“一帶一路”商事爭端解決機制的體系建構(gòu)與發(fā)展面向

文/楊博超 李丹

“一帶一路”經(jīng)貿(mào)合作與商事爭端解決

我國經(jīng)濟貿(mào)易總量的持續(xù)增加和商事爭端數(shù)量的上升，使得從法律角度應對商事爭端問題產(chǎn)生兩方面發(fā)展趨勢：一方面，對內(nèi)加快完善相關(guān)法律，提升治理效能；另一方面，積極批準或加入相關(guān)國際公約，并同時探索國際商事糾紛解決新模式。自2013年中國提出“一帶一路”倡議以來，“跨地域范圍內(nèi)改善區(qū)域合作和實現(xiàn)互通互聯(lián)”目標獲得越來越多的國家和國際組織認同，倡議框架下投資額度和經(jīng)濟貿(mào)易總額逐年上升，與此同時，涉及商業(yè)交易、項目建設(shè)、環(huán)境保護、勞工關(guān)系等法律爭端日趨增多，構(gòu)建具有中國特色的爭端解決機制呼聲日益高漲。因此，厘清商事爭端解決涉及的理論問題，梳理我國涉外商事爭端解決機制的發(fā)展歷程和“一帶一路”框架下商事爭端解決的體系建構(gòu)，探討仲裁、調(diào)解、仲裁在實踐中的價值、互動模式和挑戰(zhàn)，或?qū)ι淌聽幎私鉀Q機制未來發(fā)展作出有所裨益的嘗試。

涉外商事爭端解決機制的理論和體系建構(gòu)

在“一帶一路”倡議下探索設(shè)立國際商事爭端解決模式，主要涉及以下四個理論問題：

第一是管轄權(quán)。涉外商事仲裁管轄權(quán)指司法或仲裁機構(gòu)對某一特定領(lǐng)土范圍內(nèi)的特定主題事項和特定人員作出決定，其中包含法院判決、仲裁裁決或調(diào)解解決爭端的能力。實踐中雖然很多商事爭端解決機制在設(shè)立時考慮到了領(lǐng)土管轄權(quán)的概念，但由于這些機制的目的在于處理更多的國際訴訟，管轄權(quán)通常經(jīng)同意后被擴大，從而呈現(xiàn)“去領(lǐng)土化”的狀態(tài)。此外，在國家內(nèi)部設(shè)計的爭端解決法律網(wǎng)絡（legal hub）通常具有“次國家”特質(zhì)，而非傳統(tǒng)國際法意義上的完全主權(quán)，從而使爭端解決網(wǎng)絡擺脫了類似國家體系內(nèi)部的官僚性羈絆，程序也更靈活，進而能夠?qū)θ虻恼谓?jīng)濟變化作出更迅速的反應。但其仍存在兩方面潛在風險：一是從規(guī)范性方面看，次國家管轄權(quán)很難獨立于國家，從而可能產(chǎn)生法律程序正當性和結(jié)果公平性不足的風險；二是從實踐方面看，管轄權(quán)的潛在拓展可能造成與東道國關(guān)系的緊張。

第二是法律地位。關(guān)于爭端解決機制的法律地位，可以將其假設(shè)為一個法人實體，并由政府使用類似公司運作模式來建立機制，通常表現(xiàn)為國家通過建立一個中央機構(gòu)來控制和監(jiān)督解決機制的運行和活動。這種法人實體的模式通過公司式的運行而推動利用提供法律服務來創(chuàng)造收入。這種理論也存在難以解決的問題，比如爭端解決機制所有權(quán)和爭端方對機制公正性的疑惑，特別是在爭端涉及政府實體或國有企業(yè)的情況下。

第三是法律適用。涉外爭端解決機制一般被視為復雜貿(mào)易和投資關(guān)系的連接點，主要涉及民事和商業(yè)問題，具有一定分散性，法律適用也不局限于東道國法律。從國際實踐看，機制支持當事人自由選擇實體法訂設(shè)合同。這種自由同時體現(xiàn)在爭端解決條款所選擇的準據(jù)法方面，即當事人并不一定選擇爭端機制的默認實體法，而選擇其所偏好的法律。從這個角度看，爭端解決機制的運作或被視作跨國法律的節(jié)點，同時也具有使分散法律系統(tǒng)內(nèi)部形成一種平衡狀態(tài)的功能。

第四是“一站式”爭端解決機制建構(gòu)。“一站式服務”（one-stop shop）的核心是，在爭議前和爭議階段，爭端解決機制可以提供相關(guān)的幾乎所有法律服務，包括爭議解決。這與我國在“一帶一路”倡議下，為滿足爭端當事方的多元爭端解決需求，提高處理效率，而提出創(chuàng)立“訴訟—仲裁—調(diào)解”三位一體的爭端解決機制的思路頗為契合。它的優(yōu)勢在于結(jié)合了訴訟和非訴訟機制，破除了替代爭端解決機制（ADR）中的“非此即彼”的邏輯障礙，并可在仲裁庭和商事法庭之間建立互動聯(lián)系，最終發(fā)展出滿足當事人需求和市場偏好的跨機構(gòu)機制。

爭端解決機制的設(shè)立兼具功能性和象征性。因此，在考慮機構(gòu)和規(guī)則的設(shè)定時，應以促進國際當事方靈活選擇跨國法律來解決爭端為原則。從管理的角度看，爭端機制除了擴大影響并提高專業(yè)性以尋求創(chuàng)造利潤之外，更為重要的是，使自身在作為利益相關(guān)者的東道國中呈現(xiàn)效用最大化。

“一帶一路”商事爭端解決機制的多元發(fā)展

“一帶一路”涉及的貿(mào)易和經(jīng)濟領(lǐng)域爭端類型主要有三種：一是主權(quán)國家間因中國投資的有關(guān)項目產(chǎn)生的糾紛；二是投資者與投資目標國之間的投資爭端，即涵蓋“一帶一路”沿線地區(qū)的國際貿(mào)易和投資爭端，包括沿線國家之間可能產(chǎn)生的爭端；三是由商業(yè)行為帶來投資者（平等主體）間的爭端，其中可能存在同一個項目下涉及不同的合同文本和法律事實。從國際習慣看，一般投資者與國家間的爭端通常通過既定的國際機構(gòu)和協(xié)議，如世界貿(mào)易組織框架下的各種爭端解決機制來解決，但由于該機制面臨“停擺”的尷尬局面，投資者與國家之間的爭端一般由國際投資協(xié)定設(shè)定的投資者與國家爭端解決機制來處理。因此在“一帶一路”框架下建立替代性的爭端解決機制，以迅速有效地解決涉及私人和政府主體的經(jīng)濟和商事交易爭端顯得十分必要。

中國國際商事法庭與其他成立較早的、在國際上具有一定影響力的國際商事（業(yè)）法院（庭）可以從三方面進行比較。一是審判語言。中國商事法庭不接受將英語作為出庭語言，但可以經(jīng)當事人要求提供翻譯；在當事方接受的情況下可以直接提交英文證據(jù)。而除法國外的其他國家商事法庭均接受英語作為訴訟語言。二是法官選擇。中國商事法庭不允許選擇外籍法官，而新加坡和倫敦可以根據(jù)案件涉及民法或普通法來選任相應的法官。三是判決執(zhí)行。國際商事法庭對域外判決的執(zhí)行幾乎均通過簽訂或加入有關(guān)判決承認和執(zhí)行的國際公約、雙邊條約以及本國立法等予以確認。而中國商事法庭建設(shè)起步較晚，加之司法慣例中對域外判決的執(zhí)行持保守態(tài)度，這種體系顯得較為單薄，但可預見，隨著各國對“一帶一路”倡議的認同加深，這種情況將會好轉(zhuǎn)。

為充分發(fā)揮司法審判和仲裁機制的優(yōu)勢作用，我國開創(chuàng)性地在國際商事爭端解決機制中引入“一站式”商事爭端解決平臺，形成了“訴—調(diào)—仲”三位一體的爭端解決模式，其具有五個特點。第一，為了解決中國暫不能聘請非中國籍法官的問題，并體現(xiàn)國際商事法庭的國際性特點，商事法庭創(chuàng)造性地聘請不同法系的法律背景專家成立了國際商事專家委員會。第二，在管轄權(quán)方面進行創(chuàng)新，國際商事法庭的判決為“一審終審”，案件管轄可以通過當事人協(xié)議確認，但其并不享有普遍或廣泛案件的管轄權(quán)，而被限制在國際商業(yè)和民事事項有關(guān)的爭端中。第三，建立了調(diào)解和訴訟之間的有機聯(lián)系，將調(diào)解作為解決爭端的首要方式，從而可有效利用財政和司法資源，提高爭端解決效率。第四，建立了便捷和快速的域外法律查明體系，并可接受互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)等其他合理方式。第五，通過“互聯(lián)網(wǎng)+”建設(shè)雙語網(wǎng)站和電子訴訟服務平臺等，以支持在線案件登記、訴訟、證據(jù)交換和其他法律服務，營造對當事人友好的環(huán)境。

中國涉外商事審判依托“一帶一路”倡議進行了創(chuàng)新性發(fā)展，但因創(chuàng)設(shè)時間短，規(guī)則和制度設(shè)置仍有需要完善之處，從而實現(xiàn)“一站式”國際商事爭端解決的影響力拓界。

一是國際商事專家委員會的性質(zhì)和工作流程。專家委員會的職能包括為司法審判提供咨詢意見、域外法查明以及進行商事調(diào)解。但對于其開展商事調(diào)解工作的身份應當進一步明確，即是否可以既受法庭委托開展，又能基于當事人申請而直接開展調(diào)解工作。同時，應對專家委員會的中立性、監(jiān)督機制、任命和退出、內(nèi)部討論流程、具體案件中的委員會成員遴選標準等問題作出具體和細化的規(guī)定。

二是管轄權(quán)的明確性。法庭對標的超過3億元人民幣與中國實際產(chǎn)生聯(lián)系的爭端，基于當事人書面同意可以提起管轄。同時，對上級法院移交的案件或?qū)矣兄匾饬x的案件，經(jīng)最高人民法院移交可以行使管轄權(quán)。從司法實踐看，仍不確定最高人民法院如何行使管轄權(quán)移交的司法裁量權(quán)。但從另一方面看，在商事法庭成立前，當事人不能選擇最高人民法院審理商事糾紛，因此當前的管轄權(quán)設(shè)定對當事方是有吸引力的，特別是在當事方傾向于將爭端提交中國法院，或案件已經(jīng)在中國法院管轄的情況下。

三是“一站式”平臺各爭端解決程序之間的融通性。國務院和最高人民法院的有關(guān)文件均提出要建立調(diào)解、仲裁和訴訟有效銜接的爭端解決平臺，但三種程序如何協(xié)調(diào)和銜接尚需要制定更明確的程序規(guī)則。當前，納入國際商事法庭“一站式”平臺的調(diào)解和仲裁機構(gòu)的選擇標準尚不清晰，并且對于在“一站式”框架下達成的調(diào)解協(xié)議是否可以納入《新加坡調(diào)解公約》也缺乏明確的法律性質(zhì)指引。調(diào)解協(xié)議在國際層面的法律效力問題，可能直接影響當事人選擇使用“一站式”平臺的決定。

四是應對爭端的靈活性和可調(diào)試性。國際商事爭端解決機制的影響力核心在于信譽、公正、程序靈活和判決（裁決）的執(zhí)行力。當前，具有影響力的商事爭端解決機制都在努力塑造品牌，并向機構(gòu)客戶宣傳“最先進”的服務，而各中心之間則既有競爭又有合作。雖然每個機制幾乎都主要適用所在國法律，但也會考慮參考或適用其他機制的判決或裁決。由此，調(diào)試性顯得更為重要，在沒有全面適用的相互承認和執(zhí)行外國判決的國際條約的情況下，各機制或可依靠“軟法”性質(zhì)的文件，如諒解備忘錄或機制間協(xié)議來進行聯(lián)系，同時跨國法律精英（具有多國律師職業(yè)資格的人士，中國司法制度暫不支持非中國籍人士以律師身份出庭）亦可成為機制間的溝通橋梁。同時，可考慮發(fā)揮仲裁程序靈活的優(yōu)勢，如2021年9月16日，“一帶一路”國際商事調(diào)解中心與日內(nèi)瓦國際爭端解決中心簽署合作備忘錄，或是一次有益嘗試。

“一帶一路”商事爭端解決機制的發(fā)展面向

國際商事法庭可以被視為中國法律發(fā)展史上真正的體系創(chuàng)新，但其在司法實踐中仍面臨諸多挑戰(zhàn)。在結(jié)合國內(nèi)和國際情況的情況下，可從四個方面考慮爭端解決機制的發(fā)展面向。

（一）可調(diào)試性：“互聯(lián)網(wǎng)+”賦能“一站式”爭端解決機制

中國法院系統(tǒng)在多元化爭端解決機制理念的指引下，在建設(shè)“智慧法院”的總目標下，初步實現(xiàn)了“互聯(lián)網(wǎng)+”與涉外商事爭端解決機制的嵌入式發(fā)展，并為傳統(tǒng)理念上的“替代性解決糾紛機制”融入“中國特征”，形成了中國化的“線上糾紛解決機制”。對于“一站式”爭端解決機制的順暢和融通問題，亦可通過“互聯(lián)網(wǎng)+”賦能解決。如仲裁在機制中處于較為尷尬地位，即若當事人有意通過仲裁解決爭議，則根據(jù)規(guī)定只能委托其他仲裁機構(gòu)進行審理，由此則使國際商事專家委員會在仲裁中“難有用武之地”；而若考慮使專家介入仲裁，則需要賦予專家委員會以特別仲裁的職權(quán)，但因涉及《仲裁法》的修訂，恐較難實現(xiàn)。對此，可以考慮在“智慧法院”框架下，納入“大仲裁”概念，為仲裁機構(gòu)提供入駐平臺機會，并逐步探索發(fā)揮專家委員會在仲裁中的“智囊”地位，從而最終實現(xiàn)調(diào)解、仲裁、訴訟“三位一體”的有效銜接。

（二）可預見性：持續(xù)發(fā)揮指導性案例在商事爭端解決中的作用

涉外商事訴訟的定位應當考慮破除當事方對基于東道國司法體系和司法主權(quán)的畏懼，而指導性案例則可明宣司法連貫性和整體性，有效避免此種風險。最高人民法院相繼發(fā)布多批涉“一帶一路”典型和指導案例，對于處理類似法律爭端具有指導作用，并將提升司法專業(yè)性，提高跨司法區(qū)域和地理邊界裁決的一致性。但從實踐中看，法官雖認為指導性案例可以作為后續(xù)類似案件裁判說理和援引依據(jù)，但在援引案例時卻部分抽離了指導性案例在司法實踐中所應起到的明示作用，同時“似用非用”又使得法官借用指導性案例作為跳板，規(guī)避了裁決真實的說理過程，違背了裁判的信諾。但不可否認，對于“一帶一路”所出現(xiàn)的新型涉外案件數(shù)量增多、法律事實復雜多樣的趨勢，指導性案例在為法官探求說理方向上具有重要作用。

（三）智力儲備：穩(wěn)步推進涉外法治人才建設(shè)

不論“智慧化”或“類案建設(shè)”，核心都應是人，而且是熟諳國內(nèi)和國際商事法律的專業(yè)人才。所以，穩(wěn)步推進涉外法治人才隊伍儲備是首要之務。一方面應當針對性培養(yǎng)“一帶一路”沿線國家法律的研究者；另一方面應當培養(yǎng)熟悉國際規(guī)則，具有國際視野和全球化思維的法律人才。培養(yǎng)復合型國際法人才，積極參與推動國際規(guī)則制定，推動在海牙國際私法協(xié)會等具有影響力的國際組織闡明中國法治觀點，并最終推動國際規(guī)則、國際習慣和一般法律原則的形成。此外，在法官層面，可考慮任命國際商事法庭專任法官，以彰顯法官專業(yè)性。

（四）跨國執(zhí)法：衡量評估國際條約，推進域外執(zhí)行

判決和裁定的域外執(zhí)行是所有具有涉外因素的法庭要解決的主要問題。理想狀態(tài)下，中國可考慮推動國際層面上建立外國法院判決執(zhí)行公約，但現(xiàn)實中因涉及司法主權(quán)問題，可能較為艱難。當前中國司法審判所依照的“互惠式”判決承認機制，可能會使當事人無把握預測域外司法管轄區(qū)域能否給予這種“互惠”待遇而產(chǎn)生不安，并一定程度限制商事法庭的發(fā)展。未來中國一方面可以持續(xù)評估已簽署的《海牙公約》，并考慮適時批準；另一方面可以參考《互惠執(zhí)行英聯(lián)邦判決法案》《相互執(zhí)行外國判決法案》等經(jīng)驗，積極開展區(qū)域性法院判決互認磋商。但要堅持公約適用的國際性和統(tǒng)一性，慎重對待雙邊條款，以維護國家經(jīng)濟利益為要。