在內的市場主體是否登記由當事人自由選擇，但不進行公司登記的交易后果由行為人承擔。舉重以明輕，既然規(guī)模比較大的公司的登記由當事人自由選擇，那么，小規(guī)模的自然人經營者也就不必強行登記了。

小規(guī)模的商個人在比較法上之所以免予商事登記，其理由在于尊重和保護自然人的營業(yè)自由?！靶猩虣嗍巧讨黧w與生俱來的絕對權利，無須得到其他任何人的許可，商事登記是當事人意思自治的邏輯結果。”“營業(yè)自由權被視為自然人實現(xiàn)自身發(fā)展和生存的基本保障，與占道經營和隨意擺攤給城市管理帶來的不利相比，營業(yè)自由更為重要。”此外，就電商而言，很多經營虛擬商品的電商并不需要實體店鋪，其交易具有隱蔽性的特點，即使登記了，后續(xù)管理也存在諸多困難。在我國，個體工商戶、攤販和電商數量巨大，截至2021年7月31日，我國個體工商戶超過9800萬戶。規(guī)模如此龐大的自然人經營者，使其合法化不但關涉營業(yè)自由的法理，更是引導、鼓勵大眾創(chuàng)業(yè)、發(fā)展經濟的社會現(xiàn)實需要?，F(xiàn)行立法中強制登記的范圍過于寬泛，缺乏靈活性，不但增加了商事經營活動的事前成本，束縛了市場主體的發(fā)展，也增加了行政管理成本。與國家立法相比，《廣東省商事登記條例》（2015）第65條、《深圳經濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》（2021年）第13條規(guī)定的登記豁免的主體范圍比較廣泛一些，深圳經濟特區(qū)的立法突破了國家立法“個體工商戶須登記”的規(guī)定，豁免登記的經營主體的范圍大于廣東省的規(guī)定。在自然人經營者方面，地方立法先行一步，突破了強制登記模式。

非常明顯，我國目前立法要求絕大多數自然人經營者必須登記才能營業(yè)的強制主義模式應當隨著社會經濟發(fā)展需要適時調整，擴大豁免登記的市場主體的范圍。對于免予登記的商個人的范圍問題，學界一直未曾達成一致，分別有兩類、四類，甚至八類的觀點，綜合各種觀點及比較法上的經驗，豁免登記的自然人經營者的范圍應當參考以下幾個因素：第一，經營規(guī)模小，其標準應當結合稅收法加以確定。第二，經營活動的非連續(xù)性、非固定性，比如流動攤販、臨時經營者。第三，特殊領域，比如家庭農林牧漁業(yè)者等。

（三）過于廣泛的法定登記事項忽視了意思自治，應權衡多種因素謹慎設定

《條例》第8條規(guī)定了一般登記事項，第9條規(guī)定了備案事項，兩個條款一共列舉了20 個事項需要登記，名稱、主體類型、經營范圍、住所、注冊資本、法定代表人或負責人等事項屬于所有市場主體必須登記的事項?！稐l例》規(guī)定的法定登記事項具有以下特點：第一，法定登記事項的范圍相當廣泛。第二，一般登記事項和備案登記事項的效力不清晰。第三，為了實現(xiàn)統(tǒng)一立法的目的，將適用于所有市場主體的登記事項和適用不同主體的登記事項混合規(guī)定?？梢?，《條例》關于登記事項的規(guī)定反映了保障交易安全和市場秩序的價值取向。交易安全固然值得關注，不過，在不危及交易安全的情況下，當事人的意思自治、營業(yè)自由也應當得到尊重。

以“經營范圍”為例加以說明。在日漸興盛的營業(yè)自由理論下，原則上，市場主體的經營范圍不應受到限制，但涉及法律法規(guī)禁止、限制的事項除外。同時，隨著越權理論的日趨沒落，超越經營范圍的交易行為大多有效。因而，登記公示經營范圍的作用僅在于向市場宣示市場主體擅長的經營領域而已。此外，比較法上，經營范圍也不是普遍的必要登記事項，例如，民商合一的《瑞士債法典》第554條關于無限公司的應登記事項中也沒有“經營范圍”的規(guī)定。另外，公司的應登記事項中包括“經營范圍”，但是，因“經營范圍”在公共機構存檔并不構成“推定性通知”，因此，公司章程中的公司目的條款只具有在公司內部為某些請求權提供權利基礎的作用。除《條例》外，我國《公司法》第12 條規(guī)定公司的經營范圍由章程規(guī)定，并依法進行登記。對此，有學者指出，我國立法對公司經營范圍的限制性政策限制了公司應市場變化而及時調整經營范圍的靈活性，現(xiàn)代法律大多已經完全放棄了對經營范圍的直接限制，除非公司自己愿意設定限制。退而言之，即使公司的經營范圍應當登記，合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、個體工商戶等個人經營者的經營范圍也無一定強制登記的必要，因為這些市場主體的對外債務由投資人承擔無限連帶責任。

既然將“經營范圍”作為法定登記事項尚有商榷余地，并非絕對、普遍地適用于一切市場主體，那么就有必要重新考量《條例》規(guī)定的20個登記事項是否均應作為必要事項?？剂康臉藴蕬斒且馑甲灾魏蜕淌碌怯浀暮诵墓δ?。尊重當事人的營業(yè)自由，法定必要登記事項的數量減少，意味著登記效率的提高；而商事登記的核心功能是公示市場主體的經營信息，必要登記事項增加，意味著交易的安全越有保障。二者對交易效率和市場秩序的作用各有千秋，進行綜合判斷時，應當首先考慮市場秩序，能夠對交易安全產生直接影響的事項可以列為必要登記事項；否則，根據市場主體的意思自治，列為任意登記事項，一旦登記即產生對抗效力。此外，還須針對不同的市場主體設定不同的登記事項的范圍。

五、結語

我國的商事登記制度中始終有國家公權的影子，2013 年之前的立法中國家管理和行政管制的色彩非常濃厚。2013年公司資本制度改革后，登記機關任意行使權力的空間逐漸被限縮，《條例》的出臺和部分地方立法打破了行政管制一統(tǒng)天下的局面，國家公權逐漸退居次要地位，意思自治、營業(yè)自由、商事效率的私法理念融入商事登記立法中，逐漸回歸商事登記制度的確認市場主體資格和公示經營信息的本質功能，由此開啟了我國商事登記制度的嶄新發(fā)展階段。由于各種因素的制約，行政干預和政府管制的思維對商事登記制度的影響不可能在短時間之內完全消失，但是，隨著市場經濟的發(fā)展、法治國家建設工作的深入，未來商事登記制度改革與完善所遵循的價值導向是明確的，那就是保護公民從事商事活動、增加財富的經營自由，以此為宗旨，完善各項具體規(guī)則的修改與完善。